Zwischen den Beteiligten ist im Überprüfungsverfahren streitig, ob die Beklagte es als Versorgungsträger für die Zusatzversorgungssysteme nach der Anlage 1 Nr. 1 bis 26 zum Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) zu Recht abgelehnt hat, den Bescheid vom 16. März 2004 aufzuheben und die Beschäftigungszeiten des Klägers vom 1. September 1971 zum 30. Juni 1990 als Zeiten der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem der Anlage 1 Nr. 1 zum AAÜG (Zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz) und die in diesen Zeiten tatsächlich erzielten Arbeitsentgelte festzustellen.

Der 1945 geboren Kläger bestand die Ingenieur-Prüfung nach dem Besuch der Ingenieurhochschule L. Abteilung Fachschulausbildung am 31. Juli 1971. Mit Urkunde vom 14. April 1978 verlieh ihm die Technische Universität D. den akademischen Grad Diplomingenieur. Ab 1. September 1971 arbeitete der Kläger als Projektingenieur und vom 1. Januar bis 31. August 1973 als Prozesstechnologe bei dem VEB ... Ab September 1973 war er als Kundendienstingenieur beim VEB "F. H." Betrieb U. G., ab Mai 1975 als Gruppenleiter Typprüfung bei dem VEB G. und ab Januar 1977 bei dem Kombinat VEB G. ebenfalls als Gruppenleiter Typprüfung, später als Abteilungsleiter Instandhaltung tätig. Als Arbeitsort war in den vorliegenden Arbeitsverträgen mit dem VEB G. vereinbart. Ab dem 1. Juli 1990 stempelte die E.-GmbH den Sozialversicherungsausweis des Klägers. Eine Versorgungszusage erhielt er vor Schließung der Versorgungssysteme nicht. Er zahlte auch keine Beiträge zur Freiwilligen Zusatzrentenversicherung der DDR (FZR).

Der VEB G. wurde am 11. Februar 1977 aufgrund der Verfügung Nr. 44/76 des Ministers für Elektrotechnik und Elektronik vom 24. Dezember 1976 in das Register der volkseigenen Wirtschaft eingetragen. Ab dem 2. März 1978 gehörte er zum Kombinat VEB T. Am 19. September 1990 wurde im Register der volkseigenen Wirtschaft eingetragen: "Von Amts wegen gelöscht gemäß § 7 Umwandlungsverordnung vom 1. März 1990, GBl. Teil I Nr. 14" Als Beendigung der Rechtsfähigkeit des Betriebes ist der 3. Juli 1990, als Rechtsnachfolger sind die E.-GmbH G. und die -GmbH eingetragen. Am 30. April 1990 erklärte der Betriebsdirektor des VEB E. G. gegenüber dem Kombinat VEB seine Zustimmung zur Ausgliederung des Betriebsteiles P. aus dem VEB E. G. zur Gründung einer eigenständigen GmbH. Am 12. Juni 1990 erklärten er und der Vertreter der Anstalt der treuhänderischen Verwaltung des Volkseigentums (Treuhandanstalt) aufgrund der Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen vom 1. März 1990 (Umw-VO, GBl. DDR I 1990, S. 107) die Umwandlung des VEB E. G. in zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Es wurden die E.-GmbH mit Sitz in G. und die -GmbH mit Sitz in P. errichtet. Am selben Tag wurden die Gesellschaftsverträge geschlossen, die Bestandteile der Umwandlungserklärung sind. Zur Durchführung der Umwandlung wurden mit Stichtag 1. Mai 1990 das Vermögen aus der bisherigen Fondsinhaberschaft des VEB E. G. anteilig der E.-GmbH und der -GmbH unter Zugrundelegung der Bilanz vom 30. April 1990 übertragen. Die Treuhandanstalt übernahm danach die Rechtsträgerschaft an dem Grund und Boden, der sich gegenwärtig laut beigefügter Liste in Rechtsträgerschaft des VEB E. G. befand. Die Nutzungsrechte an Grund und Boden wurden an die mit beschränkter Haftung und -Gesellschaft mit beschränkter Haftung vergeben. Zum vorläufigen Geschäftsführer der E.-GmbH wurde K. F. bestellt. Die E.-GmbH wurde am 27. Juni 1990 und die -GmbH am 3. Juli 1990 in das beim Staatlichen Vertragsgericht geführte Register eingetragen. Das Stammkapital der E.-GmbH belief sich laut Gesellschaftsvertrag auf 73 Millionen Mark, das aus dem Vermögen des umgewandelten Betriebes gebildet wird.

