Die Beteiligten streiten noch über einen Anspruch der Klägerin auf Pflegegeld gemäß dem Sozialgesetzbuch Elftes Buch - Soziale Pflegeversicherung (SGB XI) nach dem Pflegegrad 2 ab 10. Oktober 2017.

Die 1936 geborene Klägerin ist bei der Beklagten in der sozialen Pflegeversicherung pflichtversichert. Bei ihr sind ein Grad der Behinderung von 100 sowie die Merkzeichen B und G anerkannt.

Die Klägerin beantragte, vertreten durch ihren Bevollmächtigten, den 1929 geborenen Herrn C. C., am 12. Oktober 2015 ambulante/teilstationäre Leistungen in Form von Pflegegeld. Als private Pflegeperson wurde Herr C. angegeben, an den mit Antragstellung der Anspruch auf Pflegegeld unter dem Datum 17. Oktober 2015 abgetreten wurde.

Begutachtungen durch den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung Hessen (MDK) am 6. November 2015, 18. Januar 2016 und 22. Februar 2016 scheiterten, weil sich die Klägerin in einer Rehabilitationsmaßnahme befand (Verwaltungsakte [VA] Bl. 23, 27, 31).

Am 4. April 2016 wurde die Klägerin vom MDK in ihrer häuslichen Umgebung begutachtet. Als pflegebegründende Diagnosen hielt der MDK fest: Hirninfarkt, Störungen des Ganges und der Mobilität bei rückläufiger Hemischwäche rechts. Eine eingeschränkte Alltagskompetenz liege nicht vor.

Der MDK kam zu dem Ergebnis, dass der Hilfebedarf im Bereich der Grundpflege täglich 29 Minuten betrage. Für die hauswirtschaftliche Versorgung sei ein Zeitaufwand von 77 Minuten täglich anzusetzen (VA Bl. 44 R).

Mit Bescheid vom 6. April 2016 lehnte die Beklagte den Antrag auf Pflegeversicherungsleistungen ab. Zur Begründung führte sie aus, dass derzeit keine Pflegestufe bei der Klägerin vorliege. Der Zeitaufwand für die Grundpflege und die hauswirtschaftliche Versorgung müsse bei einer Pflege durch einen Familienangehörigen oder eine andere Person, die keine ausgebildete Pflegekraft ist, für die Pflegestufe I mindestens 90 Minuten täglich betragen, wobei hierbei auf die Grundpflege mehr als 45 Minuten entfallen müssten.

Dagegen legte die Klägerin am 14. April 2016 Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie aus, sie könne ihr Gesicht, Hals und Brust nur sehr eingeschränkt selbständig waschen. Die rechte Hand sei nicht einsetzbar, mit der linken Hand sei es für sie als Rechtshänderin sehr schwierig. Ihr falle ständig die Seife aus der Hand, so dass sie mindestens 30 Minuten ohne Zähneputzen und Kämmen benötige. Daher benötige sie Hilfe in Form der vollständigen Übernahme bei der Ganzkörperpflege. Für das Waschen des Oberkörpers und des Unterkörpers benötige sie Hilfe in Form einer Teilübernahme. Die Zahnpflege könne Sie mit der rechten Hand überhaupt nicht durchführen, mit der linken Hand sei es auch nicht einfach. Beim An- und Auskleiden sei mehr als eine Teilübernahme erforderlich, denn sie könne weder Knöpfe noch einen Reißverschluss schließen oder öffnen. Jacken könne sie ohne fremde Hilfe auch nicht anziehen. Beim Treppensteigen benötige sie volle Unterstützung, sie könne zwar alleine laufen, sich aber mit der rechten Hand nicht am Handlauf festhalten.

Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens wurde am 6. Juni 2016 eine erneute häusliche Begutachtung durch den MDK vorgenommen. In dem Gutachten vom 9. Juni 2016 hielt der MDK fest, der Hilfebedarf im Bereich der Grundpflege liege bei 35 Minuten pro Tag. Im Übrigen bestätigte der MDK das Vorgutachten und führte aus, dass die Voraussetzungen der Pflegestufe I nicht erfüllt seien (VA Bl. 69).

