Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Klägerin (Kl.) über den 30.06.2008 hinaus Leistungen der gesetzlichen Pflegeversicherung aus der Pflegestufe (PS) II nach dem Elften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI) zustehen.

Die 1991 geborene und bei der Beklagten (Bekl.) versicherte Kl. erkrankte im Oktober 1997 an einem Rhabdomyosarkom im linken Unterkiefer, erhielt in der Folgezeit Chemo- und Strahlentherapie und musste sich zahlreichen Operationen unterziehen. Ihr wurden ausgedehnte Wangenweichteile, Teile des Unterkiefers sowie Lymphgewebe entfernt. Infolgedessen leidet sie u. a. an einer starken Narbenbildung im Mund- bzw. Gesichtsbereich sowie vom Rücken bis in die linke Achsel mit entsprechenden Einschränkungen der Beweglichkeit.

Mit Bescheid vom 01.10.2001 bewilligte die Bekl. erstmals Pflegegeld der PS II mit Wirkung vom 01.06.2001. Grundlage der Bewilligung war ein Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) in Bayern vom 03.09.2001, das einen Grundpflegebedarf von exakt 120 min ermittelt hatte.

Bei einer Wiederholungsbegutachtung ermittelte der MDK am 20.12.2004 einen Grundpflegebedarf von nur noch 96 min.

Daraufhin hob die Bekl. mit Bescheid vom 16.02.2005 den Leistungsbescheid vom 01.10.2001 zum 28.02.2005 auf und bewilligte Leistungen der PS I ab dem 01.03.2005. Als Rechtsgrundlage wurde § 48 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) angegeben. Aufgrund des dagegen eingelegten Widerspruchs stellte der MDK nach Aktenlage einen Grundpflegebedarf von 106 min fest (Gutachten vom 28.04.2005). Am 16.11.2005 erstellte der MKD durch die zuständige Teamkoordinatorin ein Gutachten, das folgende Veränderungen im Hilfebedarf seit dem Gutachten vom 03.09.2001 feststellte: - Wegfall von Verkrustungen im Bereich von Rücken bis Achsel nach Haut- und Muskeltransplantation, deshalb Wegfall von 1x täglich Körperreinigung zum Lösen von Verkrustungen, dadurch Wegfall von mind. 15 min täglich Pflegeaufwand für Ganzkörperwäsche (die 2001 noch 2 bis 3 mal täglich als notwendig anerkannt worden war) - Wegbegleitung zur Krankengymnastik nicht mehr erforderlich, weil Kl. bereits das 12. Lebensjahr überschritten hat - Die 2001 beschriebene Wunde im linken Wangenbereich liege nicht mehr ständig vor. Die Bekl. wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 14.02.2006 zurück. Dagegen erhob die Kl. beim Sozialgericht (SG) Augsburg Klage (Az. S 10 P 25/06). Parallel zum Klageverfahren verständigten sich die Parteien in einem außergerichtlichen Mediationsverfahren bei Rechtsanwältin E ... In der Mediationsvereinbarung vom 04.04.2006, die in der beigezogenen SG-Akte enthalten ist und auf die Bezug genommen wird, verpflichtete sich die Bekl., der Kl. Leistungen der PS II ab März 2006 zu bewilligen, die Kl. nahm im Gegenzug die Klage zurück. Ferner wurde vereinbart, dass eine Wiederholungsbegutachtung nicht vor Ende September 2007 veranlasst werden sollte. In dieser Zeit sollte sich die Kl. einer erneuten psychotherapeutischen bzw. psychologischen Behandlung unterziehen mit dem Ziel, die Ängste beim Verlassen des Hauses zu bewältigen. Die Mediationsvereinbarung enthielt eine Berechnung des aktuellen Hilfebedarfs für den Monat März 2006. Daraus ergab sich ein Grundpflegebedarf von 137 min täglich, in dem 26 min für das Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung enthalten waren. Diese 26 min berechneten sich als 180 min / 7. Dabei wurde berücksichtigt, dass die Kl. einmal wöchentlich den Kinderarzt Dr. B.und zweimal wöchentlich den Physiotherapeuten R. aufsucht und die Hin- und Rückfahrt mit dem Pkw sowie die Behandlungs- bzw. Wartezeigen von jeweils 45 min insgesamt jeweils 60 min pro Besuch anzusetzen sind. Die Begleitung zu den Arztbesuchen bzw. zur Krankengymnastik sei aus mehreren Gründen erforderlich: Zum einen seien zwar Busverbindungen vorhanden, die aber ungünstige und seltene Fahrzeiten hätten. Zum anderen benötige die Kl. aus psychischen Gründen und aus Angst vor Spott anderer der Begleitung. Schließlich würden den Eltern von den Behandlern Informationen zur weiteren Behandlung bzw. Beübung durch Krankengymnastik gegeben.

