Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts (SG) Duisburg vom 30.7.2021 ist begründet. Der angefochtene Beschluss des SG wird aufgehoben und der nach Erlass des Widerspruchsbescheides sinngemäße Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner unter dem Aktenzeichen S 21 BA 78/21 anhängigen Klage gegen den Bescheid vom 18.1.2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5.10.2021 abgelehnt.

Gemäß § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, diese auf Antrag ganz oder teilweise anordnen. Widerspruch und Anfechtungsklage gegen eine - wie hier erfolgte - Entscheidung über Beitragspflichten und die Anforderung von Beiträgen sowie der darauf entfallenden Nebenkosten haben gem. § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG keine aufschiebende Wirkung.

Die Entscheidung, ob eine aufschiebende Wirkung ausnahmsweise gem. § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG durch das Gericht angeordnet wird, erfolgt aufgrund einer umfassenden Abwägung des Suspensivinteresses des Antragstellers einerseits und des öffentlichen Interesses an der Vollziehung des Verwaltungsakts andererseits (vgl. z.B. Senatsbeschl. v. 21.10.2020 - L 8 BA 143/19 B ER - juris Rn. 3). Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist in Anlehnung an § 86a Abs. 3 S. 2 SGG zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen (hierzu unter 1.) oder ob die Vollziehung für den Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (hierzu unter 2.).

1. Da § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG das Vollzugsrisiko bei Beitragsbescheiden grundsätzlich auf den Adressaten verlagert, können nur solche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides ein überwiegendes Suspensivinteresse begründen, die einen Erfolg des Rechtsbehelfs wahrscheinlich erscheinen lassen. Hierfür reicht es nicht schon aus, dass im Rechtsbehelfsverfahren möglicherweise noch ergänzende Tatsachenfeststellungen zu treffen sind. Maßgebend ist vielmehr, ob nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Eilentscheidung mehr für als gegen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides spricht (st. Rspr. des Senats, vgl. z.B. Beschl. v. 21.10.2020 - L 8 BA 143/19 B ER - juris Rn. 4; Beschl. v. 12.2.2020 - L 8 BA 157/19 B ER - juris Rn. 5 m.w.N.).

Nach diesen Maßstäben ist die aufschiebende Wirkung der Klage nicht anzuordnen, da deren Erfolg nicht wahrscheinlich ist. Es spricht nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung derzeit nicht mehr dafür als dagegen, dass sich der von der Antragsgegnerin erlassene Bescheid vom 18.1.2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5.10.2021, mit dem sie vom Antragsteller für den Zeitraum vom 1.2.2014 bis 28.2.2017 Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, zur sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung sowie Umlagen für verschiedene namentlich benannte Beschäftigte des Antragstellers in Höhe von insgesamt 169.968,35 Euro einschließlich Säumniszuschlägen zur Betriebsnummer 01 nachfordert, als rechtswidrig erweisen wird.

Rechtsgrundlage des aufgrund einer Betriebsprüfung ergangenen Bescheides und der darin festgesetzten Beitragsnachforderung einschließlich der Säumniszuschläge ist § 28p Abs. 1 S. 1 und S. 5 des Sozialgesetzbuches Viertes Buch (SGB IV). Danach prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28a SGB IV). Im Rahmen der Prüfung werden gegenüber den Arbeitgebern Verwaltungsakte (sog. Prüfbescheide) zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide erlassen. § 10 Aufwendungsausgleichsgesetz stellt die Umlagen zum Ausgleichsverfahren insoweit den Beiträgen zur gesetzlichen Krankenversicherung gleich (vgl. BSG Urt. v. 10.12.2019 - B 12 R 9/18 R - juris Rn. 12).

a) Der Bescheid vom 18.1.2021 ist formell rechtmäßig ergangen; insbesondere ist der Antragsteller vor dessen Erlass mit Schreiben vom 3.11.2020 gemäß § 24 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches Zehntes Buch (SGB X) angehört worden.

b) Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht sind Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung in einem die Anordnung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigenden Umfang nicht gegeben.

