Die Berufung ist fristgerecht innerhalb der einmonatigen Berufungsfrist des § 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) erhoben worden und auch im Übrigen zulässig.

Nicht erheblich für eine Sachentscheidung des Senats ist die Zulässigkeit des klägerischen Widerspruchs. Die könnte im Hinblick auf die Einlegung des Widerspruchs erst ein Jahr nach Absendung des Bescheids zweifelhaft sein, wobei sich allerdings ein Zugangsnachweis in der Akte nicht findet. Da die Beklagte aber den Widerspruch nicht als unzulässig zurückgewiesen hat, sondern mit dem Widerspruchsbescheid vom 5. September 2016 in der Sache entschieden hat, kann letztendlich offenbleiben, ob der Widerspruch verfristet war. Ein Zulässigkeitsmangel wäre durch die Sachentscheidung der Beklagten jedenfalls geheilt.

Die Berufung ist aber nicht begründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Sozialgericht die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen. Die angefochtenen Verwaltungsentscheidungen erweisen sich als rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Er hat keinen Anspruch auf Insolvenzgeld infolge eines insolvenzbedingten Verdienstausfalls in den Monaten Oktober bis Dezember 2014.

Allerdings trägt die von der Beklagten im angefochtenen Widerspruchsbescheid gegebene Begründung die Ablehnung des Antrags auf Insolvenzgeld nicht.

Die Voraussetzungen von Insolvenzgeld sind in § 165 Abs. 1 SGB III geregelt. Danach haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf Insolvenzgeld, wenn sie im Inland beschäftigt waren und bei einem Insolvenzereignis für die vorausgegangenen 3 Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. Als Insolvenzereignisses gilt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers, die Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse oder die vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn ein Antrag auf Insolvenzeröffnung nicht gestellt worden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt.

§ 166 Abs. 1 SGB III sieht Ausschlussgründe für den Anspruch auf Insolvenzgeld vor. So haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gemäß § 166 Abs. 1 Nr. 2 SGB III dann keinen Anspruch auf Insolvenzgeld, wenn sie durch eine nach der Insolvenzordnung angefochtene Rechtshandlung oder eine Rechtshandlung, die im Falle der Öffnung des Insolvenzverfahrens anfechtbar wäre, Ansprüche auf Arbeitsentgelt erworben haben. Entgegen der von der Beklagten gegebenen Begründung schließt diese Norm einen Anspruch des Klägers auf Insolvenzgeld aber nicht aus. Zwar ist gemäß § 132 Insolvenzordnung ein Rechtsgeschäft des Schuldners anfechtbar, das die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt, wenn es in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit des Rechtsgeschäfts der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der andere Teil zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder wenn es nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der andere Teil zur Zeit des Rechtsgeschäftes die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte. Da der Arbeitsvertrag des Klägers hier nach Insolvenzantragstellung durch eine Gläubigerin und in zeitlicher Nähe zur tatsächlichen Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossen worden ist, der Zeuge C von einer Zahlungsunfähigkeit bei Abschluss des Arbeitsvertrages ausgegangen ist und der Kläger aufgrund seiner beruflichen Erfahrung als Turnaround Manager davon wohl Kenntnis hatte, erscheinen diese Voraussetzungen naheliegend. Zu einem Anspruchsausschluss führt dies aber nicht, weil der Insolvenzverwalter den Abschluss des Arbeitsvertrages im Insolvenzverfahren eben nicht angefochten hat. Vielmehr hat er ein entsprechendes Hinweisschreiben der Beklagten vom 19. März 2015 augenscheinlich nicht weiter beantwortet. Zwar sieht § 166 Abs. 1 Nr. 2 SGB III auch einen Anspruchsausschluss vor, wenn ein Rechtsgeschäft im Fall der Insolvenzeröffnung anfechtbar wäre. Diese hypothetische Anfechtbarkeit reicht aber nur aus, wenn das Insolvenzverfahren mangels Masse oder wegen der vollständigen Einstellung der betrieblichen Tätigkeit bei Masselosigkeit nicht eröffnet worden ist. Ist ein Insolvenzverfahren tatsächlich eröffnet, so besteht ein Leistungsausschluss nur bei tatsächlicher Anfechtung des entsprechenden Rechtsgeschäfts (vergleiche Schneider in juris PK § 166 SGB III Rn. 31,32).

