Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Höhe des Herstellerrabattes nach §
130a Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung (
SGB V) für den Zeitraum Juli bis November 2003 für das Fertigarzneimittel "Pamidronat XY.".
Die Klägerin ist eines von fünf standeseigenen Rechenzentren der Apotheken in Deutschland. Sie betreibt ein Unternehmen zur
Abrechnung von Rezepten gegenüber den Kostenträgern für die ihr angeschlossenen Apotheken. Hinsichtlich der Abrechnungsaufträge
zwischen Apotheken und der Klägerin sind Abrechnungsbedingungen vereinbart, welche die Klägerin berechtigen, die Forderungen
der Apotheken aus den ihnen übergebenen Rezepten gegenüber den Kostenträgern im eigenen Namen außergerichtlich und gerichtlich
geltend zu machen.
Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin der Firma XY. Pharma Deutschland GmbH; diese war wiederum die Rechtsnachfolgerin der
Firma ZZ. GmbH.
Die Beklagte betreibt, wie ihre Rechtsvorgängerinnen, ein pharmazeutisches Unternehmen, welches Arzneimittel herstellt, u.
a. auch das Fertigarzneimittel "Pamidronat XY.", eine Injektionslösung zur Behandlung tumorbedingter Knochenveränderungen,
welche der Gruppe der Bisphosphonate angehört. Die Beigeladenen sind gesetzliche Krankenkassen, deren Versicherte durch die
Apotheken mit dem Fertigarzneimittel "Pamidronat XY." versorgt wurden. Das Fertigarzneimittel "Pamidronat XY." wurde in dem
hier streitigen Zeitraum in Handelsformen mit den Wirkstoffmengen 30 mg, 60mg und 90 mg angeboten. Der von der Beklagten (bzw.
ihrer Rechtsvorgängerinnen) vorgesehene Herstellerabgabepreis (= Großhandelseinkaufspreis) betrug in dem hier streitigen Zeitraum
bei der Wirkstoffmenge 30 mg 307,29 EUR und bei der Wirkstoffmenge 90 mg 915,68 EUR.
Bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln wie dem Medikament "Pamidronat XY." an Versicherte der gesetzlichen Krankenkassen waren
die Apotheken im Jahr 2003 gesetzlich gehalten, den gesetzlichen Krankenkassen einen Abschlag (sog. Herstellerrabatt) in Höhe
von damals 6 % des Herstellerabgabepreises ohne Mehrwertsteuer zu gewähren. In Bezug hierauf hatte der Gesetzgeber die pharmazeutischen
Unternehmen verpflichtet, den Apotheken diesen Abschlag innerhalb von zehn Tagen nach Geltendmachung des Abschlags zu erstatten
(§
130a Abs.
1 Sozialgesetzbuch - Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung (
SGB V) in der Fassung vom 23.12.2002, eingefügt durch Art. 1 Nr. 6 Gesetz vom 23.12.2002, BGBl. I. 4637). Absatz 2 dieser Norm bestimmte weiter, dass sich der Abschlag ab dem 01.01.2003
bis zum 31.12.2004 um den Betrag einer Erhöhung des Herstellerabgabepreises gegenüber dem Preisstand vom 01.10.2002 erhöht.
Für Arzneimittel, die nach dem 01.10.2002 erstmals in den Markt eingeführt werden, galt diese Regelung mit der Maßgabe, dass
der Preisstand der Markteinführung Anwendung findet. Der Herstellerabgabepreis wird auf der Basis der sogenannten Lauertaxe,
auch als "Große Deutsche Spezialitätentaxe" oder "ABDA-Artikelstamm" bezeichnet, berechnet. In der "Lauertaxe" sind die Namen
aller Fertigarzneimittel einschließlich pharmazeutischer Eckdaten, Abgabe- und Zuzahlungsbestimmungen, Preise, Informationen,
Zusammensetzung, Wirkungsweise, Neben- und Wechselwirkungen etc. gesammelt. Grundlage der "Lauertaxe" sind die Herstellermeldungen
gegenüber der IFA GmbH (Informationsstelle für Arzneimittelspezialitäten GmbH), welche die Daten sammelt und pflegt. Gesellschafter
der IFA GmbH sind die Bundesvereinigung Deutscher Apothekerverbände (ABDA), der Bundesverband der Pharmazeutischen Industrie
e.V. (BPI) sowie der Bundesverband des Pharmazeutischen Großhandels e.V. (PHRAGO). Gegenüber der IFA GmbH beantragt der Hersteller
die Vergabe der Pharmazentralnummer (PZN); die Daten der "Lauertaxe" werden 14-tägig jeweils zur Monatsmitte und zum Monatsende
aktualisiert. Herausgeber der Lauertaxe ist die ABDATA Pharma-Daten-Service, ein Unternehmensbereich der Werbe- und Vertriebsgesellschaft
Deutscher Apotheker mbH (WuV), ihrerseits eine Tochter der ABDA Bundesvereinigung Deutscher Apothekerverbände. Sie stellt
den Apotheken und den Apothekenrechenzentren die "Lauertaxe" elektronisch zur Verfügung.