aa) Der Antragsteller ist grundsätzlich für die in den Bescheiden genannten Personen beitragspflichtig. Gemäß § 28e Abs. 1 SGB IV hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag für die bei ihm Beschäftigten, d.h. die für diese zu zahlenden Beiträge zur Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung (§ 28d S. 1 und 2 SGB IV), zu entrichten. Der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterliegen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch [SGB V], § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch [SGB XI], § 1 S. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch [SGB VI], § 25 Abs. 1 S. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch [SGB III]). Zwischen dem Antragsteller als Arbeitgeber und den der Beitragserhebung unterworfenen Personen bestand ein Beschäftigungsverhältnis i.S.v. § 7 SGB IV. Dies ist zwischen den Beteiligten auch nicht streitig.

bb) Die Ermittlung und Berechnung der Beitragsforderung begegnet nach der summarischen Prüfung im Eilverfahren ebenfalls keinen Bedenken, die einen Erfolg der Klage in relevantem Umfang wahrscheinlich machen könnten.

Soweit sich der Antragsteller darauf beruft, die Antragsgegnerin habe unzulässig keine eigenen Ermittlungen durchgeführt, sondern die vom Hauptzollamt (HZA) Duisburg übermittelten Daten ohne weitere Prüfung übernommen, ist dies unzutreffend. Vielmehr ergibt sich aus den aktenkundigen Unterlagen, dass die Antragsgegnerin die ihr vom HZA zur Verfügung gestellten dortigen Ermittlungsergebnisse bereits anlässlich der Schadensberechnung im strafrechtlichen Verfahren selbst intensiv gesichtet und unter sozialversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten ausgewertet hat. Der grundsätzliche Rückgriff auf Unterlagen aus dem Verfahren des HZA im Betriebsprüfungsverfahren ist gem. §§ 20 Abs. 1, 21 SGB X zulässig (st. Rspr. des Senats, vgl. z.B. ausführlich Beschl. v. 3.3.2021 - L 8 BA 36/20 B ER - juris Rn. 23 ff. m.w.N.).

Auch fehlt es dem Bescheid entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht an einer konkret nachvollziehbaren Schadensberechnung. Vielmehr werden die bei den einzelnen Beschäftigten berücksichtigten Stunden auf zahlreichen Seiten der Anlagen genau und nach einzelnen Monaten aufgeschlüsselt. Soweit der Antragsteller allgemein einen Begründungsmangel vorträgt, wäre dieser im Übrigen auch dann, wenn er tatsächlich bestünde, nicht geeignet, dem Eilantrag zum Erfolg zu verhelfen. Gem. § 41 Abs. 1 Nr. 2 SGB X führt ein derartiger Mangel nicht zur Nichtigkeit des Verwaltungsakts und kann wegen der Möglichkeit der Heilung nach § 41 Abs. 2 SGB X die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht rechtfertigen (vgl. z.B. BayLSG Beschl. v. 31.7.2015 - L 7 R 506/15 B ER - juris Rn. 28 f.).

Entgegen der Auffassung des Antragstellers durfte sich die Antragsgegnerin nach dem bisherigen Sachstand bei der Beitrags(nach-)berechnung auch auf die vom Antragsteller genutzte T-Software stützen und die dort ausgeworfenen Arbeitsstunden als tatsächlich geleistete Arbeitsstunden zugrunde legen.

Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang geltend macht, die Software sei von ihm „ausschließlich“ zu Dispositionszwecken und nicht zur Erfassung der Arbeitszeiten verwendet worden, widerspricht seine Behauptung vielfachen Aussagen der vom HZA vernommenen Zeugen. So haben u.a. die Beschäftigten R, A und G mitgeteilt, die Arbeitszeit sei durch den (die Aufzeichnung in der Software auslösenden) Chip täglich erfasst und am Ende des Arbeitstages ausgedruckt worden. Im Übrigen steht aber auch ein (ursprünglich) anderer Verwendungszweck der Verwertbarkeit erhobener Daten nicht entgegen, wenn er - wie hier - grundsätzlich (auch) für die Berechnung der tatsächlichen Arbeitsstunden geeignet ist.