Mit Schreiben vom 06.04.2006 teilte die Bekl. der Kl. mit, dass sie ihr in Ausführung der Mediationsvereinbarung ab 01.03.2006 Pflegegeld der PS II in Höhe von 410 EUR monatlich überweisen würde.

Mit Gutachten vom 16.11.2008 errechnete der MDK einen Grundpflegebedarf von 54 min täglich und einen Hilfebedarf von 40 min pro Tag für die hauswirtschaftliche Versorgung. Es habe sich im Vergleich zum Vorgutachten vom Dezember 2004 keine wesentliche Veränderung des Hilfebedarfs ergeben. Es bestehe die Pflegestufe I durchgehend seit Dezember 2004. Ein weiteres Gutachten vom 26.05.2008, das nach Aktenlage erstellt wurde, kam zu einem Grundpflegebedarf von 62 min täglich. Der Zeitaufwand für die Wegbegleitung zur Krankengymnastik könne nicht berücksichtigt werden.

Mit Schreiben vom 28.02.2008 hörte die Bekl. die Kl. zur beabsichtigten Herabstufung auf die PS I an.

Mit dem hier streitgegenständlichen Bescheid vom 04.06.2008 hob die Beklagte den Bescheid vom 06.04.2006 wegen wesentlicher Änderung der tatsächlichen Verhältnisse zum 30.06.2008 auf und gewährte ab 01.07.2008 Leistungen der Pflegestufe I. Im Vergleich zur Mediationsvereinbarung habe sich der Grundpflegebedarf von 137 min täglich auf 54 min pro Tag reduziert. Der Zeitaufwand für die Begleitung zur Krankengymnastik beziehungsweise zum Hausarzt könne nicht berücksichtigt werden. Die Klägerin könne auch die Schule mittlerweile selbstständig mit dem Bus aufsuchen.

Auf den Widerspruch der Klägerin hin holte die Bekl. das Gutachten des MDK vom 09.09.2008 ein, in dem dieser darlegte, dass die Kl. nicht mehr der Begleitung in öffentlichen Verkehrsmittel bedürfe. So werde sie aufgrund ihres sehr guten Realschullabschlusses nach den Ferien das H.Gymnasium in B-Stadt besuchen und dieses mit öffentlichen Verkehrsmitteln aufsuchen.

Der Widerspruch wurde infolgedessen mit Widerspruchsbescheid vom 07.04.2009 als unbegründet zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die am 24.04.2009 beim SG B-Stadt erhobene Klage (Az. S 10 P 31/09). Die Klägerin hat ein im Zeitraum vom 04. bis 19.05.2009 geführtes Pflegetagebuch vorgelegt, in dem ein täglicher Grundpflegebedarf von mehr als 120 min wiedergegeben ist.

Weiter hat die Kl. behauptet, es treffe nicht zu, dass sie täglich mit dem Bus zur Schule fahre. Dies würde sie psychisch nicht aushalten. Der Pflegebedarf habe sich erhöht, weil sich durch das Absterben des Rippentransplantats zur Kieferherstellung eine Zyste am Hals gebildet habe. Des Weiteren rissen die Narben am Rücken auf. Die Nahrungsaufnahme sei erschwert. Durch eine Lähmung des rechten Armes und Schultergelenks sei eine extreme Schiefhaltung der Wirbelsäule entstanden.