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hatte im Mai 2003 die Firma QQ. beauftragt, die Daten für das Fertigarzneimittel "Pamidronat
XY." aufzubereiten und an die IFA GmbH weiterzuleiten. Die Firma QQ. hatte unter dem Meldedatum 21.05.2003 jedoch eine unstreitig
- fehlerhafte Meldung gegenüber der IFA GmbH vorgenommen. Frau Dr. WW. von der Firma QQ. hatte in der Meldung die Preise für
die verschiedenen Darreichungsformen des Fertigarzneimittels vertauscht und gegenüber der IFA GmbH angegeben, dass der Großhandelseinkaufspreis
für das Fertigarzneimittel "Pamidronat XY." mit der Wirkstoffmenge 30 mg 915,68 EUR statt - wie vom Hersteller gewollt - 307,29
EUR und mit der Wirkstoffmenge 90 mg 307,29 EUR statt 915,68 EUR betrage. Entsprechende Vertauschungen waren auch in der Meldung
des Apothekeneinkaufspreises (AEP) - 1004,78 EUR statt 344,16 EUR für die 30 mg Handelsform und 344,16 EUR statt 1004,78 EUR
für die 90 mg Darreichungsform - sowie des Apothekenverkaufspreises (AVP) - 1399,01 EUR statt richtig 519,00 EUR für die 30
mg Handelsform und 519,00 EUR statt richtig 1399,01 EUR für die 90 mg Darreichungsform enthalten. Diese unrichtigen Daten
waren mit Gültigkeitsdatum 15.06.2003 in die Datenbank der "Lauertaxe" eingestellt und den Apothekensoftwarehäusern übermittelt
worden.
Bereits am 04.06.2003 hatte die Rechtsvorgängerin der Beklagten Kenntnis von diesen fehlerhaften Meldungen erlangt und die
Firma QQ. sowie die IFA GmbH um Korrektur ersucht. Ausweislich der vom Senat im Berufungsverfahren eingeholten schriftlichen
Auskunft der Werbe- und Vertriebsgesellschaft Deutscher Apotheker mbh - ABDATA Pharma-Daten-Service - vom 12.04.2011 waren
am 05.06.2003 bei dieser entsprechende Korrekturmeldungen der IFA GmbH eingegangen und zum nächstmöglichem Termin, dem 01.07.2003,
in deren Datensätzen umgesetzt worden. Fehlerhafte Preisangaben zum Medikament Pamidronat XY. der Beklagten enthielt die Lauertaxe
somit nur für den Zeitraum 15.06. bis 30.06.2003. Im streitgegenständlichen Zeitraum Juli bis November 2003 wurde fast nur
die Handelsform 90 mg des neu eingeführten Medikaments der Beklagten an Versicherte der gesetzlichen Krankenkassen über Apotheken
abgegeben. Wegen der zum 01.07.2003 bereits erfolgten Korrektur der anfänglich falschen Preisangaben in der Lauertaxe wurden
die abgegebenen Chargen der 90 mg Darreichungsform auch unter Zugrundelegung der vom Hersteller gewünschten Preise auf der
jeweiligen Distributionsstufe abgerechnet. Insbesondere zahlten die Apotheken die "richtigen" Apothekeneinkaufspreise und
stellten den Krankenkassen die "richtigen" Apothekenverkaufspreise in Rechnung.