Daraufhin wies die Beklagte den von der Klägerin aufrechterhaltenen Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 20. Oktober 2016 zurück. Zur Begründung führte sie aus, der gesetzlich vorgesehene Hilfebedarf für die Pflegestufe I von mehr als 45 Minuten täglich im Bereich der Grundpflege werde nicht erreicht.

Dagegen hat die Klägerin am 24. November 2016 Klage vor dem Sozialgericht Darmstadt erhoben und im Wesentlichen vorgetragen, der Pflegeaufwand sei deutlich höher als vom MDK angenommen. Die Störungen des Ganges und der Mobilität nach dem Hirninfarkt sowie die Parese des rechten Armes und der rechten Hand seien als pflegeerschwerende Faktoren zu berücksichtigen.

Das Gericht hat Befundberichte bei Dr. D. (Gerichtsakte [GA] Bl. 56-59) und Dr. E. (Bl. 30-52 der Gerichtsakte) eingeholt. Beide Ärzte haben in ihren Befundberichten vom 22. Mai 2017 und 30. Juni 2017 keine Angaben zum zeitlichen Hilfebedarf im Bereich der Grundpflege machen können. Die Klägerin hat weiter einen Bericht das Klinikums Darmstadt vom 20. Oktober 2017 übersandt (GA Bl. 107-112). Diesem ist zu entnehmen, dass sich die Klägerin am 17. Oktober 2017 im Klinikum Darmstadt vorstellte, da ihr eine Armschwäche links aufgefallen sei. Es wurde ein winziger subakuter ischämischer Schlaganfall im Mediastromgebiet rechts festgestellt. Die Klägerin wurde am 20. Oktober 2017 aus der stationären Behandlung entlassen. Des Weiteren hat die Klägerin einen Bericht des Zentralinstituts für seelische Gesundheit in Mannheim vom 10. Oktober 2017 übersandt (GA Bl. 87-91). Ausweislich des Berichts besteht eine leichte bis allenfalls mittelgradige Einschränkung der kognitiven Leistungsfähigkeit im Sinne einer beginnenden demenziellen Entwicklung.

Ein vom Amts wegen eingeholtes Gutachten des Facharztes für Allgemeinmedizin und Physikalische und rehabilitative Medizin Dr. F. vom 7. Dezember 2017 ist nach Begutachtung der Klägerin in häuslicher Umgebung am 30. November 2017 zu dem Ergebnis gekommen, dass für die Grundpflege ein Zeitaufwand von 91 Minuten und für die hauswirtschaftliche Versorgung von 60 Minuten täglich anzusetzen sei (VA Bl. 143). Der Sachverständige hat festgehalten, im Bereich der rechten oberen Extremität zeige sich eine mittelgradige Einschränkung der Gebrauchsfähigkeit als Folge des Schlaganfalles. Neben der Bewegungseinschränkung sei vor allem die Störung der Feinmotorik der rechten Hand von Bedeutung. An der linken oberen Extremität zeige sich bei der jetzigen Begutachtung eine deutliche Einschränkung der Bewegungsfähigkeit im Bereich des Schultergelenkes, welche als Folge einer Verschleißerscheinung im Schultergelenk zu interpretieren sei. Er hat für den Bereich der Körperpflege einen Hilfebedarf von 55 Minuten täglich, für den Bereich der Ernährung einen Hilfebedarf von 5 Minuten täglich und für den Bereich der Mobilität einen Hilfebedarf von 31 Minuten täglich und damit einen Hilfebedarf im Bereich der Grundpflege von 91 Minuten täglich festgehalten. Hierbei hat er im Bereich der Mobilität 12 Minuten täglich für das Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung für die Wahrnehmung von Krankengymnastik und Ergotherapie, zu der die Klägerin gebracht und wieder abgeholt werde, berücksichtigt. Für die hauswirtschaftliche Versorgung hat der Sachverständige einen Hilfebedarf von 60 Minuten täglich festgehalten. Retrospektiv werde der Einschätzung den Gutachten des MDK zugestimmt. Es habe sich wahrscheinlich eine kontinuierliche Veränderung eingestellt. Etwa ab Oktober 2017 sei die Funktionsstörung im Bereich der linken oberen Extremität doch sehr deutlich. Ab etwa Oktober 2017 sei der Hilfebedarf, wie er jetzt beschrieben werde, in Ansatz zu bringen (VA Bl. 153). Der Sachverständige hat weiter ausgeführt, es sei noch zu überprüfen, ob tatsächlich während des gesamten streitgegenständlichen Zeitraums physiotherapeutische Behandlungen in regelmäßiger Frequenz durchgeführt worden seien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 113-175 der Gerichtsakte verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 214-215 der Gerichtsakte verwiesen.

