Die Beteiligten streiten im Berufungsverfahren noch über die Erstattung von Zuschüssen zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung nach § 26 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch (SGB II) für den Zeitraum vom 1. März 2009 bis zum 31. August 2009.

Der 1949 geborene Kläger und seine 1959 geborene Ehefrau N A, die vormalige Klägerin zu 1), bezogen von dem Beklagten seit 2005 Leistungen nach dem SGB II. Sie bewohnten gemeinsam mit ihrer nicht zur Bedarfsgemeinschaft gehörenden Tochter A eine Wohnung für die in dem streitgegenständlichen Zeitraum Kosten der Unterkunft und Heizung (KdUH) in Höhe von insgesamt 656,82 EUR anfielen (419,92 EUR Kaltmiete, 139,00 EUR Betriebskostenvorschuss, 24,00 EUR Aufzugskostenvorschuss, 64,54 EUR Heizkostenvorschuss sowie 9,36 EUR Kabelanschlussgebühr). Die Ehefrau des Klägers bezog in dem streitgegenständlichen Zeitraum aus einer abhängigen Beschäftigung bei einem Pflegedienst ein monatliches Einkommen von (brutto wie netto) 390,00 EUR und darüber hinaus Kindergeld. Der Kläger war selbstständig tätig mit zwei unterschiedlichen Gewerbebetrieben, einem Kiosk sowie einem An- und Verkauf von Edelmetallen. Er war bei der Techniker Krankenkasse freiwillig gesetzlich krankenversichert.

Auf einen Weiterbewilligungsantrag vom 5. Februar 2009 bewilligte der Beklagte dem Kläger und seiner Ehefrau mit Bescheid vom 27. Februar 2009 für den Zeitraum vom 1. März 2009 bis zum 31. August 2009 vorläufig KdUH für den Zeitraum vom 1. bis 31. März 2009 in Höhe von 177,58 EUR (Ehefrau des Klägers) bzw. 177,57 EUR (Kläger) und für den Zeitraum vom 1. April bis 31. August 2009 in Höhe von jeweils 57,69 EUR monatlich. Er ging hierbei von einem monatlichen Gesamtbedarf der Bedarfsgemeinschaft von 1.057,95 EUR aus (2 x 316,00 EUR Regelleistungen, 425,95 EUR KdUH). Als Einkommen legte er - jeweils unter Berücksichtigung der Freibeträge - das Einkommen der Ehefrau des Klägers aus der abhängigen Beschäftigung von 390,00 EUR, Kindergeld in Höhe von 154,00 EUR sowie Einkommen des Klägers aus dessen selbstständiger Tätigkeit - unter Zugrundelegung der mit dem Antrag übersandten Einkommensschätzung - von monatlich 496,00 EUR (für März 2009) bzw. 795,71 EUR (für April bis August 2009) zu Grunde. Ferner gewährte er dem Kläger Zuschüsse zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung in Höhe von 230,03 EUR, 30,79 EUR und 40,80 EUR. Die Bewilligung erfolgte vorläufig im Hinblick auf die noch nicht feststehende Höhe des Einkommens aus selbstständiger Tätigkeit.

Mit Änderungsbescheid vom 6. Juni 2009 bewilligte der Beklagte dem Kläger und seiner Ehefrau unter Berücksichtigung der zum 1. Juli 2009 erfolgten Anpassung der Regelleistung für die Monate Juli und August 2009 KdUH in Höhe von jeweils 64,69 EUR sowie die Zuschüsse zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung in der oben genannten Höhe. Der Bescheid enthält den Hinweis, dass die Vorläufigkeit bestehen bleibe, soweit Leistungen vorläufig bewilligt wurden.

Am 21. September 2010 teilte der Kläger dem Beklagten die Einnahmen und Ausgaben für den Zeitraum vom 1. März bis 31. August 2009 mit. Danach erzielte er mit dem Kiosk Einnahmen in Höhe von insgesamt 63.643,54 EUR, denen Ausgaben von insgesamt 63.863,84 EUR gegenüberstanden. Aus dem An- und Verkauf von Edelmetallen erzielte er Einnahmen von insgesamt 28.447,54 EUR, denen Ausgaben von 20.919,40 EUR gegenüberstanden.