Anders verhielt es sich jedoch bei der Berechnung des Herstellerrabatts. Nach der schriftlichen Auskunft der Werbe- und Vertriebsgesellschaft
Deutscher Apotheker mbh - ABDATA Pharma-Daten-Service vom 12.04.2011 (Bl. 350 ff Gerichtsakte) hatten deren Datensätze im
streitgegenständlichen Zeitraum - anders als danach - den Betrag des zu Gunsten der Krankenkassen von dem Apothekenverkaufspreis
in Abzug zu bringenden Herstellerabschlags nicht ausgewiesen. Nach Angaben der Klägerin (Schriftsatz vom 09.06.2011, Bl. 390,
391 Gerichtsakte) wurde der Herstellerabschlag von den Apotheken bzw. den von diesen beauftragen Abrechnungszentren "maschinell"
abgerechnet. Dabei wurde, da die Lauertaxedaten zwei unterschiedliche Herstellerabgabepreise - nämlich ab 15.06.2003 307,29
EUR und ab 01.07.2003 915,68 EUR - auswiesen, von einer Preiserhöhung im Sinne des §
130 a Abs.
2 SGB V ausgegangen. Dementsprechend wurde der Herstellerrabatt wie folgt berechnet: 6 % vom ersten ausgewiesenen Herstellerabgabepreis
in Höhe von 307,29 EUR = 18,44 EUR zuzüglich die Differenz aus dem späteren Herstellerabgabepreis 915,68 EUR und dem ausgewiesenem
früheren Herstellerabgabepreis von 307,29 EUR (= 608,39), was zu einem Endbetrag von 626,83 EUR führte. Diesen Betrag forderten
auch die Krankenkassen als Abzugsbetrag nach §
130 a Abs.
1 und
2 SGB V vom Apothekenverkaufspreis von den Apotheken bzw. deren Abrechnungszentren. Er war zunächst von der Klägerin zugestanden
worden. Mit Schriftsätzen vom 09.02.2004 hatte die Klägerin sodann die Beigeladene zu 1., weiter die Rechtsvorgängerin (BKK
Hoechst) der Beigeladenen zu 2. sowie die Beigeladene zu 3. zu einer Korrektur des Abzugsbetrags unter Zugrundelegung eines
Abschlags in Höhe von 6 % auf einen Herstellerabgabepreis von 915,68 EUR, mithin nur in Höhe von 59,94 EUR, aufgefordert und
entsprechende Rückzahlung verlangt. Entsprechend verfuhr die Klägerin gegenüber anderen gesetzlichen Krankenkassen. Von diesen
waren einige zu einer nachträglichen Korrektur bereit; die Beigeladenen verweigerten jedoch die Erstattung. Die Beigeladene
zu 1) wies mit Schreiben vom 08.03.2004 darauf hin, dass die Abrechnung korrekt auf der Basis des für den Tag der Abgabe maßgeblichen
Herstellerabgabepreises unter Berücksichtigung der ABDATA-Daten erfolgt sei (Blatt 29 der Gerichtsakte). Auch der BKK Bundesverband,
dem die Beigeladene zu 2) angehört, lehnte eine Rückerstattung mit Schreiben vom 25.02.2004 ausdrücklich ab (Blatt 31 der
Gerichtsakte).
Gegenüber der Beklagten hatte die Klägerin mit Rechnung vom 10.08.2003 Erstattung des von ihr im Rahmen der Abgabe von Pamidronat
XY. 90 mg im Juli 2003 den Krankenkassen gewährten nach §
130 a Abs.
2 SGB V erhöhten Abschlags in Höhe von 13.979,53 EUR verlangt. Die Beklagte hatte diesen Betrag gezahlt. Sie macht nunmehr im Rahmen
ihrer Widerklage geltend, der Herstellerrabatt sei ohne die Anwendung des §
130 a Abs.
2 SGB V zu errechnen, weshalb die Klägerin für Juli 2003 rechtsgrundlos eine Überzahlung in Höhe von 6.862,67 EUR erlangt habe. Auf
die Zahlungsaufforderung der Klägerin betreffend den Herstellerrabatt für August 2003, ebenfalls berechnet unter Zugrundelegung
eines Abschlagbetrages in Höhe von 626,83 EUR pro Abgabe der 90 mg Handelsform, hatten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten
mit Schriftsatz vom 24.10.2003 (Bl. 70 Gerichtsakte) geantwortet, die Herstellerrabattabrechnung sei überhöht. Die Berechnung
beruhe auf falschen Preismeldungen seitens der IFA. Eine rückwirkende Berichtigung der falschen Preismeldungen sei in dem
verwendeten Computerprogramm offenbar nicht möglich.