Nachdem das vom Sozialgericht in Auftrag gegeben Sachverständigengutachten der Beklagten mit gerichtlichem Schreiben vom 8. Dezember 2017 zugeleitet hatte, hat diese mit Schriftsatz vom 24. Januar 2018 (GA Bl. 188) auf die Möglichkeit, einen Neuantrag zu stellen, damit der MDK entsprechend der aktuellen Gesetzeslage eine Pflegegutachten erstellen könne, hingewiesen. Die ab dem 1. Januar 2017 geltenden neuen Kriterien für die Feststellung von Pflegbedürftigkeit wichen stark von den bisherigen Maßstäben ab, so dass eine pauschale Überleitung wie bei den bereits bestätigten Pflegfällen vor dem 1. Januar 2017 ausscheide.

Das Sozialgericht hat weitere Ermittlungen eingeleitet und die beiden von der Klägerin angegebenen Physiotherapeuten angeschrieben. Die GX., Praxis für Physiotherapie, G. G., in G-Stadt, hat mit Schreiben vom 16. April 2018 mitgeteilt, dass die Klägerin im Rahmen von sechs ärztlichen Verordnungen in der Praxis behandelt worden sei, die erste Verordnung datiere auf den 7. Juni 2016, die letzte auf den 6. Februar 2017. Die Praxis für Physiotherapie im HX., H. H., in A-Stadt, hat am 21. Februar 2018 und am 4. März 2019 mitgeteilt, dass die Klägerin vom 10. Oktober 2017 bis 24. Januar 2018 und vom 28. Februar 2018 bis 25. Juli 2018 bei ihr in Behandlung gewesen sei. Im Zeitraum zwischen dem 5. März 2018 und 2. Mai 2018 seien keine Behandlungen erfolgt.

In einer ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen Dr. F. vom 5. Juli 2018 hat dieser mitgeteilt, dass die regelmäßige Durchführung physiotherapeutischer Behandlung gemäß der beigefügten Belege ab Oktober 2017 in Ansatz zu bringen sei.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht Darmstadt hat die Klägerin nach einem rechtlichen Hinweis des Gerichts die Klage für den Zeitraum Oktober 2015 bis 9. Oktober 2017 zurückgenommen. Im Übrigen hat sie beantragt, den Bescheid vom 6. April 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Oktober 2016 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Leistungen nach der Pflegestufe I bzw. nach dem Pflegegrad 2 in Form von Pflegegeld seit 10. Oktober 2017 zu gewähren.

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Antrages auf Abweisung der Klage ausgeführt, die Voraussetzungen der Pflegestufe I seien zeitlich erst nach dem 31. Dezember 2016 eingetreten. Ein Rückschluss vom Vorliegen der Pflegestufe I auf das Vorliegen des Pflegegrades 2 sei nicht zulässig. Die Überleitungsregelung nach § 140 SGB XI sei vorliegend nicht anwendbar. Der Gesetzeswortlaut regele eindeutig, dass die Überleitung der Pflegestufe I in den Pflegegrad 2 das Vorliegen der Voraussetzungen für eine regelmäßige wiederkehrende Leistung der Pflegeversicherung vor dem 31. Dezember 2016 voraussetze (§ 140 Abs. 2 Nr. 2 SGB XI). Diese Voraussetzungen erfülle die Klägerin nicht, da die Voraussetzungen für eine regelmäßige wiederkehrende Leistung der Pflegeversicherung erst für Oktober 2017 bestätigt worden seien. Der Sachverständige Dr. F. mache für die Feststellungen der Voraussetzungen der Pflegestufe I ausdrücklich eine Änderung der gesundheitlichen Verhältnisse verantwortlich, für die eine Bewertung nach neuem Recht erforderlich sei, da sie nach dem 1. Januar 2017 eingetreten seien. Die Geltendmachung einer Veränderung habe nur durch einen Neuantrag außerhalb des gerichtlichen Verfahrens erfolgen können.

