I

Die Beteiligten streiten über die Höhe der Zuweisungen an die klagende Krankenkasse (KK) aus dem Gesundheitsfonds für das Jahr 2009.

Um Effizienz und Effektivität der Gesundheitsversorgung im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) zu erhöhen, begründete der Gesetzgeber für Versicherte KKn-Wahlrechte in Abkehr von dem zuvor geltenden Prinzip der festen Zuordnung Versicherter zu den einzelnen KKn. Im Interesse der Chancengleichheit bei der Gewinnung von Versicherten und um möglichst dauerhaft Anreizen zu einer Risikoselektion entgegenzuwirken, die sonst aus einer einkommensbezogenen Beitragsgestaltung ohne Anknüpfung an das Risiko "Gesundheitszustand" entstehen, führte der Gesetzgeber 1994 einen Risikostrukturausgleich (RSA) ein. Er bewirkte, dass die kassenindividuell kraft Satzung der Höhe nach festgelegten und erhobenen Beitragseinnahmen den KKn nur nach Maßgabe des sich anschließenden RSA zur Verfügung standen. Der Gesetzgeber änderte dieses System mit Einführung des Gesundheitsfonds, in den alle nach einem einheitlichen, gesetzlich festgelegten Beitragssatz taggenau bemessenen Beiträge fließen. Seit 2009 erhalten die KKn als Einnahmen aus diesem Gesundheitsfonds Zuweisungen zunächst vorläufig als Abschlagszahlungen aufgrund monatlicher "Zuweisungsbescheide" und ergänzender "Korrekturbescheide" nach in "Grundlagenbescheiden" gesondert festgestellten kassenindividuellen Werten und dann endgültig gemäß "Jahresausgleichsbescheiden". Sie stehen einer Korrektur lediglich in Folgejahren anlässlich eines Jahresausgleichsbescheids offen. Die Höhe der Zuweisungen aus dem Gesundheitsfonds berücksichtigt die jeweilige Risikostruktur der KK morbiditätsorientiert durch Zu- und Abschläge, um Anreize zur Risikoselektion zu verhindern. Infolge dieses morbiditätsorientierten RSA stellen kranke Versicherte nicht zwangsläufig im versicherungsmathematischen Sinne "schlechte Risiken" dar. In der Übergangsphase sollen KKn in Ländern mit überdurchschnittlich hohen Beitragseinahmen und Ausgaben nach § 272 SGB V zusätzliche Mittel (sog Konvergenzbetrag) über den Gesundheitsfonds zur Verfügung gestellt und hierdurch die Belastungen durch die Verteilungswirkungen des Fonds in jährlichen Schritten von maximal 100 000 000 Euro angeglichen werden.

Die Beklagte regelte für die Klägerin die monatlichen Abschlagszahlungen aus dem Gesundheitsfonds und gewährte der Klägerin einen vorläufigen Konvergenzbetrag von insgesamt 4 209 228,84 Euro. Im Jahresausgleichsbescheid (16.11.2010) setzte sie den Konvergenzbetrag nach § 272 SGB V für das Kalenderjahr 2009 auf insgesamt 505 984,89 Euro fest. Die zu erstattende Differenz zwischen erbrachtem und im Jahresausgleich festgesetztem Konvergenzbetrag in Höhe von 3 703 243,95 Euro (4 209 228,84 abzüglich 505 984,89 Euro) stellte sie in 12 Teilbeträgen (11-mal 308 603,66 und einmal 308 603,69 Euro) jeweils zu Beginn eines Monats ab Januar 2011 fällig.

Das LSG hat die hiergegen erhobene, auf die Höhe des Konvergenzbetrags und die entsprechende Ausgleichsverpflichtung beschränkte Klage abgewiesen. Der Bescheid vom 16.11.2010 sei rechtmäßig. Der Verpflichtung zur Rückzahlung stünden keine Vertrauensschutzgesichtspunkte entgegen (Urteil vom 22.11.2012).