Mit Telefaxschreiben vom 23.12.2003 hatten sich die Prozessbevollmächtigten der Beklagten an die ABDATA Pharma-Daten-Service
gewandt. Dies hatte mit Schreiben vom gleichen Tage wie folgt geantwortet: "Nachdem uns die IFA GmbH am 10.11.2003 über die
rückwirkende Anpassung der Basispreise für die PZN xxx und PZN yyy informiert hat, haben wir unverzüglich zum nächstmöglichen
Liefertermin (01.12.2003) die Herstellerrabattbeträge auf Basis der "neuen" Basispreise ausgegeben. Die Apothekenrechenzentren
wurden am 12.11.2003 über die Genese des Sachverhalts, soweit sie uns bekannt war, und die Datenänderungen informiert. Eine
Vorgabe, wie im Einzelnen die Abrechnung der hier diskutierten Herstellerrabatte zu erfolgen hat, steht uns nicht zu."
Die Klägerin erhob sodann mit Schriftsatz vom 10.08.2005, der am 12.08.2005 beim Sozialgericht Darmstadt eingegangen ist,
Klage auf Erstattung des Herstellerrabattes auf der Basis der den Apotheken zur Verfügung stehenden "Lauertaxe". Das Soziagericht
lud mit Beschlüssen vom 21.10.2005 und vom 11.11.2005 die AOK Hessen, die BKK Höchst, die nach Fusionen zwischenzeitlich als
BKK Gesundheit firmiert und die AOK Thüringen, die zwischenzeitlich als AOK Plus firmiert, notwendig bei. Die Klägerin erhielt
von einer Krankenkasse eine Gutschrift, um die sie ihre Klageforderung reduzierte. Sie beantragte nach entsprechenden diesbezüglichen
Erledigungserklärungen sodann, die Beklagte zu verurteilen, an sie 15.897,17 EUR nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus
seit dem 16.11.2004 sowie weitere 387,90 EUR zu zahlen.
Die Beklagte beantragte vor dem Sozialgericht, die Klage abzuweisen und die Klägerin im Wege der Widerklage zu verurteilen,
an sie - die Beklagte - 6.862,67 EUR zuzüglich 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit 13.09.2005 zu zahlen. Die Klägerin
beantragte diesbezüglich, die Widerklage abzuweisen. Die Beigeladenen stellten keinen Antrag.
Mit Urteil vom 09.05.2008 entschied das Sozialgericht wie folgt:
"1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 15.897,17 EUR zuzüglich 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem
16.11.2004 sowie weitere 387,90 EUR zu zahlen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Die Klägerin hat 30 % und die Beklagte 70 % der Kosten des Verfahrens zu tragen."
Mit Beschluss vom gleichen Tage setzte es den Streitwert auf 22,875,60 EUR fest.
Zur Begründung seiner Entscheidung führte das Sozialgericht aus: Die Klage sei als allgemeine Leistungsklage nach §
54 Abs.
5 SGG zulässig. Klägerin und Beklagte seien juristische Personen des Privatrechts. Die Klägerin sei auch prozessführungsbefugt.
Es liege eine gewillkürte Prozessstandschaft vor. Die Klägerin sei aufgrund der gerichtsbekannten Abrechnungsbedingungen für
Apotheken bevollmächtigt, Forderungen der Apotheke gegen den Kostenträgern gerichtlich und außergerichtlich im eigenem Namen
geltend zu machen; hierbei handelt es sich um eine Einziehungsermächtigung im Sinne des §
185 Bürgerliches Gesetzbuch (
BGB). Auch ein eigenes rechtsschutzwürdiges Interesse sei im Falle der Einzugsermächtigung anzunehmen. Die Klägerin erhalte aufgrund
der Abrechnungsbedingungen für den Abrechnungsauftrag eine Vergütung. Sie habe ein Interesse an der Erfüllung ihrer eigenen
Verpflichtung gegenüber den Apotheken.
Die Leistungsklage sei auch in dem tenorierten Umfang begründet. Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung
des Herstellerrabattes bzw. -abschlages nach §
130a Abs.
