Die Klägerin, eine gesetzliche Krankenkasse, begehrt von dem Beklagten Schadensersatz.

Der 1953 geborene Beklagte wurde 1989 zur vertragszahnärztlichen Versorgung zugelassen und war in E als Vertragszahnarzt tätig.

Das Landgericht (LG) E verurteilte ihn wegen Betruges in 41 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde (Urteil vom 30.08.2005 - 000 -). Im anschließenden Revisionsverfahren wurde das Verfahren in fünf Fällen eingestellt; im Übrigen änderte der Bundesgerichtshof (BGH) das Urteil des LG dahingehend ab, dass der Beklagte in 36 Fällen des gewerbs- und bandenmäßigen Betruges schuldig gesprochen wurde (Urteil vom 16.11.2006 - 000-).

Der Zulassungsausschuss für Zahnärzte für den Bezirk Nordrhein entzog dem Beklagten mit Beschluss vom 15.03.2004 die vertragszahnärztliche Zulassung; der Berufungsausschuss bestätigte diese Maßnahme mit Beschluss vom 09.11.2004. Die von dem Beklagten eingelegten Rechtsmittel blieben erfolglos (Urteil des Sozialgerichts (SG) E vom 20.11.2007 - S 19 KA 3/05 -; Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen (LSG NRW) vom 28.05.2008 - L 11 KA 16/08 -; Beschluss des Bundessozialgerichts (BSG) vom 05.11.2008 - B 6 KA 59/08 B -).

Hintergrund dieser Verfahren war: Der Beklagte hatte für seine Praxis von der Fa. H / O-E Handelsgesellschaft mbH (Fa. H) in den Jahren 1999 bis 2002 Zahnersatz bezogen. Diese Firma ließ Zahnersatz im Ausland, überwiegend in Asien, fertigen, in dem die Herstellungskosten weit unter deutschem Niveau lagen. Die Fa. H stellte den Vertragszahnärzten die Leistungen entsprechend den in Deutschland üblichen Preisen in Rechnung, die diese dann zu diesen Preisen u.a. über die Kassenzahnärztliche Vereinigung Nordrhein (KZV-No) abrechneten. Zwischen den jeweiligen Vertragszahnärzten und der Fa. H kam ein von dieser entwickeltes Rabattsystem zur Anwendung, nach dem die Vertragszahnärzte von der Fa. H entsprechend derer Tarifbedingungen Rabattzahlungen, sog. "Kickback-Zahlungen", in Höhe von (i.H.v.) bis zu 30 % erhielten, die sich u.a. aus der Differenz zwischen tatsächlichen Herstellungskosten und abgerechneten Kosten berechneten. Die Rückerstattungen an die Vertragszahnärzte, die diese für sich einbehielten, erfolgten in der Regel per Post oder in Form von Barzahlung durch Mitarbeiter von der Fa. H.

Im Rahmen der gegen die Mitarbeiter der Fa. H geführten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen (Staatsanwaltschaft X - 000 -) wurde u.a. eine Datenbank sichergestellt, nach der auch der Beklagte Rabattzahlungen von der Fa. H erhalten hatte. Dies bestätigte u.a. der Geschäftsführer der Fa. H, P bei seiner Aussage vor dem Amtsgericht (AG) F (- 000-) am 22.10.2003. Er gab an, dass an den Beklagten bis April 2002 Rabatte i.H.v. 191.535,00 EUR ausgezahlt worden seien. Nach der von ihm überreichten Aufstellung wurden an den Beklagten in der Zeit von Juni 1999 bis April 2002 durchschnittlich ca. 5.500,00 EUR je Monat gezahlt. Der Beklagte bestätigte u.a. bei seiner Vernehmung vor dem Amtsgericht X - 000 - am 23.09.2003 und bei der Vernehmung vor der Kreispolizeibehörde F vom 29.10.2003 den Erhalt von "Kickback-Zahlungen".