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin die Verletzung des Art 80 Abs 1 S 2 GG, der §§ 272, 273 SGB V, der §§ 20, 35 SGB X und des § 103 SGG. Der Jahresausgleichsbescheid genüge nicht den formellen Anforderungen an die Amtsermittlung und die Begründung. § 33b Verordnung über das Verfahren zum Risikostrukturausgleich in der gesetzlichen Krankenversicherung (RSAV) sei mit den in § 272 SGB V gemachten Vorgaben unvereinbar. Die Rückforderung eines Großteils des zunächst zugewiesenen Betrags verstoße gegen den im Rechtsstaatsprinzip verankerten Vertrauensschutz. Im Übrigen habe das LSG seine Aufklärungspflicht verletzt, indem es nicht dem Beweisantrag gefolgt sei, dass die Mittelabflüsse aus Baden-Württemberg im Jahr 2009 höher gewesen seien als im Jahr 2008.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 22. November 2012 aufzuheben, den Bescheid vom 16. November 2010 aufzuheben, soweit darin die Erstattung von 3 703 243,95 Euro durch die Klägerin geregelt wird, den Bescheid vom 16. November 2010 zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, einen höheren Konvergenzbetrag für das Jahr 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts festzusetzen,

hilfsweise,

das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 22. November 2012 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

II

Die zulässige Revision der klagenden KK ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Zu Recht hat das LSG die Klage abgewiesen. Die beklagte Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesversicherungsamt, lehnte es rechtmäßig ab, höhere Konvergenzbeträge für das Jahr 2009 festzusetzen und verfügte rechtmäßig die Erstattung von 3 703 243,95 Euro.

Gegenstand der rechtlichen Überprüfung ist der zulässig teils mit der kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage, teils mit der reinen Anfechtungsklage angegriffene Jahresausgleichsbescheid für das Jahr 2009 vom 16.11.2010. Im Revisionsverfahren fortwirkende Umstände, die einer Sachentscheidung des Senats entgegenstehen könnten, liegen nicht vor (dazu 1.). Die Entscheidung der Beklagten ist indes formell (dazu 2.) und materiell (dazu 3.) rechtmäßig ergangen. Es bedarf deshalb auch keiner Entscheidung darüber, in welchem Umfang sie angesichts des mit dem Jahresausgleichsbescheid für das Kalenderjahr 2010 ergangenen Korrekturbescheids vom 16.11.2011 (dazu 1.) noch rechtliche Wirkungen entfaltet. Die Klägerin hat den überzahlten Konvergenzbetrag in 12 Monatsraten zu erstatten (dazu 4.). Die Entscheidung des LSG ist verfahrensfehlerfrei ergangen (dazu 5.).

1. Die Klage ist ohne Vorverfahren (§ 78 Abs 1 S 2 Nr 3 SGG) als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1, § 56 SGG) und als Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 SGG) zulässig.

Gegenstand der kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ist das Begehren, die Ablehnung eines höheren Konvergenzbetrags für das Jahr 2009 (Teilregelung im Jahresausgleichsbescheid für das Jahr 2009 vom 16.11.2010) aufzuheben und einen höheren Konvergenzbetrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu festzusetzen (eingehend dazu BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 5/14 R - RdNr 10 ff, für BSGE und SozR vorgesehen). Sie greift zulässig nur die Festsetzung der die Gesamtzuweisung erhöhenden Konvergenzbeträge (§ 272 SGB V iVm §§ 33 ff RSAV) für das Jahr 2009 als abtrennbaren Teil der Ablehnung höherer Zuweisungen für das Jahr 2009 an (zu den Verfügungssätzen des Jahresausgleichsbescheids und zu ihrer Teilbarkeit vgl BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 5/14 R - RdNr 18 ff, für BSGE und SozR vorgesehen; BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 3/14 R - RdNr 15, für BSGE und SozR vorgesehen).

Gegenstand der reinen Anfechtungsklage ist die als eigenständige Verfügung ergangene Verpflichtung zur Rückzahlung der Differenz zwischen dem vorläufig erbrachtem und im Jahresausgleich festgesetztem Konvergenzbetrag in Höhe von 3 703 243,95 Euro in 12 Teilbeträgen (BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 5/14 R - RdNr 17, für BSGE und SozR vorgesehen).

Nicht im Streit ist der zeitgleich mit dem Jahresausgleichsbescheid für das Kalenderjahr 2010 ergangene Korrekturbescheid vom 16.11.2011 (als einheitlicher Bescheid: vgl BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 3/14 R - RdNr 10 ff, für BSGE und SozR vorgesehen), auch nicht bezogen auf die zugunsten der Klägerin vorgenommene Korrektur des Konvergenzbetrags nach § 272 SGB V für das Kalenderjahr 2009. Dieser Bescheid ist nicht Gegenstand des Verfahrens nach § 96 SGG geworden (eingehend BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 5/14 R - RdNr 10 ff, für BSGE und SozR vorgesehen; BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 2/14 R - RdNr 12).