Die Kl. hat in der mündlichen Verhandlung vom 15.12.2010 erstinstanzlich beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 04.06.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 07.04.2009 aufzuheben.

Die Bekl. hat erstinstanzlich die Abweisung der Klage beantragt. Sie hat einen Heilmittelauszug für den Zeitraum ab April 2006 vorgelegt und vorgetragen, dass in den im Jahr 2006 vorhandenen Hemmungen der Klägerin, das Haus zu verlassen, eine schwere Psychose zu sehen gewesen sei, die beim Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung habe berücksichtigt werden können. Selbst wenn im Jahr 2006 einmal wöchentlich kein Arztbesuch und Krankengymnastik nur 1,5-mal wöchentlich stattgefunden habe, so sei immer noch ein Grundpflegebedarf von 124 min gegeben gewesen, der die durch die Mediationsvereinbarung gewährte Einstufung in die Pflegestufe II rechtfertigen würde. Wenn die Mediationsvereinbarung und der Aufhebungsbescheid vom 04.06.2008 rechtswidrig seien, würde nicht der begünstigende Dauerverwaltungsakt vom 06.04.2006 wieder aufleben, sondern falle auch die Grundlage für den Erlass des Bewilligungsbescheides weg und der Ablehnungsbescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14.02.2006 lebe wieder auf.

Das SG hat vom Kinderarzt Dr. B., dem Internisten Dr. P., dem Chirurgen Dr. K. und dem Krankengymnasten R. die konkreten Behandlungsdaten der Klägerin ab April 2006 erfragt. Weiterhin wurden die Krankenunterlagen des Klinikums F-Stadt-B. sowie die Schwerbehindertenakte der Klägerin beigezogen.

Mit Urteil vom 15.12.2010 hat das SG den Bescheid der Bekl. vom 04.06.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.04.20090 aufgehoben. Die Anfechtungsklage sei zulässig und begründet. Der Aufhebungsbescheid sei nicht wegen der Adressierung an die damals 17-jährige Kl. unwirksam gewesen. Denn dem unverzüglich am 09.06.2008 durch die Mutter erfolgten Widerspruch lasse sich entnehmen, dass der Bescheid der gesetzlichen Vertreterin der Kl. zugegangen sei. In diesem Fall verstoße es gegen Treu und Glauben, wenn sich die Kl. auf eine Unwirksamkeit infolge nicht ordnungsmäßiger Bekanntgabe stütze. Der Aufhebungsbescheid könne nicht auf § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X gestützt werden. Gegenüber den tatsächlichen Verhältnissen, die dem aufgehobenen Bewilligungsbescheid vom 06.04.2006 zugrunde gelegen hätten, sei keine wesentliche Änderung eingetreten. Maßgebend seien diesbezüglich nicht die in der Mediationsvereinbarung vom 04.04.2006 berechneten Pflegezeiten, sondern der zu diesem Zeitpunkt bestehende tatsächliche Pflegebedarf. Tatsächlich habe der Pflegebedarf entsprechend den MDK-Gutachten vom 20.12.2004, 28.04.2005, 04.08.2005 und 16.11.2005 durchgehend zwischen 65 und 106 min und damit jedenfalls weit unterhalb der Grenze für die Pflegestufe II von 120 min gelegen. Das Gutachten des MDK vom 22.02.2008 habe ausdrücklich erwähnt, dass sich der Hilfebedarf der Kl. nicht wesentlich verändert habe. Selbst wenn der tatsächliche Pflegebedarf insgesamt höher gewesen sei, wäre damit immer noch keine wesentliche Änderung nachgewiesen. Die Bekl. berufe sich insoweit darauf, dass die Kl. ihre Hemmungen abgebaut habe, für Arzt- und Physiotherapeutenbesuche öffentliche Verkehrsmittel ohne Begleitung zu benutzen. Die Kl. bestreite dies jedoch, ohne dass dies widerlegt werden könne. Die Bekl. trage hierfür die Beweislast. Auch auf § 45 SGB X könne die Aufhebungsentscheidung der Bekl. nicht gestützt werden, weil es hierfür schon an der erforderlichen Ausübung des Rücknahmeermessens fehle. Im Übrigen werde - ohne dass es für die Entscheidung erheblich sei - darauf hingewiesen, dass nach den Behandlungsdaten der behandelnden Ärzte sowie des Physiotherapeuten die Kl. bereits im Jahr 2006 weder einmal pro Woche einen Arzt aufgesucht noch zweimal pro Woche Krankengymnastik gehabt habe. Es könne dahinstehen, ob deshalb der Bewilligungsbescheid vom 06.04.2006 i. S. d. § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X auf Angaben beruht habe, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht habe.