Aufgrund dieser Vorgänge berühmt sich die Klägerin eigener Schadenersatzansprüche gegen den Beklagten: Die KZV-No habe für den Beklagten einen Gesamt-Kickback i.H.v. 132.761,00 EUR ermittelt, von dem ein Anteil i.H.v. 36.908,75 EUR auf sie, die Klägerin, entfalle. Dieser Anteil sei von der KZV-No eingezogen und an sie ausgezahlt worden. Ihr sei jedoch ein weitergehender, über die KZV-No nicht ausgeglichener Schaden entstanden, nämlich der auf die bei der Fa. H handelnden Personen entfallende "Gewinnanteil", der sich einschließlich eines bis zum 31.03.2006 entstandenen Zinsschadens auf 53.533,13 EUR belaufe.

Mit Schreiben vom 27.04.2006 und 23.05.2006 forderte die Klägerin den Beklagten zur Zahlung dieses Schadensbetrages auf. Unter dem 01.06.2006 bestellte sich der Prozessbevollmächtigte des Beklagten und bat unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 23.05.2006 zur Prüfung der Ansprüche um Übersendung des Schreibens vom 27.04.2006, weil dieses dem Beklagten nicht bekannt sei. Dieser Bitte entsprach die Klägerin. Gleichzeitig wies sie daraufhin, dass sie, wenn bis zu 20.06.2006 keine Stellungnahme des Beklagten erfolge, dies als Ablehnung werte und das Mahnverfahren einleiten werde. Unter dem 09.08.2006 forderte die Klägerin, nun vertreten durch ihre Prozessbevollmächtigten, den Beklagten nochmals zur Zahlung auf. Dies lehnte der Beklagte mit Schreiben vom 25.08.2006 ab.

Der daraufhin von der Klägerin am 30.08.2006 beim AG Hagen beantragte Mahnbescheid vom 01.09.2006 ist dem Beklagten am 06.09.2006 zugestellt worden. Nach dessen Widerspruch hat das AG die Klägerin zur Zahlung der Kosten für die Durchführung des streitigen Verfahrens unter Hinweis darauf aufgefordert, dass die Zahlung als Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens angesehen würde. Die angeforderten Kosten sind am 04.12.2006 eingegangen; unter dem gleichen Datum ist das Verfahren an das LG E - 000 - abgegeben worden. Über den Eingang der Akten ist die Klägerin mit Verfügung vom 12.12.2006 unterrichtet worden.

Am 09.01.2008 hat die Klägerin die Verweisung des Rechtsstreits an das SG Düsseldorf mit der Begründung beantragt, dass im Verlauf bereits ähnlich gestalteter Verfahren Streit über die gerichtliche Zuständigkeit entstanden, zwischenzeitlich aber u.a. durch Beschlüsse der Oberlandesgerichte (OLG) Düsseldorf, Hamm und Köln geklärt sei, dass der Rechtsweg zu den Sozialgerichten gegeben sei.

Das LG E hat daraufhin den Rechtsstreit an das SG Düsseldorf verwiesen (Beschluss vom 12.02.2008).