Einer echten notwendigen Beiladung anderer KKn nach § 75 Abs 2 SGG bedurfte es nicht (vgl BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 5/14 R - RdNr 23, für BSGE und SozR vorgesehen).

2. Die Entscheidung über den Jahresausgleich 2009 ist verfahrensfehlerfrei zustande gekommen. Der Untersuchungsgrundsatz und die Begründungspflicht (§ 20 Abs 1, § 35 Abs 1 SGB X) sind unter Berücksichtigung des speziellen und späteren Rechts des RSA nicht verletzt (eingehend BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 3/14 R - RdNr 17 ff, für BSGE und SozR vorgesehen; BSGE 90, 231 = SozR 4-2500 § 266 Nr 1 RdNr 41 ff).

3. Die Entscheidung über die Höhe des Konvergenzbetrags ist auch materiell rechtmäßig. Die Beklagte berechnete die Höhe des Konvergenzbetrags (§ 272 SGB V) nach den Regelungen der §§ 33a bis c RSAV korrekt, was zwischen den Beteiligten auch unstreitig ist. Die Berechnung des Konvergenzbetrags erfolgt durch eine Gegenüberstellung der Höhe der fortgeschriebenen Einnahmen der KKn für die in einem Land wohnhaften Versicherten mit den Zuweisungen aus dem Gesundheitsfonds (§ 272 Abs 1 S 2 SGB V). § 272 SGB V verlangt nicht, die den fortgeschriebenen Einnahmen gegenüberzustellenden "Zuweisungen aus dem Gesundheitsfonds" bei bundesweit oder länderübergreifend tätigen KKn nach den länderspezifischen Morbiditätsinformationen der im Land wohnenden Versicherten zu ermitteln, um die Belastung einer KK zu ermitteln (BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 3/14 R - RdNr 21 ff, für BSGE und SozR vorgesehen).

Eine Berechnung der Zuweisungen unter Berücksichtigung länderspezifischer Morbiditätsinformationen ist vielmehr ausgeschlossen. § 272 Abs 2 SGB V stellt bei überregional oder bundesweit tätigen KKn nämlich nicht auf bundeslandspezifische und damit fiktive Zuweisungen ab. Für eine derartige Auslegung des Zuweisungsbegriffs besteht kein Anhaltspunkt. Hätte der Gesetzgeber zwischen den Zuweisungen aus dem Gesundheitsfonds (etwa in § 272 Abs 1 S 1 SGB V oder in § 272 Abs 2 S 2 SGB V) und Morbiditätsinformationen berücksichtigenden Zuweisungen für die Versicherten eines Landes (in § 272 Abs 2 S 1 SGB V) unterscheiden wollen, hätte er dies auch zum Ausdruck gebracht (eingehend BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 3/14 R - RdNr 24, für BSGE und SozR vorgesehen).