Die Bekl. hat gegen das Urteil des SG, das ihr am 27.12.2010 zugestellt worden war, am 07.01.2011 beim Bayerischen Landessozialgericht (LSG) Berufung eingelegt.

Zur Begründung ihrer Berufung hat die Bekl. vorgebracht, die Mediationsvereinbarung vom 04.04.2006 sei nach den "wirklichen Willen" der Beteiligten auszulegen. Den Parteien sei bewusst gewesen, dass es sich um ein großzügiges Angebot der Bekl. gehandelt habe, und die Kl. habe davon ausgehen müssen, dass es sich um eine befristete Bewilligung der PS II gehandelt habe. Die Vereinbarung, dass kein MDK-Gutachten vor Ende September 2007 erstellt werden solle, impliziere, dass die Parteien davon ausgingen, dass eine erneute Begutachtung zur Herabstufung führen würde. Weiter habe die Kl. - wie die Ermittlungen des SG ergeben hätten - bezüglich der Häufigkeit ihrer Besuche bei Ärzten und dem Physiotherapeuten vorsätzlich oder zumindest grob fahrlässig falsche Angaben gemacht. Falls sich die Verhältnisse nach der Bewilligung der PS II geändert haben, so hätte die Kl. zumindest die Änderung der Verhältnisse mitteilen müssen gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB X.

Auf Antrag der Kl. hat das LSG die F. zur Sachverständigen ernannt und mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt. Die Sachverständige hat in ihrem Gutachten vom 21.09.2012 nach Hausbesuch vom 07.08.2012 einen Grundpflegebedarf von 64,5 min und einen Bedarf an hauswirtschaftlicher Versorgung von 11,5 min täglich für die Zeit ab dem 01.07.2008 ermittelt. Im Gutachten wird ausgeführt, die Kl. wohne und studiere in U ... Die Mutter habe angegeben, dort auch zu wohnen, um der Kl. beiseite zu stehen. Sie fahre sie zur Uni, wenn Bücher, Laptop und schweres Material mitzuführen sei. Auch Studienkollegen seien ihr dort behilflich. Die Geschwister der Kl. seien 18, 15 und 14 Jahre alt. Der Vater arbeite in Vollzeit als Laborant. Zu der Frage, inwieweit sich der Hilfebedarf zwischen dem 06.04.2006 und dem 01.07.2008 verändert hat, hat die Sachverständige nicht Stellung genommen, weil nach diesem Problem in der Beweisanordnung vom 28.02.2012 nicht gefragt worden war.

Unter Hinweis darauf, dass sich nach dem Gutachten der Sachverständigen F. nicht einmal mehr die Voraussetzungen der Pflegestufe I ergäben, die gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB XI für Grundpflege und hauswirtschaftliche Versorgung einen Gesamtaufwand von mindestens 90 min voraussetze, hat das Gericht mit Schreiben vom 24.08.2012 den Parteien vorgeschlagen, sich vergleichsweise darauf zu einigen, dass die PS II bis zum 31.07.2012 weitergewährt wird und ab dem 01.08.2012 eine Reduzierung auf die PS I erfolgt.