Die Klägerin hat zur Begründung der Klage vorgetragen: Der Beklagte habe nach § 830 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) Schadensersatz in Höhe des "Gewinnanteils" zu leisten. Die Rechnung für die zahntechnischen Leistungen werde von der KZV nach Prüfung auf Richtigkeit und Vollständigkeit der Belege an die Krankenkassen weitergeleitet. Diese überwiesen daraufhin den Rechnungsbetrag an die KZV, die dann wiederum mit dem Vertragszahnarzt abrechne. Bei korrektem Abrechnungsverhalten des Beklagten hätte sie nur die Preise nach dem Tarifmodell "Standard" der Fa. H zahlen müssen, bei dem der Preis für die Prothetik bis zu 53 % unter den deutschen Höchstpreisen nach dem Bundeseinheitlichen Leistungsverzeichnis für zahntechnische Leistungen (BEL II) gelegen habe. Stattdessen habe sie aufgrund des kollusiven Zusammenwirkens des Beklagten mit den Verantwortlichen der Fa. H die überhöhten Preise nach dem sog. "Komforttarif" bezahlt, bei dem die Leistungen zum nach dem BEL II abrechnungsfähigen Höchstpreis berechnet worden seien. Die Leistungen beider Tarife seien vollständig gleich gewesen, der "Komforttarif" habe lediglich der Täuschung gedient. Damit ergebe sich ihre Forderung aus der Differenz von BEL II-Gesamtbetrag und Standard-Gesamtbetrag zzgl. der auf die Differenz entfallenden Mehrwertsteuer unter Abzug der von der KZV-No eingezogenen Erstattung. Auf der Grundlage der überreichten Heil- und Kostenpläne, Auftragsbestätigungen und Rechnungen der Fa. H und des auf den einzelnen, namentlich benannten Versicherten entfallenden Schadensbetrags errechne sich unter Berücksichtigung eines Zinsschadens eine Gesamtforderung i.H.v. 53.533,13 EUR. Der Zinsschaden sei durch die überhöhten Auszahlungen an den Beklagten in Form eines entgangenen Gewinns aus Anlagezins oder in Form der Zahlung entsprechender Kreditzinsen entstanden und belaufe sich für die Zeit von Juli 1999 bis zum 31.03.2006 auf 6.582,09 EUR. Zudem seien ihr neben vorgerichtlicher Mahnkosten i.H.v. 20,00 EUR die vorprozessualen Kosten ihres Bevollmächtigten i.H.v. 1.761,08 EUR zu erstatten; dessen Kosten würden nur zu einem halben Anteil auf die Anwaltsgebühren des nachfolgenden Rechtsstreits angerechnet.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 53.533,13 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2006 zzgl. 1.761,08 EUR vorgerichtlicher nicht anrechenbarer Anwaltsvergütung und 20,00 EUR vorgerichtlicher Mahnkosten zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen, ihm seien zu keinem Zeitpunkt die verschiedenen Tarifmodelle der Fa. H erläutert worden. Vielmehr sei ihm nur das Angebot unterbreitet worden, eine vom Umsatz abhängige Rückerstattung zu erhalten. Er habe somit weder eine Wahlmöglichkeit zwischen Standard- und Komfortarif noch Kenntnis über die Gewinnberechnung bzw. Preiskalkulation der Fa. H gehabt. Außer den erhaltenen, zwischenzeitlich ausgeglichenen Barrückerstattungen bestehe kein Schaden. Die von der Fa. H erwirtschafteten Gewinne stellten keinen Schaden dar, den er aus unerlaubter Handlung zu ersetzen habe. Zwischen ihm und der Fa. H sei ein Vertrag über die Lieferung von Zahnersatz zu auf der Grundlage der BEL II beruhenden Preisen geschlossen worden. Dementsprechend habe er Zahlung an die Fa. H geleistet. Erst nachdem er die Rückerstattungen erhalten habe, habe sich die Rechtslage ggf. dahin geändert, dass er die Erstattungen hätte weiterleiten müssen. Im Übrigen diene ein Schadensersatzanspruch dazu, einen Schaden auszugleichen, solle aber den Geschädigten nicht besser stellen. Seinerzeit sei von der Gesamtheit der Vertragszahnärzte Zahnersatz zu annähernd 100 % nach dem BEL-Höchstpreis abgerechnet worden. Somit stehe die Klägerin schon jetzt besser da, als wenn ein typisch abrechender Zahnarzt die Behandlung durchgeführt hätte. Zudem wäre ein Abschöpfen des vermeintlichen Gewinns der Fa. H auch nicht möglich gewesen, wenn er die Rückerstattungen ausgekehrt hätte. Im Übrigen sei der Anspruch verjährt. Die Klägerin, der das Ermittlungsverfahren gegen die Fa. H schon in den Jahren 2001 / 2002 bekannt gewesen sei, habe spätestens durch die am 16.12.2003 genommene Einsicht in die Akten der Staatsanwaltschaft alle notwendigen Informationen erhalten, um ihre vermeintlichen Ansprüche gegen ihn geltend zu machen. Damit wäre mit Ablauf des Jahres 2006 Verjährung eingetreten. Deren Lauf sei zwar durch die Zustellung des Mahnbescheides gehemmt worden. Da die Klägerin den Rechtsstreit aber nicht betrieben habe, habe die Hemmung mit Ablauf des 04.06.2007 geendet und habe am 05.06.2007 der Lauf der verjährungsrelevanten Verjährungsrestzeit von 16 Wochen und 4 Tagen begonnen. Diese Zeit sei vor dem 08.01.2008 abgelaufen.