Den Antrag des Klägers vom 5. Januar 2004 auf Feststellung der Beschäftigungszeit vom 1. September 1971 bis 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem der Anlage 1 zum AAÜG lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 16. März 2004 mit der Begründung ab, dass der VEB E. G. bereits vor dem 30. Juni 1990 privatisiert worden sei.

Am 9. November 2010 beantragte der Kläger erneut die Feststellung von Zugehörigkeitszeiten zu einem Zusatzversorgungssystem nach der Anlage 1 zum AAÜG. Mit Bescheid vom 23. Dezember 2010 lehnte die Beklagte eine Aufhebung des Bescheides vom 16. März 2004 nach § 44 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) ab, weil die Voraussetzungen für die Anwendung des AAÜG nach dessen § 1 Abs. 1 AAÜG weiterhin nicht erfüllt seien. Den Widerspruch des Klägers wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 22. März 2011 zurück. Er habe am 30. Juni 1990 keine Beschäftigung in einem volkseigenen Produktionsbetrieb ausgeübt. Die Umwandlung des VEB in eine GmbH sei durch die Eintragung der GmbH in das Handelsregister am 27. Juni 1990 wirksam geworden. Der vor der Umwandlung bestehende Betrieb sei damit erloschen.

Im Klageverfahren hat der Kläger vorgetragen, das Bundessozialgericht (BSG) habe in seiner Entscheidung vom 15. Juni 2010 ausgeführt, dass neben den tatsächlich Einbezogenen auch diejenigen als zugehörig zum jeweiligen Zusatzversorgungssystem anzuerkennen seien, welche einen fiktiven Anspruch auf die Einbeziehung am 30. Juni 1990 hatten. Zudem habe die Beklagte in gleich gelagerten Fällen Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz anerkannt; insoweit bestehe ein Anspruch auf Gleichbehandlung. Mit Beschluss vom 17. Februar 2012 hat das Sozialgericht (SG) die Beigeladene beigeladen.

Mit Urteil vom 26. September 2012 hat das SG die Klage abgewiesen. Das AAÜG sei auf den Kläger nicht anwendbar. Er sei am 30. Juni 1990 bei der E.-GmbH beschäftigt gewesen. Der Eintrag im Register der volkseigenen Wirtschaft über das Erlöschen des VEB E. G. am 3. Juli 1990 sei falsch, denn der VEB sei aufgrund der eindeutigen Regelung von § 11 des Gesetzes zur Privatisierung und Reorganisation des volkseigenen Vermögens (Treuhandgesetz) vom 17. Juni 1990 (GBl. DDR I Seite 300) bereits zum 1. Juli 1990 erloschen. Die Registereintragung habe keine Rechtswirkungen, weil sie nur deklaratorisch sei. Mit der Eintragung der E.-GmbH am 27. Juni 1990 sei der VEB E. G. zwar nicht vollständig erloschen, der noch fortbestehende VEB sei jedoch kraft Gesetzes am 1. Juli 1990 erloschen. Bezüglich des Betriebsteils Gera des VEB E. G. habe die Handelsregistereintragung der ihm nachfolgenden E.-GmbH die Rechtsfolge des § 7 Umw-VO. Diese Eintragung habe nicht nur deklaratorische Bedeutung, sondern nach dem Regelungsgehalt der Umw-VO unmittelbare Rechtswirkungen. Soweit der Bundesgerichtshof (BGH) in seiner Entscheidung vom 19. Dezember 1994 - Az.: II ZR 174/93 ausführe, dass die Umwandlungsverordnung ebenso wie das Treuhandgesetz keine Regelungen zur Spaltung volkseigener Wirtschaftseinheiten getroffen haben, deshalb solche Spaltungen unwirksam seien, habe das Gericht allerdings weiter ausgeführt, dass danach unzulässige Aufspaltungen, soweit aus "Realteilung" Unternehmen entstanden seien, die im Handelsregister eingetragen wurden, Bestandsschutz hätten. Danach wäre die Möglichkeit zur Spaltung von volkseigenen Betrieben in mehrere Kapital- und/oder Personengesellschaften bei gleichzeitiger Aufteilung des Vermögens erst durch das Gesetz vom 12. April 1991 über die Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen entstanden. Etwaige Mängel des Übergangs bei vorherigen "Spaltungsversuchen" ohne Rechtsgrundlage seien spätestens mit der Eintragung der neuen Kapitalgesellschaft oder GmbH im Handelsregister als geheilt anzusehen. Die Heilung sei danach am 27. Juni 1990 erfolgt. Unabhängig hiervon habe die Eintragung des bzw. der Nachfolgebetriebe im Handelsregister die juristischen Personen entstehen lassen, etwaige Mängel in der Umwandlung seien mithin durch die Registereintragung des/der Nachfolgebetriebe geheilt. Der Übergang der Arbeitsverhältnisse sei eine durch die Umw-VO angeordnete Rechtsfolge und vom Willen der Beteiligten unabhängig.