Die Klägerin kann für ihre Auffassung nichts daraus ableiten, dass § 272 Abs 1 SGB V von "Belastungen" spricht (eingehend BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 3/14 R - RdNr 25, für BSGE und SozR vorgesehen). Nicht nachvollziehbar ist die (dabei geäußerte) Auffassung der Klägerin, der Gesetzesbegründung zum Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der GKV (vom 15.12.2008, BGBl I 2426 mWv 1.1.2009) sei wegen der Formulierung "zur Verfügung stehende Einnahmen" (BT-Drucks 16/10609 S 62) zu entnehmen, dass § 272 SGB V auf "regionale" Zuweisungen abstelle, weil nur diese die "realen Belastungen" wiedergeben könnten. Die Klägerin übersieht, dass der erhobene, nicht aber ein fiktiver bundeslandbezogener Beitragssatz überregional oder bundesweit tätiger KKn bei der Ermittlung der fortgeschriebenen Einnahmen entscheidender Faktor ist (vgl Wasem, Buchner, Wille, Länderübergreifende Transfers durch die überregionale Beitragskalkulation bundesweit tätiger KKn, 3.6.2008, Vorwort S 4). Bundesweit tätige KKn mussten ihre Beiträge für ihr gesamtes Tätigkeitsgebiet mit einem einheitlichen Beitragssatz kalkulieren, der die unterschiedlichen Belastungen in einzelnen Bundesländern einbezog und dadurch länderübergreifende Transferleistungen ermöglichte (BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 3/14 R - RdNr 26, für BSGE und SozR vorgesehen). Die Auswirkungen von Transferleistungen auf die Übergangsregelung des § 272 SGB V waren dementsprechend auch Gegenstand der Diskussion des die Sechzehnte Verordnung zur Änderung der RSAV (vom 20.12.2007, BGBl I 3083, mWv 23.12.2007) betreffenden Rechtsetzungsverfahrens (BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 3/14 R - RdNr 27, für BSGE und SozR vorgesehen). Deshalb ist es auch folgerichtig und zwingend, die den Einnahmen gegenüberzustellenden Zuweisungen nicht nach den jeweiligen Morbiditätsinformationen der Kassenmitglieder in einem Bundesland fiktiv zu ermitteln. Ob und in welcher konkreten Höhe Transferleistungen tatsächlich erbracht wurden, ist nach der Gesetzessystematik ohne Bedeutung. Wollte man der Auffassung der Klägerin folgen, müssten wegen des unterschiedlichen Kostenniveaus in den Bundesländern, dem mit § 272 SGB V begegnet werden soll, zwingend auch fiktive kostendeckende regionale Beitragssätze ermittelt werden. Dies sieht § 272 SGB V aber nicht vor (BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 3/14 R - RdNr 26, für BSGE und SozR vorgesehen).

Die Vorgaben der Regelung des § 272 SGB V setzt § 33b RSAV ordnungsgemäß um. § 33b RSAV ist ermächtigungskonform zustande gekommen. Rechtsgrundlage für den Erlass der hier maßgeblichen Fassung der RSAV ist die sich aus dem Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz - GKV-WSG) ergebende, mWv 1.1.2009 in Kraft getretene Fassung der Regelung des § 272 Abs 4 S 1 SGB V. Der Gesetzgeber war zur Änderung der Rechtsverordnung in einem parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren berechtigt, weil bei der Änderung komplexer Regelungsgefüge, in denen förmliches Gesetzesrecht und auf ihm beruhendes Verordnungsrecht - wie hier - ineinander verschränkt sind, auch das Verordnungsrecht anzupassen ist (ausführlich: BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 16/14 R - RdNr 25, für BSGE und SozR vorgesehen).

Der parlamentarische Gesetzgeber verletzte bei seinen Änderungen der RSAV nicht das verfassungsrechtliche Zitiergebot (Art 80 Abs 1 S 3 GG). Denn das Zitiergebot gilt nach seinem Sinn und Zweck nicht, wenn der parlamentarische Gesetzgeber selbst eine Rechtsverordnung erlässt oder ändert (vgl BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 16/14 R - RdNr 26, für BSGE und SozR vorgesehen). § 272 Abs 4 S 1 SGB V genügt auch dem Bestimmtheitsgebot (Art 80 Abs 1 S 2 GG; vgl dazu auch BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 16/14 R - RdNr 23, für BSGE und SozR vorgesehen; BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 3/14 R - RdNr 34, für BSGE und SozR vorgesehen). §§ 33 ff RSAV halten sich schließlich im Rahmen der zugrunde liegenden Ermächtigung. Sie regeln insbesondere, wie die fortgeschriebenen Einnahmen und die Zuweisungen zu ermitteln sind und regeln - wie von der Ermächtigung in § 272 Abs 4, § 266 Abs 7 S 1 Nr 6 SGB V vorgesehen - das Nähere zur Durchführung des Verfahrens (vgl BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 16/14 R - RdNr 27, für BSGE und SozR vorgesehen; BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 3/14 R - RdNr 35, für BSGE und SozR vorgesehen).

4. Die Klägerin hat den erbrachten Konvergenzbetrag in Höhe der Differenz zu den (geringeren) im Jahresausgleich vom 16.11.2010 festgesetzten Zuweisungen zu erstatten. Nach § 266 Abs 6 S 5 SGB V (idF des Art 1 Nr 178 Buchst g GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378 mWv 1.1.2009) sind die nach § 266 Abs 6 S 2 SGB V erhaltenen Zuweisungen nach der Ermittlung der endgültigen Höhe der Zuweisung für das Geschäftsjahr nach § 266 Abs 6 S 3 SGB V auszugleichen. Das Nähere regelt die RSAV in § 41 Abs 4 S 2 und 3. Übersteigt - wie hier - die Höhe der im Jahresausgleich ermittelten Zuweisungen die monatlichen Zuweisungen, steht danach der KK der überschießende Betrag zu.

