Die Beteiligten streiten im Rahmen einer Feststellungsklage über die Berechtigung des Klägers Anästhesieleistungen nach Kapitel 31 EBM abzurechnen, auch wenn der Operateur die von ihm erbrachten Leistungen nicht als vertragsärztliche Leistungen abrechnet.

Der Kläger ist als Anästhesist niedergelassener Vertragsarzt und führt Narkoseleistungen, insbesondere für Zahnärzte und Mund-Kiefer-Gesichts (MKG)-Chirurgen, durch. MKG-Chirurgen können aufgrund ihrer zumeist bestehenden Doppelzulassung als Vertragsärzte und als Vertragszahnärzte wählen, ob sie die in einem einheitlichen Behandlungsfall durchgeführten Operationsleistungen entweder nur als vertragsärztliche Leistungen über die Beklagte nach dem EBM oder nur als vertragszahnärztliche Leistungen über die kassenzahnärztliche Vereinigung (KZV) nach dem Bemaz abrechnen. Angesichts teilweise höherer Vergütungen der vertragszahnärztlichen Leistungen wählen Operateure oftmals den Abrechnungsweg über die KZV.

Die Beteiligten haben sich in dem abgeschlossenen Rechtsstreit L 4 KA 4/13 bzw. S 16 KA 19/10 für die Quartale I/08 und II/08 über die Abrechenbarkeit der von dem Kläger erbrachten anästhesiologischen Leistungen bei gleichzeitiger Abrechnung der jeweiligen Operateure über die KZV auseinandergesetzt.

In dem Verfahren vertrat die Beklagte die Ansicht, dass der Kläger, auch wenn ein MKG-Chirurg seine Operationsleistung nicht als vertragsärztliche Leistung abrechnet, die in diesem Zusammenhang erbrachten Anästhesien nach Kapitel 31 des EBM abrechnen könne. Der Kläger hatte indessen in den streitigen Quartalen Anästhesieleistungen, die im Zusammenhang mit Operationen erfolgt waren, die Zahnärzte oder MKG-Chirurgen über die KZV abgerechnet hatten, nach dem Kapitel 5 des EBM abgerechnet. Er begehrte in dem damaligen Rechtsstreit die Korrektur seiner Abrechnungen zu seinen Gunsten dahingehend, dass die betroffenen Leistungen nach Kapitel 31 EBM vergütet würden. Dieses Begehren hatte in erster Instanz keinen Erfolg. Das Sozialgericht wies die Klage mit der Begründung ab, die Honorarabrechnungsordnung (HAO) der Beklagten (dort § 7 Abs. 6 HAO) lasse eine nachträgliche Korrektur der bereits eingereichten Abrechnung nicht zu. Im Berufungsverfahren schlossen die Beteiligten in mündlicher Verhandlung vom 21. April 2015 einen Vergleich, in dem sich die Beklagte zur Nachvergütung der betroffenen Fälle nach Kapitel 31 EBM für das Quartal I/08 verpflichtete. Hintergrund war eine Ungewissheit, ab wann sich bei der Beklagten die Auffassung durchgesetzt hatte, dass in den beschriebenen Fällen eine Abrechnung nach Kapitel 31 EBM durch den Anästhesisten möglich und dies unter den Vertragsärzten auch kommuniziert worden ist.

Zeitnah dazu bat die Beklagte die Kassenärztliche Bundesvereinigung (KBV) mit einer E-Mail vom 3. Juli um Erläuterung der Vorschrift Nummer 31.5.3 EBM im Hinblick auf kassenzahnärztlich abgerechnete Operationen. Die KBV vertrat in ihrer Antwort vom 7. August 2015 die Auffassung, die Leistungen der Anästhesie und Narkose nach Abschnitt 31.5.3 EBM könnten nur im Rahmen der Durchführung von Leistungen des Abschnitts 31.2 abgerechnet werden. Der Begriff "entsprechend" sei als "gemäß" zu lesen und stehe im Zuordnungskontext der in den obligaten Leistungsinhalten aufgeführten Gebührenordnungspositionen. Sofern ein MKG-Chirurg den Abrechnungsweg über die KZV wähle, würden keine Leistungen des Abschnitts 31.2 EBM berechnet. Dann seien auch die Voraussetzungen zur Berechnung von Leistungen des Abschnitts 31.5.3 EBM seitens der Anästhesisten nicht gegeben.