1 Satz 2
SGB V. Nach §
130a Abs.
1 Satz 1
SGB V in der hier anzuwendenden Fassung des Gesetzes vom 01.04.2007 - abzustellen sei auf die Fassung des Gesetzes zum Zeitpunkt
der letzen mündlichen Verhandlung - erhielten die Krankenkassen von den Apotheken für die ab dem 01.01.2003 zu ihren Lasten
abgegebene Arzneimittel einen Abschlag in Höhe von 6 vom 100 vom Abgabepreis vom pharmazeutischen Unternehmer ohne Mehrwertsteuer.
Nach §
130a Abs.
1 Satz 2
SGB V seien die pharmazeutischen Unternehmer verpflichtet, den Apotheken diesen Abschlag zu erstatten. In der bis 31.03.2007 gültigen
Fassung des §
130 a Abs.
1 Satz 1
SGB V sei der Herstellerrabatt nicht auf der Basis des "Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer" sondern
nach dem "Herstellerabgabepreis ohne Mehrwertsteuer" berechnet worden. Der Gesetzgeber habe insoweit lediglich die Begrifflichkeiten
im
SGB V denen des Arzneimittelgesetzes bzw. der Arzneimittelpreisverordnung angleichen wollen (Bundestagsdrucksache16/3100 Seite
143); eine inhaltliche Änderung sei damit nicht beabsichtigt gewesen.
Zwischen den Beteiligten sei unstreitig, dass im Falle der Abgabe des Fertigarzneimittels "Pamidronat XY." an gesetzlich Versicherte
der Beigeladenen der sogenannte Herstellerrabatt an die Beigeladenen abzuführen sei und die Apotheken eine entsprechende Erstattung
durch die Beklagte erhalten müssten. Streitig sei vorliegend allein die Bestimmung des "Herstellerabgabepreises" bzw. des
"Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer" und damit des von der Beklagten zu leistenden Erstattungsbetrages.
Aus dem Gesetzeswortlaut des §
130a SGB V ergäbe sich, dass der Erstattungsanspruch der Apotheken gegen den pharmazeutischen Unternehmer gemäß §
130a Abs.
1 Satz 2
SGB V mit dem Anspruch der gesetzlichen Krankenkassen gegen die Apotheken gemäß §
130a Abs.
1 Satz 1
SGB V korrespondiere; der Anspruch der Krankenkassen bedinge den Anspruch der Apotheken. Die Ansprüche stünden sich spiegelbildlich
gegenüber. Voraussetzung für den Anspruch der Apotheken bzw. der Klägerin sei daher, dass die beigeladenen Krankenkassen nicht
nur dem Grunde nach, sondern auch der Höhe nach berechtigt gewesen wären, den Herstellerabschlag in dem von den Apotheken
geleisteten Umfang zu verlangen.
Der Anspruch der gesetzlichen Krankenkassen nach §
130a Abs.
1 Satz 1
SGB V werde konkretisiert durch den Arzneilieferungsvertrag zwischen dem Hessischen Apothekerverband e. V. und einzelnen gesetzlichen
Krankenkassen. In § 5 des Arzneimittellieferungsvertrages heiße es hierzu: "Als Preisbasis liegt diesem Vertrag der ABDA-Artikelstamm
zu Grunde. Informationen zu Preisen und Aufschlägen nach diesem Vertrag erfolgen gemeinsam durch den HAV und die Krankenkassen
an die ABDATA Pharma - Datenservice, Werbe- und Vertriebsgesellschaft deutscher Apotheker mbH, Eschborn/Taunus." In § 12 des
Arzneimittellieferungsvertrages heiße es zu den allgemeinen Bestimmungen zur Preisberechnung: "Für die Preisberechnung der
Fertigarzneimittel, deren Abgabe nach § 43 Abs. 1 Arzneimittelgesetz (AMG) den Apotheken vorbehalten ist, sind die jeweiligen gesetzlichen Vorschriften anzuwenden. Für die Preisberechnung ist der
für den Tag der Abgabe in der Großen Deutschen Spezialitätentaxe/ABDA-Artikelstamm aufgeführte Herstellerabgabepreis maßgebend."