Allerdings ist anerkannt, dass neben dieser speziellen Regelung auch die Unwirk-samkeit einer vertraglichen Vereinbarung nach § 138 BGB dazu führen kann, dass ein Anspruch auf Insolvenzgeld nicht besteht bzw. nur in niedrigerer Höhe besteht. Dies hat das BSG mit Urteil vom 18. März 2004 im Verfahren B 11 AL 57/03 R klargestellt und dabei eine Verschiebung einer Jahressonderzahlung in den Insolvenzgeldzeitraum wegen Sittenwidrigkeit für unwirksam gehalten. Dabei hat es ausgeführt, dass ein Rechtsgeschäft, das nach Inhalt, Zweck und Beweggrund allein darauf angelegt ist, die Zahlungsverpflichtungen eines Arbeitgebers zulasten der Umlageverpflichteten zu regeln, jedenfalls dann sittenwidrig ist, wenn zum Zeitpunkt des Abschlusses feststand, dass der versprochene Anspruch nicht durch die Mittel des Arbeitgebers befriedigt werden kann. Das BSG hat dabei auch auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zur Unwirksamkeit von Vereinbarungen, die zu einer vorhersehbaren Belastung des Sozialhilfeträgers führen, Bezug genommen. Der BGH hat etwa in einem Urteil vom 17. September 1986 im Verfahren IVB ZR 59/85 entschieden, dass Vereinbarungen über einen Unterhaltsverzicht zu rückständigen Unterhaltsansprüchen für die Vergangenheit dann gegen die guten Sitten verstoßen und damit nach § 138 BGB nichtig sind, wenn der Unterhaltsgläubiger im fraglichen Zeitraum Sozialhilfe empfangen hat und der Sozialhilfeträger bei Wirksamkeit dieser Vereinbarung zwangsläufig die Belastung mit den Kosten zu tragen hätte.

Dieser Rechtsprechung schließt sich der erkennende Senat an. Danach ist ein Rechtsgeschäft dann unwirksam, wenn den Beteiligten bei Abschluss bewusst ist, dass eine vereinbarte Leistung nicht durch den Schuldner finanziert werden kann, und deshalb ein Sozialleistungsträger wirtschaftlich mit den entsprechenden Kosten belastet wird.

Die von der Beklagten gelebte Praxis, Insolvenzgeldansprüche bei Arbeitnehmern, die während des vorläufigen Insolvenzverfahrens eingestellt werden, nur dann anzunehmen, wenn diese im Betrieb eine Schlüsselposition einnehmen oder in analoger Anwendung des § 165 Abs. 3 SGB III, wenn diese von dem Insolvenzverfahren keine Kenntnis haben, hat in der Rechtsbrechung der Landessozialgerichte keine Zustimmung gefunden (vergleiche LSG Niedersachsen Bremen, Urteile vom 13. März 2018, L 7 AL 71/16 Rn. 22 und vom 22. November 2016, L 7 AL 2/15 Rn. 27; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 24. Mai 2016, L 13 AL 1503/15 Rn. 21; LSG Sachsen, Urteil vom 18. Dezember 2014, L 3 AL 13/13 Rn. 27, juris). Auch der erkennende Senat sieht für diese Praxis keine rechtliche Grundlage, weil es im Hinblick auf die Regelungen zur Anfechtbarkeit in § 166 SGB III für eine analoge Anwendung des § 165 Abs. 3 SGB III an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt und die gesetzlichen Regelungen für die Beschränkung eines Insolvenzgeldanspruchs auf Arbeitnehmer in Schlüsselposition nichts hergeben.

In den zuvor genannten Entscheidungen haben die Landessozialgerichte jeweils auch eine Sittenwidrigkeit des nach Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens abgeschlossenen Arbeitsvertrages verneint und dies mit der Notwendigkeit der Einstellung in Hinblick auf Eigenkündigungen anderer Arbeitnehmer oder zu erwartende Mehrarbeit in Hinblick auf die jeweilige Auftragslage begründet.