In einem Newsletter vom 7. September 2015 wies die Beklagte ihre Mitglieder darauf hin, dass Anästhesien gemäß Kapitel 31.5.3 EBM nur abgerechnet werden könnten, wenn der Operateur nach Kapitel 31.2 EBM abrechne. Rechne der Operateur über die KZV nach Bema-z ab, könne der Anästhesist seine Leistung nur nach Kapitel 5 EBM abrechnen.

Mit seiner mit der Beklagten abgesprochenen Feststellungsklage vom 5. April 2016 hat der Kläger beantragt,

festzustellen, dass der Kläger berechtigt ist, bei Vorliegen der Abrechnungsvoraussetzungen im Übrigen Anästhesieleistungen gemäß dem Kapitel 31 EBM abzurechnen, auch wenn der Operateur zwar mit den Voraussetzungen des Kapitels 31.2 EBM übereinstimmende Operationsleistungen erbringt, diese jedoch nicht über die Beklagte als vertragsärztliche Leistung abrechnet.

Die übrigen Beteiligten haben keine Anträge gestellt. Die Beklagte hat die Klage für zulässig gehalten und Übereinstimmung mit der Rechtsansicht des Klägers geäußert. Die Beigeladenen haben die Klage demgegenüber sowohl für unzulässig als auch für unbegründet gehalten.

Mit Urteil vom 9. November 2016 hat das Sozialgericht der Klage im beantragten Umfang stattgegeben und festgestellt, dass der Kläger berechtigt ist, bei Vorliegen der Abrechnungsvoraussetzungen im Übrigen Anästhesieleistungen gemäß Kapitel 31 EBM abzurechnen, auch wenn der Operateur zwar mit den Voraussetzungen des Kapitels 31.2 EBM übereinstimmende Operationsleistungen erbringt, diese jedoch nicht über die Beklagte als vertragsärztliche Leistung abrechnet. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Feststellungsklage sei zulässig. Bei der vom Kläger begehrten Feststellung handele es sich um ein hinreichend konkretes Rechtsverhältnis im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG . Die sowohl anhand von Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) als auch Art. 20 Abs. 3 GG vorzunehmende Auslegung der prozessrechtlichen Vorschriften gebiete dieses Verständnis. Der Kläger habe auch ein besonderes Feststellungsinteresse. Dieses folge aus der Unklarheit der Anwendung der Regelung des EBM zwischen dem Kläger und der im Sinne der KBV handelnden Beklagten. Dem Kläger sei es aus Sicht der Kammer nicht zumutbar, etwaige Honorarrückforderungen, die auf der geänderten Information der Beklagten beruhten, abzuwarten und erst dagegen mittels einer Anfechtungsklage vorzugehen. Es sei auch nicht zumutbar eine rechtskräftige Klärung einer Abrechnungsstreitigkeit abzuwarten. Die Feststellungsklage sei auch begründet. Das Gericht sei davon überzeugt, dass Anästhesisten auch dann eine anästhesiologische Leistung nach Kapitel 31 EBM abrechnen könnten, wenn ein anderer Vertragsarzt Leistungen nach Kapitel 31.2 erbringe und die Voraussetzungen für eine Abrechnung über die Beklagte erfülle, ohne dass es auf die tatsächliche Abrechnung über die Beklagte ankomme. Die Regelung im Abschnitt 31.5.3 Nr. 1 EBM sei nicht eindeutig, sondern widersprüchlich. Während im 1. Satz als Abrechnungsvoraussetzung die Erbringung und Abrechnung durch einen anderen Vertragsarzt als positive Voraussetzung aufgeführt sei, werde im 2. Satz die Erbringung einer Leistung des Abschnitts 31.2 durch einen anderen Vertragsarzt als negative Abrechnungsvoraussetzung für Leistungen aus dem Kapitel 5 des EBM definiert. Bei wörtlicher Auslegung würde dies faktisch zu einem vollständigen Abrechnungsverbot führen. Im Übrigen widerspräche es bereits der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage in § 87 Abs. 2 Satz 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) , die Bewertung einer Leistung nicht von objektiven Umständen der Leistungserbringung abhängig zu machen, sondern vom Abrechnungsverhalten eines anderen Arztes. § 87b Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz SGB V verlange nämlich, dass dem Leistungserbringer eine Kalkulationssicherheit hinsichtlich der Höhe seines zu erwartenden Honorars ermöglicht werde. Diese Kalkulationssicherheit sei nicht gegeben, wenn der Kläger nicht einmal wisse, welche GOP des EBM abgerechnet werden könnten.