Mit zwei Bescheiden vom 10. November 2010 stellte der Beklagte fest, dass dem Kläger und seiner Ehefrau für den Zeitraum vom 1. März bis 31. August 2009 kein Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zustehe, und forderte von dem Kläger die Erstattung von 2.289,74 EUR, bestehend aus KdUH von 480,02 EUR sowie den gewährten Zuschüssen zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung in Höhe von 1.809,72 EUR. Von der Ehefrau des Klägers forderte der Beklagte die Erstattung von KdUH in Höhe von 480,03 EUR. Dem legte er - wie in den Bescheiden vom 27. Februar und 6. Juni 2009 - einen monatlichen Gesamtbedarf der Bedarfsgemeinschaft von 1.057,95 EUR (für März bis Juni 2009) bzw. 1.071,95 EUR (für Juli und August 2009) zu Grunde sowie Zuschüsse zur Kranken- und Pflegeversicherung des Klägers in Höhe von 230,03 EUR bzw. 30,79 EUR. Als Einkommen der Ehefrau des Klägers berücksichtigte er das Erwerbseinkommen in Höhe von 390,00 EUR abzüglich des Freibetrages von 158,00 EUR sowie Kindergeld in Höhe von 154,00 EUR. Als Einkommen des Klägers berücksichtigte er laufendes Einkommen aus Selbstständigkeit in Höhe von 1.254,69 EUR monatlich abzüglich des Freibetrages in Höhe von 280,00 EUR.

Die hiergegen gerichteten Widersprüche des Klägers und seiner Ehefrau wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 16. Mai 2011 zurück. Zur Begründung führte er aus, als Einkommen des Klägers aus dessen selbstständiger Tätigkeit sei allein der mit dem An- und Verkauf von Edelmetallen erwirtschaftete Gewinn zu Grunde zu legen. Das defizitäre Gewerbe betreffend den Betrieb des Kiosks sei bei der Ermittlung des zu berücksichtigenden Einkommens nicht zu berücksichtigen gewesen, da damit in dem streitgegenständlichen Zeitraum keine Gewinne erwirtschaftet worden seien und es dem Kläger zuzumuten sei, diese Tätigkeit aufzugeben. Eine Verrechnung im Sinne eines horizontalen Verlustausgleichs finde insoweit nicht statt. Der danach allein als Einkommen verbleibende Gewinn aus dem An- und Verkauf von Edelmetallen in Höhe von monatlich durchschnittlich 1.254,69 EUR sei um die Freibeträge in Höhe von 280,00 EUR zu bereinigen gewesen. Ferner seien das Einkommen der Ehefrau des Klägers in Höhe von 390,00 EUR abzüglich der Freibeträge von 158,00 EUR und das Kindergeld in Höhe von 164,00 EUR zu berücksichtigen gewesen. Die danach anzurechnenden Gesamteinkünfte von monatlich 1.360,69 EUR hätten den Gesamtbedarf von 1.057,95 EUR (März bis Juni 2009) bzw. 1.071,95 EUR (Juli und August 2009) zuzüglich der Zuschüsse zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung von monatlich 260,82 EUR überstiegen.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Klage vom 16. Juni 2011 haben der Kläger und seine Ehefrau geltend gemacht, die Gewinne aus dem An- und Verkauf von Edelmetallen hätten mit den Verlusten aus dem Kiosk verrechnet werden müssen.