Mit der Berufung hat der Kläger vorgetragen, weder die Gründung der E.-GmbH noch die Gründung der -GmbH hätten eine Umwandlung im Sinne des § 2 Umw-VO zum Gegenstand gehabt. Vielmehr sei festzustellen, dass beide Gesellschaften mit dem Ziel gegründet wurden, Betriebsteile des VEB E. G. zu übernehmen. Es habe sich somit um eine separate und eigenständige Gründung zweier Gesellschaften gehandelt. Bereits mit Urteil vom 27. Mai 1999 - Az.: VII ZR 245/97 habe der BGH ausgeführt, dass eine Aufspaltung in mehrere Gesellschaften nicht möglich sei. Somit sei festzustellen, dass am 30. Juni 1990 ein Arbeitsverhältnis zum VEB E. G. bestanden habe. Da die vermögensrechtliche Übertragung frühestens am 3. Juli 1990 nach § 12 des Gesetzes über die Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen (SpTrUG vom 5. April 1991) geheilt worden sei, könne ein Arbeitsverhältnis frühestens zum 3. Juli 1990 auf die E.-GmbH übergegangen sein. Die E.-GmbH habe bereits vor dem 30. Juni 1990 und auch vor Eintragung in das Register, Arbeitsverträge mit Wirkung ab 1. Juli 1990 geschlossen. Daraus sei ersichtlich, dass sie neben dem VEB E. G. selbstständig wirtschaftlich tätig geworden sei. Dass eine Übertragung der Vermögensgegenstände auf die E.-GmbH frühestens mit dem 3. Juli 1990 erfolgt sei, ergebe sich auch aus der Löschung des VEB E. G. aus dem Register der volkseigenen Wirtschaft am 4. Juli 1990. Erst mit der Eintragung beider Gesellschaften in das Handelsregister habe das Registergericht die Voraussetzungen für den Untergang des VEB E. G. als erfüllt angesehen. Da der Übergang von Arbeitsverhältnissen unmittelbar auch an die Eigentumsverhältnisse der Betriebsmittel gebunden sei und der VEB E. G. bis zum 3. Juli 1990 bestanden habe, habe ein Übergang der Arbeitsverhältnisse vor dem 3. Juli 1990 auf eine der Gesellschaften nicht erfolgen können. Eine rückwirkende Heilung nach § 12 SpTrUG habe keine Auswirkungen auf die tatsächlichen Verhältnisse am 30. Juni 1990.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Altenburg vom 26. September 2012 und den Bescheid der Beklagten vom 23. Dezember 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. März 2011 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, den Bescheid vom 16. März 2004 ab dem 9. November 2010 abzuändern und die Zeit vom 1. September 1971 bis 30. Juni 1990 als Zugehörigkeitszeit zu dem Zusatzversorgungssystem Nr. 1 der Anlage 1 zum AAÜG sowie die während dessen erzielten Arbeitsentgelte im Sinne des AAÜG festzustellen und die Beklagte zu verpflichten, seinen Antrag auf Abänderung des Bescheides vom 16. März 2004 in diesem Sinne ab dem 5. Januar 2004 bis 8. November 2010 erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beigeladene beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Beide halten an ihrer Ansicht fest, dass der Kläger am 30. Juni 1990 nicht in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens, sondern in einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung beschäftigt war.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf den Inhalt der Prozess- und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.