Das Sozialgericht hat der Klage mit Urteil vom 8. März 2019 stattgegeben und die Beklagte unter Aufhebung der angegriffenen Bescheide verurteilt, der Klägerin Leistungen in Form von Pflegegeld nach dem Pflegegrad 2 seit 10. Oktober 2017 zu gewähren.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei zulässig. Sie sei insbesondere als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage nach §§ 54 Abs. 4, 56 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft. Die Beschränkung auf den Zeitraum ab 10. Oktober 2017 sei gemäß § 99 Abs. 3 Nr. 2 SGG zulässig.

Die Klage sei auch begründet. Der Bescheid vom 6. April 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Oktober 2016 sei rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten aus § 54 Abs. 2 SGG. Die Klägerin habe einen Anspruch auf Pflegeversicherungsleistungen nach dem Pflegegrad 2 in Form von Pflegegeld ab dem 10. Oktober 2017 aus §§ 33 Abs. 1 Satz 2, 37 Abs. 1 Nr. 1 SGB XI i.V.m. § 140 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1a SGB XI analog in der am 1. Januar 2017 geltenden Fassung.

Zur Überzeugung der Kammer lägen bei der Klägerin seit dem 10. Oktober 2017 die Voraussetzungen der Pflegestufe I nach §§ 14 Abs. 1, 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB XI in der bis zum 31. Dezember 2016 geltenden Fassung vor. Für die Feststellung, ob bei der Klägerin eine erhebliche Pflegebedürftigkeit vorliegt, sei gemäß § 140 Abs. 1 Satz 1 SGB XI die bis zum 31. Dezember 2016 geltende Rechtslage anzuwenden. Danach erfolge die Feststellung des Vorliegens von Pflegebedürftigkeit oder einer erheblich eingeschränkten Alltagskompetenz nach § 45a in der am 31. Dezember 2016 geltenden Fassung jeweils auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Rechts. Da die Klägerin den Antrag auf Pflegeleistungen bereits im Oktober 2015 gestellt habe, sei im vorliegenden Verfahren zur Beurteilung der Pflegebedürftigkeit die bis zum 31. Dezember 2016 geltende Rechtslage maßgeblich. Dieser Grundsatz umfasse das gesamte Verfahren von der Antragstellung über die Begutachtung bis zum Erlass des Leistungsbescheides und gelte damit auch für nachfolgende Widerspruchs- und sozialgerichtliche Verfahren (unter Hinweis auf jurisPK-Meßling, SGB XI, 2. Auflage 2017, § 140, Rn. 17; Heitmann/Plantholz in LPK-SGB XI, 5. Auflage 2017, § 140, Rn. 5).

Die Kammer schließe sich vorliegend den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. F. an, wonach ab Oktober 2017 ein Hilfebedarf im Bereich der Grundpflege von mehr als 45 Minuten täglich vorgelegen habe. Dr. F. habe bei der Klägerin seit Oktober 2017 einen Hilfebedarf von 91 Minuten täglich festgehalten, wobei er im Bereich der Mobilität für die Hin- und Rückfahrt zur Physiotherapie 12 Minuten täglich berücksichtigt habe. Nach Ansicht der Kammer seien diese 12 Minuten nicht zu berücksichtigen, da die physiotherapeutische Behandlung ab dem 5. März 2018 für etwa zwei Monate unterbrochen worden sei. Das Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung könne nur berücksichtigt werden, wenn die entsprechenden Arzttermine oder physiotherapeutischen Behandlungen regelmäßig, d. h. mindestens einmal wöchentlich, und auf Dauer, d. h. mindestens voraussichtlich für sechs Monate ohne Unterbrechungen, stattfinden (vgl. Begutachtungsrichtlinien des GKV-Spitzenverbandes zur Begutachtung von Pflegebedürftigkeit, Stand 2009, Teil D, Ziffer 4.3.15, Seite 73). Da dies vorliegend aufgrund der zweimonatigen Unterbrechung der Physiotherapie nicht der Fall gewesen sei, sei bei der Klägerin seit Oktober 2017 ein Hilfebedarf im Bereich der Grundpflege von 79 Minuten täglich zu berücksichtigen. Ziehe man den Befundbericht des Zentralinstituts für seelische Gesundheit in Mannheim vom 10. Oktober 2017 heran, so werde deutlich, dass bei der Klägerin ab dem 10. Oktober 2017 eine demenzielle Entwicklung belegt sei. Dieser Zeitpunkt erscheine der Kammer zutreffend, um den von dem Sachverständigen Dr. F. mit Oktober 2017 etwas ungenau angegebenen Leistungsbeginn genauer festzulegen. Im Übrigen sei auch zwischen den Beteiligten unstreitig, dass die Voraussetzungen einer erheblichen Pflegebedürftigkeit nach der Pflegestufe I ab dem 10. Oktober 2017 vorgelegen haben.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei eine Überleitung der Klägerin in den Pflegegrad 2 zum 10. Oktober 2017 rechtlich möglich und zulässig. Die Überleitungsvorschrift des § 140 Abs. 2 Satz 1, 2 SGB XI laute:

"Versicherte der sozialen Pflegeversicherung und der privaten Pflege-Pflichtversicherung,

1. bei denen das Vorliegen einer Pflegestufe im Sinne der §§ 14 und 15 in der am 31. Dezember 2016 geltenden Fassung oder einer erheblich eingeschränkten Alltagskompetenz nach § 45a in der am 31. Dezember 2016 geltenden Fassung festgestellt worden ist und 2. bei denen spätestens am 31. Dezember 2016 alle Voraussetzungen für einen Anspruch auf eine regelmäßig wiederkehrende Leistung der Pflegeversicherung vorliegen, werden mit Wirkung ab dem 1. Januar 2017 ohne erneute Antragstellung und ohne erneute Begutachtung nach Maßgabe von Satz 3 einem Pflegegrad zugeordnet. Die Zuordnung ist dem Versicherten schriftlich mitzuteilen."

Dem Wortlaut nach richte sich § 140 Abs. 2 Satz 1, 2 SGB XI eindeutig an die Verwaltung und nicht an die Gerichte. Dennoch müsse es möglich sein, in einem sozialgerichtlichen Verfahren in entsprechender Anwendung des § 140 Abs. 2 Satz 3 SGB XI eine Überleitung von einer Pflegestufe in einen Pflegegrad vorzunehmen, da anderenfalls eine unzumutbare Benachteiligung der Klägerin eintreten würde. Würde man sich der Ansicht der Beklagten anschließen, so bliebe der Klägerin letztlich nur die Möglichkeit, nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens einen Neuantrag bei der Beklagten zu stellen. Hinzu komme, dass sich die Beklagte geweigert habe, einen etwaigen Neuantrag auf den 1. Januar 2017 rückzudatieren. Leistungsansprüche im Zeitraum vor dem Neuantrag wären für die Klägerin so komplett verloren.

Der Gesetzgeber habe durch die Einführung des Überleitungsrechts in § 140 SGB XI gerade vermeiden wollen, dass Betroffene Neuanträge ab dem 1. Januar 2017 stellen müssen, wenn sie bereits im Jahr 2016 oder davor einen Antrag gestellt hatten. Ebenso lasse sich aus § 140 Abs. 1 SGB XI die klare Absicht des Gesetzgebers ableiten, dass eine Neuantragstellung auch im laufenden Gerichtsverfahren nicht notwendig sei. So habe der Gesetzgeber wie folgt ausgeführt:

"Um die Leistungsansprüche der bisherigen Leistungsbezieher ab dem 1. Januar 2017 eindeutig zu klären, werden Überleitungsregelungen geschaffen. Die Gestaltung der Überleitungsregelung verfolgt zwei wesentliche Ziele. Zum einen sollen bisherige Leistungsbezieher durch die Einführung des neuen Pflegebedürftigkeitsbegriffs nicht schlechter als bisher gestellt werden. Daher erfolgt die Überleitung grundsätzlich in einen Pflegegrad, mit dem entweder gleich hohe oder höhere Leistungen als bisher verbunden sind. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, wird ein Besitzstandsschutz geschaffen (§141). Zum anderen sollen umfangreiche Neubegutachtungen vermieden werden, um eine Überlastung der MDK und des medizinischen Dienstes der privaten Krankenversicherung, der Medicproof GmbH, im Zuge der Umstellung zu vermeiden [ ]" (BT Drucksache 18/5926, Bl. 140).