Auch genügen die Darlegungen des Antragstellers im Eilverfahren nicht, um eine von ihm geltend gemachte Fehlerhaftigkeit der Software in relevantem Umfang gem. §§ 86b Abs. 2 S. 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft zu machen. Insbesondere kann er sich hierfür - entgegen der Auffassung des SG - nicht mit Erfolg auf die Bescheinigung des Herstellers der Software vom 27.1.2021 berufen. Soweit darin Fehler bei der Übertragung der Daten bestätigt werden, hindert dies die grundsätzliche Nutzung der Softwaredaten nicht. Ausweislich des Wortlautes des Schreibens vom 27.1.2021 konnten lediglich „manchmal“ Meldungen wie „Pause-Ende“ oder „Fahrer-Abmeldung“ sehr verzögert oder gar nicht mehr zum Server übermittelt werden. Ein konkretisierter beachtenswerter Umfang derartiger Störungen wird hingegen nicht dargelegt. Gegen die Annahme erheblicher Probleme bei der Softwarenutzung bzw. deren Datenübertragung spricht dabei nach dem derzeitigen Sachstand, dass der Antragsteller die T-Software jahrelang - wie von ihm betont – für die Disposition und damit als Grundlage seiner täglichen Einsatzplanung genutzt hat. Zudem sind relevante Fehler von keinem der bisher vernommenen Zeugen mitgeteilt worden. Der Vortrag vermag darüber hinaus auch deshalb nicht zu überzeugen, weil die Zeiterfassung im Bereich der Vollzeitkräfte im Wesentlichen mit den abgerechneten Stunden übereinstimmt. Soweit der Antragsteller diesbezüglich geltend macht, die Vollzeitkräfte seien routinierter gewesen, wohingegen Aushilfskräfte Pausenzeiten aus Faulheit oder fehlendem technischen Verständnis nicht erfasst oder sich am Schichtende nicht abgemeldet hätten, findet diese Behauptung in der Aktenlage und insbesondere den Zeugenaussagen keine Stütze. Vielmehr haben z.B. die Zeugen B und D betont, dass die durch den Computer erfassten Stunden bzw. die Ein- und Aus-Chipzeiten richtig gewesen seien. Zudem ist der Umgang mit der Software nach Aktenlage technisch ausgesprochen einfach. Schließlich erscheint es fernliegend, dass der Antragsteller ein derartiges von ihm angegebenes Fehlverhalten von Aushilfskräften, das die für eine wirtschaftliche Betriebsführung notwendige Disposition über die Fahrzeuge erheblich beeinträchtigt, über Jahre toleriert hätte. Weiterer Vortrag des Antragstellers hierzu und ggf. ergänzende Ermittlungen zum Umfang der Fehlerhaftigkeit der Softwaredaten bleiben dem Hauptsacheverfahren vorbehalten

Eine Überprüfung und Korrektur eventuell vereinzelt aufgetretener Fehldaten, zB durch die (allenfalls) gelegentliche Nutzung eines Chips durch mehrere Fahrer oder einer doppelten bzw. über 24h andauernden Berücksichtigung, mag der Antragsteller im Hauptsacheverfahren nach weiterer Konkretisierung verfolgen. Im Rahmen des Eilverfahrens führen derartige, gegebenenfalls punktuell erforderliche Berichtigungen der Beitragsberechnung nicht dazu, den Erfolg der Klage insgesamt für wahrscheinlicher als ihren Misserfolg anzusehen. Gleiches gilt für eine etwaig stellenweise fehlerhafte Berücksichtigung persönlicher Merkmale bzw. sonstiger Berechnungsdetails hinsichtlich (lediglich) einzelner Beschäftigter. Im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit der Gesamtforderung ist in diesem Zusammenhang zudem zu prüfen, ob und inwieweit sich die Berechnung im Gegenzug zulasten des Antragstellers verändert, wenn bisher zu seinen Gunsten vorgenommene Wertungen, wie z.B. die Abrechnung auf glatte Stundenzahlen, entfallen.