Im Erörterungstermin vom 07.11.2012 hat der Berichterstatter beide Parteien über ihre Prozessrisiken belehrt. Auf Vorschlag des Vorsitzenden haben die Parteien dann den bereits mit richterlichem Schreiben vom 24.08.2012 vorgeschlagenen Vergleich abgeschlossen, unter Vorbehalt des Widerrufs bis zum 31.01.2013.

Mit Telefax vom 31.01.2013 hat die Kl., die im Erörterungstermin vom 07.11.2012 nicht persönlich anwesend gewesen war, den Vergleich widerrufen und mitgeteilt, dass sie der Herabstufung auf die PS I zustimme, aber nicht schon zum 01.08.2012, sondern erst zum 01.03.2013; außerdem wünsche sie eine Klausel, wonach sie bei Verschlechterung ihrer gesundheitlichen Verhältnisse berechtigt sei, einen Verschlimmerungsantrag zu stellen. Auch der Prozessbevollmächtigte der Kl. hat den Vergleich mit Telefax vom 31.03.2013 "höchst vorsorglich" widerrufen, da ihm eine Abstimmung zu dem Vergleich mit seiner Mandantin nicht möglich gewesen sei.

Mit Schreiben vom 18.02.2013 hat das Gericht bei der Bekl. angefragt, ob sie der Kl. ein im Sinne ihrer Wünsche entgegenkommendes Vergleichsangebot unterbreiten könne. Die Bekl. hat mit Schreiben vom 25.02.2013 die Möglichkeit eines weiteren Entgegenkommens verneint.

Daraufhin hat das LSG zunächst die Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie Dr. D., D-Stadt, zur Sachverständigen ernannt und mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt. Nachdem es wegen der in dem Gutachtensauftrag gestellten Bitte des Gerichts, die Sachverständige möge die Begutachtung am Studienort der Kl. in U. durchführen und hierzu die aus den Akten noch nicht bekannte Adresse bei der Kl. erfragen, zu Irritationen bei der Sachverständigen gekommen war und diese mit Schreiben vom 26.04.2013 der Kl. "mäßiges Interesse" an der Begutachtung unterstellt und demzufolge um Entbindung von dem Gutachtensauftrag gebeten hatte, hat das Gericht mit Schreiben vom 02.05.2013 die Kl. aufgefordert, ihre Adresse in U. sowie die Zeiten (also z. B. Wochentage, evtl. variierend nach Monaten) mitzuteilen, an denen sie sich an ihrem Studienort in U. bzw. bei ihren Eltern in A-Stadt aufhält.

Mit Schreiben vom 28.06.2013 hat der Prozessbevollmächtigte der Kl. mit deren Einvernehmen einen Vergleichsvorschlag unterbreitet, der Pflegegeld der PS II bis zum 30.06.2013 und eine Herabstufung auf die PS I zum 01.07.2013 vorsah.

Nachdem von der Kl. trotz Aufforderung und Fristsetzung die Daten zu ihrem Wohnort in U. und ihren Aufenthaltszeiten nicht zu erfahren waren, hat das Gericht mit Verfügung vom 24.09.2013 die Bestellung von Dr. D. zur Sachverständigen aufgehoben.

Nachdem die Bekl. mit Schriftsatz vom 24.10.2013 mitgeteilt hatte, nicht vergleichsbereit zu sein, hat das LSG am 23.01.2014 die Kl. mit Schreiben unter Fristsetzung bis zum 28.02.2014 nochmals aufgefordert, die Angaben zu ihrem Wohnort in U. sowie zu ihren dortigen Aufenthaltszeiten zu machen. In Beantwortung dieses Schreibens hat der Prozessbevollmächtigte der Kl. mit Schreiben vom 28.02.2014 mitgeteilt, dass die Kl. für das nächste halbe Jahr ausschließlich unter der Wohnanschrift ihrer Eltern in A-Stadt zu erreichen sei, da sie im kommenden Semester nur ein paar Tage in U. sein müsse.