Mit Urteil vom 18. April 2012 hat das Sozialgericht Berlin den Erstattungsbescheid vom 10. November 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Mai 2011 betreffend den Kläger insoweit aufgehoben, als in diesem eine Erstattung von Sozialversicherungsbeiträgen für den Zeitraum vom 1. März bis 31. August 2009 in Höhe von monatlich 301,62 EUR (insgesamt; 1.809,72 EUR) geltend gemacht wird. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Ferner hat es entschieden, dass der Beklagte dem Kläger 4/5 der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten hat. Zur Begründung hat das Sozialgericht ausgeführt, der Beklagte habe die mit den Bescheiden vom 27. Februar und 6. Juni 2009 vorläufig festgesetzten Leistungen mit den angegriffenen Bescheiden aus den insbesondere in dem Widerspruchsbescheid dargelegten Gründen zutreffend endgültig festgesetzt. Der Verlust aus dem Betrieb des Kiosks sei bei der Einkommensermittlung nicht zu berücksichtigen gewesen. Ein sogenannter horizontaler Verlustausgleich innerhalb derselben Einkommensart finde auch unter Berücksichtigung der Regelungen in § 5 der Verordnung zur Berechnung von Einkommen und zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II/Sozialgeld nicht statt. Rechtswidrig sei die Rückforderung der in dem streitigen Zeitraum erbrachten Zuschüsse zu den Sozialversicherungsbeiträgen. Dies ergebe sich aus § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB II (a.F.) i.V.m. § 335 Abs. 1, 2 und 5 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III). § 335 SGB III sei auf die vorläufige (aber bestandskräftig gewordene) Bewilligung nicht anwendbar, sodass im Rahmen einer endgültigen Festsetzung die an die Krankenkasse erbrachten Leistungen nicht zu erstatten seien. Eine Ausnahme gelte nur dann, wenn der Leistungsträger berechtigt gewesen sei, die nur vorläufige (aber bestandskräftig gewordene) Bewilligung gemäß § 45 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen (Verweis u.a. auf Landessozialgericht [LSG] Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. Mai 2006 - L 12 AL 39/03-14 -), wofür vorliegend nichts ersichtlich sei. § 335 SGB III sei auch nicht analog auf vorläufige Bewilligungen anzuwenden. Eine Erstattungspflicht nach § 335 SGB III bestehe zudem nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) nicht, wenn der Leistungsberechtigte pflichtgemäß handele. Diese Grundsätze seien auch in dem hier vorliegenden Fall anzuwenden, in dem zwar keine Sozialversicherungsbeiträge an den Versicherungsträger, sondern Zuschüsse nach § 26 SGB II geleistet worden seien. Für eine Erstattung von an den Rentenversicherungsträger abgeführten Beiträgen im Rahmen der Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II fehle es an einer Ermächtigungsgrundlage. Der Verweis des § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB II (a.F.) sei insoweit fehlerhaft, weil die Rentenversicherungsbeiträge in den in Bezug genommenen Regelungen des § 335 SGB III nicht genannt seien. Das Fehlen eines Verweises auf § 335 Abs. 3 SGB III sei folgerichtig. Scheide eine Erstattung von durch den Leistungsträger an die Rentenversicherung direkt abgeführten Beiträgen danach aus, müsse dies auch für nach § 26 SGB II gewährte Zuschüsse gelten, weil kein Grund ersichtlich sei, denjenigen, der die Beiträge aufgrund seines Versicherungsstatus selbst abzuführen habe, zur Erstattung dieser Beiträge zu verpflichten, während derjenige, bei dem der Leistungsträger die Beiträge abführe, keiner Erstattungspflicht unterliege. Der Erstattung von Beiträgen zur Kranken- und Pflegeversicherung stehe die Rechtsprechung des BSG zur Anwendung des § 335 SGB III entgegen. Danach sei kein Grund ersichtlich, den Versicherten, der seinen Obliegenheiten zur Angabe der leistungserheblichen Tatsachen nachkomme, mit der Ersatzpflicht hinsichtlich der gezahlten Beiträge zu belasten. Diese Grundsätze seien uneingeschränkt auch auf die Erstattung von Kranken- und Pflegeversicherungszuschüssen nach § 26 SGB II übertragbar. Für eine Ungleichbehandlung sei insofern kein sachlicher Grund erkennbar. Eine danach erforderliche Bösgläubigkeit des Klägers sei nicht ersichtlich. Zudem hätte es insoweit auch an der erforderlichen vorherigen Anhörung des Klägers gefehlt.

Gegen das ihm am 27. April 2012 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 25. Mai 2012 Berufung eingelegt. Er ist der Ansicht, § 335 SGB III sei auf nach § 26 SGB II gewährte Zuschüsse zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung weder unmittelbar noch analog anwendbar. Rechtsgrundlage für die Erstattung sei vielmehr auch insoweit § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III. Bei den Zuschüssen handele es sich um "erbrachte Leistungen". Eine Schlechterstellung privat Versicherter liege insoweit nicht vor, denn bei gesetzlich Versicherten habe der Leistungsträger dadurch, dass die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung bei einer endgültigen Festsetzung der Leistungen auf null rückwirkend entfalle, einen Erstattungsanspruch gegen die jeweilige Krankenkasse. Bei einem privat Versicherten bestehe ein solcher Anspruch gegen das Krankenversicherungsunternehmen nicht. Folge man dieser Auffassung nicht, sei § 335 SGB III bei einer endgültigen Festsetzung und Erstattung analog anzuwenden.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 18. April 2012 zu ändern und die Klage des Klägers ganz abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das angegriffene Urteil für zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie die den Kläger betreffenden Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.