Ein Leistungsausschluss für die Gruppe der Versicherten, zu denen die Klägerin gehöre, lasse sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Hätte der Gesetzgeber den Zeitraum zum Erwerb einer Anspruchsberechtigung nach alter Rechtslage im Zuge der Umstellung auf den neuen Pflegebedürftigkeitsbegriff beschränken wollen, hätte es hierfür einer ausdrücklichen Regelung bedurft, die der Gesetzgeber aber gerade nicht getroffen habe. Die Übergangsvorschriften enthielten keine Regelung zur Überleitung für Versicherte, bei denen die anspruchsbegründenden Voraussetzungen nach Maßgabe der bis zum 31. Dezember 2016 geltenden Rechtslage erst ab dem 1. Januar 2017 oder später vorliegen. Die Kammer gehe hier von einer (planwidrigen) Regelungslücke aus, die aufgrund einer vergleichbaren Interessenlage im Wege einer entsprechenden Anwendung des § 140 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 a) SGB XI zu schließen sei. Eine Benachteiligung der Versicherten, bei denen spätestens am 31. Dezember 2016 alle Voraussetzungen für einen Anspruch auf eine regelmäßig wiederkehrende Leistung vorgelegen haben, gehe damit nicht einher. Diese genössen nämlich Besitzstandsschutz. Die Interessenlage der Versicherten sei im Übrigen vergleichbar.

Auch in der Literatur werde eine Überleitung für möglich gehalten, selbst wenn die Voraussetzungen einer Pflegestufe nach altem Recht erst nach dem 31. Dezember 2016 eingetreten seien (Hinweis auf jurisPK-Meßling, SGB XI, 2. Auflage 2017, § 140, Rn. 16 und 21). Die Kammer halte zudem die Formulierung des Gesetzgebers in § 140 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB XI für missglückt, denn in der Gesetzesbegründung (Bundestag Drucksache 18/5926) sei nicht die Rede davon, dass die Voraussetzungen am 31. Dezember 2016 vorliegen müssen, sondern dass die Anspruchsvoraussetzungen für mindestens eine der regelmäßig wiederkehrenden Leistungen des § 28 Abs. 1 in der Fassung am 31. Dezember 2016 vorliegen (Bundestag Drucksache 18/5926, Seite 140). Lese man die Gesetzesbegründung auf Seite 140 vollständig, so falle auf, dass die Formulierungen "in der am 31. Dezember 2016 geltenden Fassung" und "in der Fassung am 31. Dezember 2016" synonym verwendet würden.

Die Kammer sei daher zu der Überzeugung gelangt, dass eine Überleitung der Pflegestufe I, welche erst am 10. Oktober 2017 vorgelegen habe, mit Wirkung zum 10. Oktober 2017 in den Pflegegrad 2 gemäß § 140 Abs. 1, Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 a) SGB XI in entsprechender Anwendung vorzunehmen sei.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 9. Mai 2019 zugestellte Urteil am 5. Juni 2019 Berufung beim Hessischen Landessozialgericht eingelegt.