Auch der erkennende Senat hält die Einstellung eines Arbeitnehmers im vorläufigen Insolvenzverfahren oder nach Eröffnungsantrag nicht per se für sittenwidrig und damit unwirksam. Vorliegend hat sich der Senat aufgrund der Gesamtumstände aber die Überzeugung gebildet, dass der Arbeitsvertrag zwischen der Firma H und dem Kläger in dem Bewusstsein abgeschlossen worden ist, dass der Arbeitgeber die Gehaltszahlungsverpflichtungen aus diesem Arbeitsvertrag aufgrund der drohenden Insolvenz nicht erfüllen kann und der Arbeitsvertrag nur abgeschlossen worden ist, um die Vergütung des Klägers letztendlich der umlagefinanzierten Insolvenzgeldversicherung aufzubürden.

Dafür spricht sehr deutlich, dass es sich bezogen auf den Kläger bei dem hier streitigen Arbeitsvertrag nicht um einen Einzelfall gehandelt hat, sondern er in den Jahren 2013 und 2014 mindestens insgesamt fünfmal (inkl. S) mit von Insolvenz bedrohten Betrieben einen Arbeitsvertrag geschlossen hat und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Insolvenzgeld gegenüber der Beklagten beantragt hat. Dies spricht dafür, dass es das Geschäftsmodell des Klägers ist bzw. war, von Insolvenz bedrohten Betrieben seine Arbeitskraft als Arbeitnehmer anzubieten und die Finanzierung seiner Tätigkeit auf die Sozialversicherung zu verlagern.

Dass der Kläger dabei im Betrieb des Arbeitgebers tatsächlich tätig war, wie auch der Zeuge C, bestätigt hat, hat insofern keine Auswirkungen. Der Kläger ist bemüht zu betonen, dass der Betrieb letztendlich auch mit seiner Hilfe saniert werden konnte. Richtig ist natürlich auch, dass die Beratung von Betrieben in finanzieller Schieflage keine sozial schädliche Tätigkeit, sondern per se durchaus positiv zu bewerten ist. Die Rechtsordnung sieht mit der Insolvenzordnung aber für die Sanierung zahlungsunfähiger Betriebe die Einschaltung eines Insolvenzverwalters vor, dessen Tätigkeit aus der Insolvenzmasse, also letztendlich durch den betroffenen Betrieb finanziert wird. Demgegenüber wird durch das Geschäftsmodell des Klägers das Finanzierungsrisiko auf die Allgemeinheit bzw. die umlagefinanzierte Insolvenzgeldversicherung verlagert. Dies führt zu einer Umgehung der gesetzlichen Kostenverteilung zu Lasten einer Solidargemeinschaft. Dies gilt jedenfalls dann, wenn wie hier eine Vergütung des Klägers durch den Arbeitgeber nicht erfolgt.

Zudem erschließt sich die betriebliche Notwendigkeit der Einstellung des Klägers nicht. Anders als in den von den Landessozialgerichten Niedersachsen Bremen, Baden-Württemberg und Sachsen entschiedenen Fällen bestand ein Bedarf an der Einstellung des Klägers nicht infolge von Kündigungen anderer Arbeitnehmer oder einer besonderen Auftragslage. Die Beschäftigung diente auch nach den Angaben des Klägers allein der wirtschaftlichen Neustrukturierung des angeschlagenen Betriebes. Zutreffend hat indessen der Zeuge C ausgeführt, dass die Restrukturierung des Unternehmens ab dem 26. September 2014 dem - vor-läufigen- Insolvenzverwalter oblag, sodass ein nachvollziehbares wirtschaftliches Bedürfnis zur Einstellung des Klägers bei gleichzeitiger erheblicher finanzieller Schieflage des Betriebes nicht zu erkennen ist.