Ein Vertrauen darauf, die "Konvergenzzuweisungen" nicht zurückzahlen zu müssen, genießt die Klägerin nicht. §§ 44 ff SGB X finden angesichts der systemimmanenten Ausgleichsverpflichtung und Korrekturmöglichkeit im Jahresausgleich nach § 266 Abs 6 S 5 SGB V iVm § 33a Abs 4 RSAV keine Anwendung (vgl zu einer Korrektur des Vorjahres im Jahresausgleichsbescheid auch BSGE 90, 231 = SozR 4-2500 § 266 Nr 1 RdNr 40). Die an die KKn zu erbringenden Zuweisungen haben nur vorläufigen Charakter. Schon aus dem Wesen einer nur vorläufigen Bewilligung folgt, dass der Empfänger der Leistung/Zuweisung kein Vertrauen in das endgültige Behaltendürfen der Leistung/Zuweisung entwickeln kann. Die KK muss deshalb mit der Möglichkeit einer solchen Korrektur rechnen und kann nicht auf den Bestand vorläufiger Bescheide vertrauen (BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 2/14 R - RdNr 19; zur Honorarabrechnung bei Vertragsärzten BSG SozR 3-5525 § 32 Nr 1; bei fehlerhafter Anwendung von Vorschriften über die Honorarminderung BSGE 93, 69 = SozR 4-2500 § 85 Nr 11; zu vorläufig bewilligten Leistungen der Eingliederungshilfe für Spätaussiedler BSG SozR 3-4100 § 147 Nr 1). Hieran ändert auch nichts die Höhe der Ausgleichsverpflichtung und die bereits erfolgte Verwendung der Zuweisungen durch die Klägerin für Leistungen an Versicherte. Angesichts der Vorläufigkeit der Zuweisungen musste die Klägerin sogar damit rechnen, dass der Konvergenzbetrag im Jahresausgleichsbescheid für das Jahr 2009 auf Null festgesetzt wird und sie den gesamten Konvergenzbetrag zurückzahlen muss.

Die Verpflichtung zum Ausgleich in zwölf gleichen Teilbeträgen folgt aus § 41 Abs 4a RSAV. § 41 Abs 4a RSAV ist durch Art 1 Zweiundzwanzigste Verordnung zur Änderung der RSAV vom 8.11.2010 mWv 12.11.2010 (BGBl I 1497) eingefügt worden und war deshalb zum Zeitpunkt des Erlasses des Jahresausgleichsbescheids anzuwendendes Recht. Die Regelung verstößt nicht gegen das rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot (Art 20 Abs 3 GG iVm Art 2 Abs 1 GG). Sie entwertet als Regelung, die auf noch nicht abgeschlossene Sachverhalte für die Zukunft einwirkt (sog unechte Rückwirkung), nicht die Rechtsposition der betroffenen KKn, sondern dient deren Schutz (BSG Urteil vom selben Tage - B 1 KR 2/14 R - RdNr 22 ff).

5. Die von der Klägerin erhobene Aufklärungsrüge greift nicht durch. Das LSG hat nicht gegen die Amtsermittlungspflicht (§ 103 SGG) verstoßen. Da § 272 SGB V iVm § 33b RSAV rechtmäßig ist und es auf eine konkrete Höhe von Transferleistungen nicht ankommt, ist das LSG dem Antrag der Klägerin, "Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens darüber zu erheben, dass die evtl. Mittelabflüsse aus Baden-Württemberg aufgrund evtl. kasseninterner Transfers überregional tätiger Krankenkassen im Jahre 2008 nach den damals geltenden gesetzlichen Regelungen unter den Mittelabflüssen aus Baden-Württemberg im Jahre 2009 aufgrund der nach § 272 SGB V, § 33b RSAV pauschal berücksichtigten kasseninternen Transferleistungen überregional tätiger Krankenkassen lagen", zu Recht nicht gefolgt.

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO, diejenige über den Streitwert aus § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1 und 4 sowie § 47 Abs 1 S 1 und Abs 2 S 1 GKG.