Das SG Düsseldorf hat der Klage mit Urteil vom 25.02.2009 stattgegeben: Die Klägerin sei unmittelbar aktivlegitimiert, einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten geltend zu machen, ohne dass zuvor die Prüfgremien der gemeinsamen Selbstverwaltung einen entsprechenden Schaden festzustellen hätten. Den Prüfungseinrichtungen sei die Kompetenz zur Feststellung von "sonstigen Schäden" nur innerhalb des Rechtszwecks der Gewährleistung einer wirtschaftlichen Versorgung der Kranken zugewiesen worden. Vorliegend gehe es aber um einen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher unerlaubter Handlung, der auf §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 Strafgesetzbuch (StGB), 830 BGB i.V.m. § 69 Abs. 1 Satz 3 SGB V beruhe. Deren Tatbestandsvoraussetzungen seien erfüllt; der Beklagte habe sich wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges strafbar gemacht und sei als Mittäter einer gemeinschaftlich begangenen unerlaubten Handlung für den gesamten Schaden verantwortlich. Der der Höhe nach unbestrittene Schaden ergebe sich aus der Wertdifferenz zwischen der tatsächlichen, durch das schädigende Ereignis (mit-)geschaffenen und der hypothetischen Vermögenslage, die bestünde, wenn das schädigende Ereignis hinweg gedacht werde. Bei rechtmäßigem Abrechnungsverhalten des Beklagten wären sowohl die ihm zugeflossenen "Kickback"-Rabatte als auch die Gewinnanteile für die Verantwortlichen der Fa. H nicht entstanden. Der Anspruch der Klägerin sei auch nicht verjährt. Positive Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Beklagten habe die Klägerin erst in der zweiten Jahreshälfte 2003 im Rahmen der gegen die Fa. H geführten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen, nämlich aufgrund der sichergestellten Datenbank, der Aussage des P am 22.10.2003 und den Einlassungen des Beklagten am 23.09.2003 bzw. 29.10.2003 erhalten. Die damit zum Ende des Jahres 2003 beginnende Verjährung sei vor Ablauf des Jahres 2006 durch Zustellung des Mahnbescheides an den Beklagten gehemmt worden. Da das Verfahren durchgängig betrieben worden sei, habe die Hemmung fortgedauert.

Mit seiner gegen das am 14.04.2009 zugestellte Urteil am 08.05.2009 eingelegten Berufung hat der Beklagte vorgetragen, er habe keine Wahlmöglichkeit zwischen verschiedenen Tarifen gehabt; ihm sei nur das Tarifmodel mit Kick-Back vorgeschlagen worden; dieses Angebot habe er angenommen. Der daraus entstandene Schaden sei vollumfänglich ausgeglichen. Ein der Fa. H entstandener Gewinn sei kein von ihm zurückzuerstattender Schaden. Im Übrigen sei ein möglicher Anspruch verjährt. Die Verjährung sei zwar durch Zustellung des Mahnbescheides zunächst gehemmt worden; da das Verfahren aber nicht betrieben worden sei, habe die Wirkung der Hemmung geendet und sei die restliche Verjährungszeit abgelaufen, bevor die Klägerin das Verfahren weiter betrieben habe.

Nachdem die Klägerin ihre Forderung hinsichtlich Zahlung von Verzugszinsen auf die Zeit ab 26.05.2006 beschränkt hat, beantragt der Beklagte,

das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 25.02.2009 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Verwaltungsvorgänge der Klägerin und die Akten des SG E - S 19 KA 3/05 = L 11 KA 16/08 LSG NRW - und die Akten der Staatsanwaltschaft X - 000 bzw. 000 - Bezug genommen. Diese sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.