Die Aussagen des Zeugen C sprechen auch dafür, dass der Kläger bereits vor dem Beginn des Arbeitsverhältnisses am 1. Oktober 2014 in dem Betrieb tätig war, da dieser angegeben hat, der Kläger sei für sie Ansprechpartner gewesen. Der Kläger konnte sich in der Berufungsverhandlung zwar nicht mehr an den Ablauf erinnern, hat aber erstinstanzlich angegeben, im Insolvenzverfahren sowie im dazugehörigen Vorverfahren mitgewirkt zu haben. Aus dieser Tätigkeit im Betrieb bereits vor Oktober 2014 und der Expertise des Klägers als sogenannter Turnaround Manager kann geschlossen werden, dass er um die schwierige wirtschaftliche Situation des Betriebes wusste und auch erkennen konnte, dass Herr H nicht in der Lage war, sein Gehalt aus eigenen Mitteln aufzubringen.

Der Vortrag des Klägers, dass weder ihm noch dem Arbeitgeber die drohende Zahlungsunfähigkeit zum Zeitpunkt der Einstellung des Klägers bekannt gewesen sei und sich der Insolvenzantrag einer Krankenkasse vom April 2014 durch Zahlung erledigt hätte, ist nicht glaubhaft. Einer zeugenschaftlichen Vernehmung des Herrn H, wie vom Kläger gewünscht, bedurfte es für diese Überzeugungsbildung nicht. Herr H hatte nämlich bereits schriftlich im Vorverfahren mit Schreiben vom 25. März 2015 gegenüber der Beklagten angegeben, den Kläger für die Aufgaben Rechnungsstellung, Forderungseinzug, Kundenakquisition und Wareneinkauf benötigt zu haben und eine drohende Zahlungsunfähigkeit am 14. September 2014 nicht gekannt zu haben, sondern davon ausgegangen zu sein, das Bruttoarbeitsentgelt von 3500,- € aufbringen zu können. Auch hat Herr H die säumigen Sozialversicherungsbeiträge, die Grundlage für den Insolvenzantrag der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft Bahn See vom April 2014 gewesen sind, im Sommer 2014 ausgeglichen. Gleichwohl ist die Behauptung des Arbeitgebers, davon ausgegangen zu sein, das Gehalt des Klägers aufbringen zu können, keinesfalls glaubhaft. Denn zum einen sind auch gegenüber der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft Bahn See nach Zahlung der rückständigen Beiträge neue Beitragsschulden aufgelaufen und der Eröffnungsantrag ist dann auch nicht zurückgenommen worden, zum anderen ergibt sich aus der von dem Zeugen C eingereichten Aufstellung , dass der Arbeitgeber zum damaligen Zeitpunkt auch gegenüber anderen Einzugsstellen, nämlich der IKK Nord, der BKK Mobil Oil sowie der Barmer GEK Zahlungsrückstände in Höhe von etwa 11.000,- € hatte. Da der Arbeitgeber somit die Bruttolöhne der bereits vorhandenen Arbeitnehmer in den zurückliegenden Monaten nicht mehr vollständig, jedenfalls nicht inklusive der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge, zahlen konnte, ist die Annahme, ein zusätzliches Bruttogehalt in Höhe von 3500,- € monatlich finanzieren zu können, absolut fernliegend. Dafür spricht auch, dass eine Gehaltszahlung vollständig unterblieben ist und auch nicht nur Teilbeträge an den Kläger ausgekehrt worden sind.

Dass der Kläger sich gleichwohl auf einen Arbeitsvertrag eingelassen hat und daran auch nach Ausbleiben der ersten Gehaltszahlung Ende Oktober 2014 zunächst festgehalten hat, spricht unter Berücksichtigung aller Umstände dafür, dass es dem Kläger als auch dem Arbeitgeber bei Abschluss des Vertrages darum gegangen ist, eine Vergütung des Klägers für seine Tätigkeit zulasten der Insolvenzgeldversicherung und damit der Umlageverpflichteten zu regeln. Damit ist der Arbeitsvertrag unter Anlegung der Maßstäbe, die das BSG im Urteil vom 18. März 2004 aufgezeigt hat, wegen Sittenwidrigkeit unwirksam. Mangels wirksamer Ansprüche des Klägers auf Arbeitsgehalt in den Monaten Oktober bis Dezember 2014 besteht somit auch kein Anspruch auf Insolvenzgeld wegen des Ausfalls dieser Zahlungen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1, Abs. 4 SGG und folgt der Sach-entscheidung.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs.2 SGG liegen nicht vor.