Zur Begründung hat sie vorgetragen, das Sozialgericht nehme zu Unrecht das Vorliegen der Voraussetzungen des Pflegegrades 2 an. Bei seiner Entscheidung stütze sich das Gericht auf das Sachverständigengutachten vom 7. Dezember 2017, das bei der Klägerin das Vorliegen der Voraussetzungen der Pflegestufe I ab Oktober 2017 annehme. Das Gericht habe hieraus geschlossen, dass die Klägerin einen Anspruch auf Pflegeleistungen gemäß §§ 33 Abs. 1 Satz 2, 37 Abs. 1 Nr. 1 SGB XI i.V.m. § 140 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 a SGB XI analog habe. Die Beklagte sei der Auffassung, dass ein Rückschluss durch die sachverständige Bestätigung der für Voraussetzungen der Pflegestufe I ab Oktober 2017 auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Pflegegrades 2 ab diesem Zeitpunkt nicht zulässig sei. Grund hierfür sei die zwischenzeitliche Änderung der Rechtslage und der gesetzlich festgelegten Voraussetzungen für die jeweilige Zuordnung. Die Feststellung der Voraussetzungen der Pflegestufe I für die Klägerin bedeute nicht, dass diese auch die Voraussetzungen für den nach den Überleitungsvorschriften korrespondierenden Pflegegrad 2 erfülle. Grund hierfür seien die ab dem 1. Januar 2017 für die Feststellung von Pflegebedürftigkeit nach dem SGB XI geltenden neuen Kriterien, die stark von den bisherigen Maßstäben abwichen. Um eine mögliche Schlechterstellung bisheriger Leistungsbezieher sicher auszuschließen, sei der Gesetzgeber deswegen veranlasst gewesen, die pauschale Überleitungsregelung des § 140 Abs. 2 SGB XI im Gesetz zu verankern sowie einen Bestandsschutz festzulegen. Die Überleitungsregelung des § 140 SGB XI könne vorliegend nicht angewandt werden. Der Gesetzeswortlaut regele eindeutig, dass für die Überleitung einer Pflegestufe I in den Pflegegrad 2 das Vorliegen der Voraussetzungen für eine regelmäßig wiederkehrende Leistung der Pflegeversicherung vor dem 31. Dezember 2016 Voraussetzung sei (§ 140 Abs. 2 Nr. 2 SGB XI). Diese Voraussetzung erfülle die Klägerin unstreitig nicht. Diese Voraussetzungen würden erst ab Oktober 2017 bestätigt. Der Sachverständige mache für die Feststellung der Voraussetzungen ausdrücklich eine Änderung der gesundheitlichen Verhältnisse verantwortlich, für die ein Bewertung nach neuem Recht erforderlich sei, weil sie nach dem 1. Januar 2017 eingetreten sei. Die Geltendmachung einer Änderung der Verhältnisse hätte durch Neuantrag erfolgen können, der entsprechend durch den MDK nach neuem Recht begutachten worden wäre. Das Fortführen einer Klage, die die Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Beklagten bestätigt habe, könne indes nicht zu einer Verurteilung der Beklagten zur Gewährung eines Pflegegrades führen. Auf die Möglichkeit, einen Neuantrag zu stellen, damit der MDK entsprechend der aktuellen Gesetzeslage eine Pflegegutachten erstellen könne, habe die Beklagte nach Kenntnis des Begutachtungsergebnisses auch mit Schriftsatz vom 24. Januar 2018 (GA Bl. 188) hingewiesen.

Die Maßgeblichkeit des zum Zeitpunkt des bei Antragstellung geltenden Rechts auch für die Dauer des gesamten Verfahrens könne sich nur auf die Prüfung der Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Antragstellung beziehen, nicht aber so interpretiert werden, dass auch die Feststellung einer Pflegestufe noch nach dem 1. Januar 2017 festgestellt werden könnte. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, hätte er eine ausdrückliche Anwendung auch noch nach dem 1. Januar 2017 in den Gesetzestext aufgenommen. Andersherum habe er dies für die Pflege gerade und deren rückwirkende Feststellung vor dem 1. Januar 2017 in § 140 Abs. 4 SGB XI getan. Insofern werde hier entgegen der Vermutung des Sozialgerichts auch keine Regelungslücke gesehen. Eine Überleitung sei nur für Pflegebedürftige vor dem 1. Januar 2017 vorgesehen. Zu diesem Personenkreis habe die Klägerin nicht gehört.

Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend. Der Gesetzgeber habe durch die Einführung der Überleitungsbestimmung des § 140 SGB XI gerade vermeiden wollen, dass Betroffene Neuanträge ab Januar 2017 stellen mussten, wenn sie bereits im Jahr 2016 oder davor einen Antrag gestellt hatten. Es komme nicht darauf an, dass die Voraussetzungen der Pflegestufe I zeitlich nach dem 31. Dezember 2016 eingetreten seien. Es liege eine planwidrige Regelungslücke vor.

Die Beklagte hat der Klägerin aufgrund eines Antrages vom 12. März 2019 (GA Bl. 363) und eines Gutachtens des MDK vom 11. Juli 2019 (GA Bl. 365) mit Bescheid vom 15. Juli 2019 Pflegegeld nach dem Pflegegrad 3 bewilligt ab dem 12. März 2019 (GA Bl. 353).

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten insbesondere des Sachvortrags der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichts- und Verwaltungsakten, der Gegenstand der Senatsberatung gewesen ist, Bezug genommen.