Soweit der Antragsteller die Auffassung vertritt, die Aussagen der Zeugin C seien unglaubhaft bzw. diejenigen des Zeugen R nicht verwertbar, vermag auch dies nicht zu einer anderen Beurteilung des Eilantrags führen. Zunächst spiegeln sich die Angaben dieser Zeugen in der Diskrepanz zwischen den in der Software erfassten Arbeitsstunden einerseits und den Lohnabrechnungen andererseits wider. Zudem werden Schwarzgeldzahlungen bzw. Mindestlohnunterschreitungen auch von anderen Zeugen bestätigt bzw. konnten evidente Differenzen nicht erklärt werden. So hat beispielsweise der Zeuge M ausdrücklich mitgeteilt, auf der Gehaltsabrechnung habe immer ein anderer Betrag gestanden als der, den er erhalten habe und ihm sei zumindest teilweise kein Mindestlohn gezahlt worden. Schließlich ist nicht erkennbar, auf welcher Grundlage der Antragsteller hier im Verfahren (weiterhin) vortragen lässt, die Abrechnungen seien korrekt erfolgt, wohingegen er im Strafverfahren einer Einstellung gem. § 153a Strafprozessordnung (StPO), der die hohe Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung zugrunde liegt, zugestimmt hat.

Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist auch die Hochrechnung von Netto- auf Bruttolohnbeträge gem. § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV für das Jahr 2014 nicht zu beanstanden. So liegen illegale Beschäftigungsverhältnisse im Sinne dieser Norm vor, wenn - wie hier - objektiv zentrale arbeitgeberbezogene Pflichten des Sozialversicherungsrechts (Zahlungs-, Melde-, Aufzeichnungs-, Nachweispflichten) verletzt werden (vgl. z.B. BSG Urt. v. 9.11.2011 - B 12 R 18/09 R - juris Rn. 24; BayLSG Urt. v. 10.6.2021 - L 16 BA 124/18 - juris Rn. 35; Zieglmeier, in: Kassler Kommentar, SGB IV, 117. EL, § 14 Rn. 152). Die Vorschrift kommt daher auch dann zur Anwendung, wenn lediglich Entgeltteile nicht ordnungsgemäß verbucht und gemeldet und dadurch gesetzliche Abzüge umgangen wurden (vgl. BGH Beschl. v. 7.10.2009 - 1 StR 320/09; Zieglmeier, in: Kassler Kommentar, SGB IV, § 14 Rn. 152a). Eine Beschränkung auf die Fälle des § 1 Abs. 2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (SchwarzArbG) findet – anders als der Antragsteller meint - nicht statt.

Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ist auch eine zumindest bedingt vorsätzlich begangene Pflichtverletzung i.S.v. § 14 SGB IV anzunehmen. Dabei genügt es, dass der Antragsteller seine Beitragspflicht als Arbeitgeber für möglich gehalten und die Nichtabführung der Beiträge billigend in Kauf genommen hat (vgl. z.B. Senatsbeschl. v. 1.2.2021 - L 8 BA 5/20 B ER - juris Rn. 61; BSG Urt. v. 9.11.2011 - B 12 R 18/09 R - juris Rn. 28 in Bezug auf § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV; BayLSG Urt. v. 10.6.2021 - L 16 BA 124/18 - juris Rn. 39 ff.). Hiervon geht der Senat unter Berücksichtigung der bisherigen Sachverhaltsfeststellungen aus. Einen vorsatzausschließenden Irrtum über seine Beitragspflichten hat er weder schlüssig vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Relevante Anhaltspunkte hierfür sind auch sonst nicht ersichtlich.

cc) Die nachberechneten Beiträge unterliegen nach summarischer Prüfung weder der Verjährung noch sind die Säumniszuschläge zu Unrecht erhoben worden.