Gegen dieses ihnen am 10. April 2017 (Beigeladene zu 1-4) bzw. am 11. April 2017 (Beigeladene zu 5) zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der Beigeladenen zu 1 5.

Zur Begründung ihrer Berufung tragen die Beigeladenen vor, die Klage sei bereits unzulässig. Es fehle an der Feststellung eines bestimmten Rechtsverhältnisses. Die im Klageantrag und im stattgebenden Urteilstenor enthaltene Bedingung "Bei Vorliegen der Abrechnungsvoraussetzungen im Übrigen" lasse völlig offen, welche konkreten Voraussetzungen damit gemeint sein sollten. Es handele sich um eine unzulässige Elementenfeststellung. Es mangele aber auch an einem Feststellungsinteresse. Es sei nicht erkennbar, warum es dem Kläger anders als unzähligen anderen Vertragsärzten nicht zuzumuten sein solle, seine Rechtsauffassung im Wege einer Honorarklage bzw. einer Klage gegen einen Honorarrückforderungsbescheid der Beklagten geltend zu machen, zumal er dies im vorangegangenen Rechtsstreit ja auch schon getan habe. Die beantragte und vorgenommene Tenorierung sei zudem zu unbestimmt. Die Klage sei überdies auch unbegründet. Die Vorschrift Nr. 31.5.3 Nr. 1 Satz 1 EBM sei eindeutig und nicht auslegungsfähig. Voraussetzung sei, dass ein anderer Vertragsarzt eine Leistung des Abschnitts 31.2 erbringe und berechne. Ein MKG-Chirurg, der seine Leistungen zulässigerweise gegenüber der KZV abrechne, erbringe keine Leistung nach Abschnitt 31.2 EBM. Für den Anästhesisten sei in diesem Fall schon die Abrechnungsvoraussetzung "ein anderer Vertragsarzt" nicht erfüllt, weil der MKG-Chirurg nicht als Vertragsarzt, sondern als Vertragszahnarzt handele. Anders als das Sozialgericht meine, bestehe kein Widerspruch zwischen den beiden Sätzen der Vorschrift 31.5.3 EBM. Es sei auch zu berücksichtigen, dass zahnärztliche Operationen ausdrücklich in der Präambel zu Kapitel 5 EBM erwähnt seien. Dort werde auf die Nrn. 8 und 10 verwiesen. Es sei unzutreffend, dass die Anästhesisten keine Kalkulationsgrundlage für ihre Leistungen erhielten. Vielmehr ergebe sich aus der Vorschrift des § 87 b Abs. 2 Satz 5 SGB V in Verbindung mit den in Schleswig-Holstein geltenden Honorarverteilungsverträgen (HVV), dass Anästhesisten bereits vor Beginn der Operation erkennen könnten, wie hoch ihr Honorar in Euro und Cent sein werde.