Mit Beweisanordnung vom 25.03.2014 hat das LSG die Krankenschwester und von der Regierung von Schwaben öffentlich bestellte und beeidige Sachverständige zur Bewertung der Pflegequalität (Leistung und Durchführung) bei Einzelpersonen und Feststellung der Pflegestufen und deren Überprüfung, C., zur Sachverständigen bestellt und mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt. Die Sachverständige hat, nachdem zwei Termine auf Wunsch der Kl. verschoben worden waren, am 28.07.2014 einen Hausbesuch in der Wohnung der Eltern in A-Stadt der Kl. durchgeführt, bei dem die Kl. und ihre Mutter, gegen Ende des Hausbesuchs auch ihr Vater, anwesend waren.

Mit Datum vom 16.04.2015 hat die Sachverständige C. ihr Gutachten erstattet. Entsprechend den Beweisfragen des Gerichts hat die Sachverständige den Grundpflegebedarf für folgende Daten wie folgt ermittelt: * Am 04.04.2006, dem Tag des Abschlusses der Mediationsvereinbarung, habe der Grundpflegebedarf noch 123 min täglich betragen. * Am 01.07.2008, dem Datum, mit Wirkung von dem durch den angefochtenen Bescheid vom 04.06.2008 die Pflegestufe von II auf I abgesenkt worden ist, habe der Grundpflegebedarf nur noch 56 min täglich betragen. * Auch für den 07.04.2009, dem Tag des Erlasses des Widerspruchsbescheides, errechne sich ein Grundpflegebedarf von 56 min täglich. * Für den 28.07.2014, dem Tag des Hausbesuchs der Sachverständigen, sei ein Grundpflegebedarf von nur noch 12 min täglich zu ermitteln. Bezüglich des Bedarfs an hauswirtschaftlicher Versorgung hat die Sachverständige keine Angaben gemacht. Hinsichtlich der Wohnsituation der Kl. hat die Sachverständige festgestellt, die Kl. habe bis zu ihrem Abitur 2011 im elterlichen Haushalt in A-Stadt gelebt. Nach dem Abitur habe sie ihr Studium der Medizin an der Universität U. begonnen. Sie habe damals ein Zimmer in einem Studentenwohnheim bezogen, in dem sie ca. 3 bis 4 Tage pro Woche gelebt habe. Die übrige Zeit habe sie weiterhin zuhause in A-Stadt gewohnt. Im September 2013 habe sie das Zimmer im Studentenwohnheim aufgegeben und pendle seitdem von A-Stadt nach U ...

Die Kl. hat mit Schriftsatz vom 12.06.2015 gegen das Gutachten eingewandt, dass sich der Zeitaufwand für die Grundpflege tatsächlich nicht verändert habe. So könne sich die Kl. wegen der teilweisen Lähmung ihres linken Armes nach wie vor nicht alleine waschen und nicht die Haare kämmen. Auch könne sie ihre Zahnreinigung und Mundpflege bei einer Mundöffnung von gerade einmal 1,5 cm nicht selbst durchführen. Das Allergieleiden bestehe nicht nur im Sommer, sondern ganzjährig. Schließlich habe die Kl. nach wie vor eine ausgeprägte Angststörung, so dass sie das Haus nie alleine, so etwa auch jetzt zum Besuch der Universität, verlassen könne. Als Beweis für die Lebensumstände der Kl. werde die Einvernahme der Kl. als Partei sowie die Einvernahme der Mutter als Zeugin beantragt. Inzwischen sei die Kl. außerdem im siebten Monat schwanger und damit noch weiter eingeschränkt.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 15.12.2010 aufzuheben und die Klage gegen den Bescheid vom 04.06.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.04.2009 abzuweisen.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die Prozessakten beider Rechtszüge sowie auf die beigezogene Akte des Beklagten verwiesen.