Ansprüche auf Beiträge verjähren in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie fällig geworden sind (§ 25 Abs. 1 S. 1 SGB IV). Beiträge, die nach dem Arbeitsentgelt oder dem Arbeitseinkommen zu bemessen sind, sind in voraussichtlicher Höhe der Beitragsschuld spätestens am drittletzten Bankarbeitstag des Folgemonats fällig (§ 23 Abs. 1 S. 2 SGB IV). Zum Zeitpunkt des Beginns der Betriebsprüfung am 24.4.2019 waren die Beiträge der Jahre 2015 bis 2017 entsprechend noch nicht verjährt. Die Verjährungsfrist ist für den gesamten Forderungszeitraum auch nicht in der Folgezeit abgelaufen. Zunächst hat die Betriebsprüfung die Verjährung der Beiträge gem. § 25 Abs. 2 S. 2 SGB IV gehemmt. Dass ein (Ausnahme-)Fall des § 25 Abs. 2 S. 3 SGB IV vorliegt, ergibt sich weder aus dem Vortrag des Antragstellers noch aus dem Akteninhalt. Anschließend kommt dem streitgegenständlichen Nachforderungsbescheid gemäß § 52 Abs. 1 SGB X ebenfalls Hemmungswirkung zu (vgl. z.B. Senatsurt. v. 5.12.2018 - L 8 BA 95/18 - juris Rn. 154).

Eine Verjährung ist auch für das Beitragsjahr 2014 nicht eingetreten, da die Beitragsforderung im vorliegenden Fall der dreißigjährigen Verjährung gemäß § 25 Abs. 1 S. 2 SGB IV unterliegt. Der danach erforderliche Vorsatz bezüglich der Vorenthaltung der Beiträge ist nach summarischer Prüfung - wie dargelegt - ebenso gegeben wie bezüglich der nach § 24 Abs. 2 SGB IV für die Vergangenheit erhobenen Säumniszuschläge.

2. Eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte für den Antragsteller durch die sofortige Vollziehung des Beitragsbescheides liegt nicht vor.

Allein die mit der Zahlung auf eine Beitragsforderung für ihn verbundenen wirtschaftlichen Konsequenzen führen nicht zu einer solchen Härte, da sie lediglich Ausfluss der Erfüllung gesetzlich auferlegter Pflichten sind (st. Rspr. des Senats, vgl. z.B. Beschl. v. 21.10.2020 - L 8 BA 143/19 B ER - juris Rn. 21 m.w.N.).

Eine beachtliche Härte in diesem Sinne ist regelmäßig nur dann denkbar, wenn es dem Beitragsschuldner gelingt darzustellen und glaubhaft zu machen, dass das Beitreiben der Forderung aktuell die Insolvenz und/oder die Zerschlagung seines Geschäftsbetriebes zur Folge hätte, die Durchsetzbarkeit der Forderung bei einem Abwarten der Hauptsache aber zumindest nicht weiter gefährdet wäre als zurzeit (vgl. z.B. Senatsbeschl. v. 22.4.2020 - L 8 BA 266/19 B ER - juris Rn. 27 m.w.N.). Dabei ist vom Beitragsschuldner auch darzulegen und glaubhaft zu machen, dass er bei Fortsetzung seines Geschäftsbetriebs und Einhaltung aller rechtlichen Bestimmungen in der Lage ist, derart rentabel zu wirtschaften, dass die noch offene Beitragsforderung in überschaubarer Zeit beglichen werden kann (st. Rspr. des Senats, vgl. z.B. Beschl. v. 21.10.2020 - L 8 BA 143/19 B ER - juris Rn. 22 m.w.N.).

Es fehlt vorliegend bereits ein umfassender Vortrag zu den aktuellen wirtschaftlichen Verhältnissen des Antragstellers, einschließlich der Möglichkeiten zur Beschaffung von liquiden Mitteln durch Darlehensaufnahme, sowie die Glaubhaftmachung der entsprechenden Tatsachen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 S. 1 SGG i. V. m. §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 197a Abs. 1 S. 1 SGG i.V.m. §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 4, 52 GKG und berücksichtigt, dass in Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes, die Beitragsangelegenheiten betreffen, regelmäßig nur ein Viertel des Wertes der Hauptsache einschließlich etwaiger Säumniszuschläge als Streitwert anzusetzen ist (vgl. z.B. Senatsbeschl. v. 22.4.2020 - L 8 BA 266/19 B ER – juris Rn. 30 m.w.N.).

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).