Die Beigeladenen beantragen,

das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 9. November 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für richtig. Die Klage sei als Feststellungsklage zulässig. Entgegen dem Vortrag der Beigeladenen begehre er nicht nur die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage, sondern vielmehr die Feststellung des Bestehens eines hinreichend konkreten Rechtsverhältnisses, nämlich die Abrechenbarkeit der Anästhesieleistungen gemäß Kapitel 31 EBM für betreute Anästhesien. Die vorbeugende Feststellungsklage im sozialrechtlichen Verfahren sei nach der Rechtsprechung zulässig, so nach einem Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 23. Januar 2015 (L 4 KR 2482/13) . Es handele sich nicht um eine bloße Elementenfeststellung. Der Kläger habe ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, denn es beständen Unsicherheiten hinsichtlich der Auslegung der Vorschrift in Nr. 31.5.3 Nr. 1 EBM. Es sei ihm nicht zuzumuten, etwaige Honorarrückforderungen, die auf der geänderten Information der Beklagten beruhten, abzuwarten und erst hiergegen vorzugehen. Sein Klageantrag und der vom Gericht ausgeurteilte Tenor seien auch hinreichend bestimmt. Die Klage sei begründet. Das Sozialgericht habe die streitbefangene Vorschrift richtig interpretiert. Die Formulierung "erbringt und berechnet" stelle lediglich klar, dass die erbrachte Leistung auch tatsächlich abrechenbar sein müsse, damit der Anästhesist seine Leistung abrechnen könne. Es gehe um die Abrechenbarkeit und nicht um die konkrete Abrechnung. Aus der Auslegung der Vorschrift könne nichts Anderes geschlossen werden, denn vertragsärztliche Vergütungsbestimmungen seien in erster Linie nach dem Wortlaut der Regelung auszulegen. Der Wortlaut der Regelung sei aber sprachlich nicht eindeutig, sondern widersprüchlich. Lege man die Vorschrift wörtlich auch unter Berücksichtigung des zweiten Satzes aus, so dürfe ein Anästhesist bereits im Falle der Erbringung einer Operationsleistung nach Kapitel 31.2 EBM, die nicht nach dem EBM abgerechnet werde, gerade keine Anästhesien aus dem Kapitel 5 oder dem Abschnitt 36.5 EBM erbringen. Die Regelung sei daher dahingehend auszulegen, dass lediglich die Berechnungsfähigkeit der von dem Operateur erbrachten Leistung gemeint sei und nicht die tatsächliche Abrechnung über die Beklagte. Es sei auch nicht zutreffend, dass bei Abrechnung des MKG-Chirurgen über die KZV keine Leistung im Sinne des Kapitel 31.2 EBM vorliege. Aus der Formulierung "entsprechend einer Gebührenordnungsposition" ergebe sich, dass es ausschließlich auf den objektiven Leistungsinhalt der GOP ankomme, aber nicht auf den konkreten Abrechnungsweg. Dem stehe auch das sogenannte Splittingverbot nicht entgegen. Dieses verbiete lediglich das Auseinanderfallen der Abrechnung eines MKG-Chirurgen in einem einheitlichen Fall in einen vertragsärztlichen und einen vertragszahnärztlichen Teil. Für seine Ansicht spreche auch die erforderliche Kalkulationssicherheit. Seine Vergütung müsse sich anhand objektiver Merkmale berechnen lassen. Das Verhalten eines Dritten dürfe hierauf keinen Einfluss haben.

Die Beklagte stellt keinen Antrag.

Sie trägt vor, sie teile die Auffassung der Beigeladenen nicht, sondern halte eine gerichtliche Klärung im Hinblick auf die finanziellen Auswirkungen für die Beteiligten für erforderlich und schließe sich bezüglich der Auslegung des EBM der Argumentation des Klägers an.

Ergänzend wird hinsichtlich des Sach- und Streitstandes auf die weiteren Schriftsätze der Beteiligten sowie den weiteren Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.