Auch vorliegend sei gegenüber den Beigeladenen zu 1) bis 3) der nach §
130a SGB V zu leistende Herstellerrabatt auf der Basis der Großen Deutschen Spezialitätentaxe bzw. des ABDA-Artikelstammes bzw. der
"Lauertaxe" berechnet worden, wie er den betreffenden Apotheken zum Zeitpunkt der Abgabe des Fertigarzneimittels "Pamidronat
XY." aufgrund der Software der ABDATA/WuV zur Verfügung gestanden habe und zwar unter Berücksichtigung der durch die Firma
QQ. gegenüber der IFA GmbH fehlerhaft gemeldeten Daten für das Fertigarzneimittel "Pamidronat XY." mit den Wirkstoffmengen
30mg und 90mg. Da der Erstattungsanspruch mit dem Anspruch der Krankenkassen gegen die Apotheker korrepondiere, sei bei dessen
Bestimmung gemäß §
130a Abs.
1 Satz 2
SGB V die "Lauertaxe" am Tage der Abgabe des Fertigarzneimittels zu Grunde zu legen.
Etwas anderes ergäbe sich auch nicht aus der Tatsache, dass die Beklagte bereits im Juni 2003 gegenüber der IFA GmbH die Korrektur
der fehlerhaften Meldung für das Fertigarzneimittel "Pamidronat XY." vorgenommen habe. Zwischen den Beteiligten sei unstreitig,
dass die korrigierten Daten für das streitgegenständliche Fertigarzneimittel erst ab 01.12.2003 in die von der ABDATA/WuV
den Apotheken zur Verfügung gestellten Daten eingepflegt worden seien.
Die Apotheken seien auch nicht auf Bereicherungsansprüche gegen die beigeladenen Krankenkassen zu verweisen. Die Apotheker
hätten entsprechend §
130a Abs.
1 Satz 1
SGB V in Verbindung mit den §§
5 und
12 des Arzneimittellieferungsvertrages die Rabattierung auf der Basis "Lauertaxe" vorgenommen. Folglich habe keine "rechtsgrundlose"
Leistung der Apotheken vorgelegen. Rechtsgrund der Zahlung sei die gesetzliche Regelung in Verbindung mit den vertraglichen
Vereinbarungen im Arzneimittellieferungsvertrag.
Auch ein vertraglicher Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die IFA GmbH scheide aus. Unstreitig bestünden zwischen den
Apotheken und der IFA GmbH keine vertraglichen Beziehungen; ausschließlich zwischen pharmazeutischen Großhandlungen und Anbietern
wie der Beklagten und der IFA GmbH bestünden vertragliche Beziehungen. Die von der Beklagten behauptete Schutzwirkung dieses
Vertrages zugunsten der Apotheken sei nicht ersichtlich. Damit die Haftung des Schuldners aufgrund der Verletzung eines Vertrages
mit Schutzwirkungen zu Gunsten Dritter nicht uferlos ausgedehnt werde, seien an die Einbeziehung von Dritten in den vertraglichen
Schutzbereich strenge Anforderungen zu stellen. Vorliegend fehle es bereits an der Schutzbedürftigkeit der Klägerin, denn
sie habe bereits einen gesetzlichen Anspruch gemäß §
130a SGB V gegen die Beklagte. Außerdem sei für die IFA GmbH die fehlerhafte Meldung durch die Firma QQ. nicht erkennbar gewesen. Für
einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Firma QQ. fehle es an einer Rechtsgrundlage. Ausschließlich die Beklagte
könne als Vertragspartnerin der Firma QQ. Schadenersatzansprüche wegen Vertragsverletzungen bzw. Schlechtleistung geltend
machen. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, die Klägerin handle grob rechtsmissbräuchlich, wenn sie trotz Kenntnis
der Ursache der fehlerhaft gepflegten "Lauertaxe" weiterhin auf dieser Basis abrechne. Die Beklagte trage insoweit vor, sie
habe die Klägerin mit Schreiben vom 24.10.2003 (Blatt 48 der Gerichtsakte) darüber unterrichtet, dass für das Fertigarzneimittel
"Pamidronat XY." fehlerhafte Preise in der Lauertaxe eingestellt und übermittelt worden seien. Die Beklagte berufe sich damit
konkludent auf die Einwendung der unzulässigen Rechtsausübung im Sinne vorwerfbaren widersprüchlichen Verhaltens ("venire
contra factum proprium") gemäß §
242 BGB. Nach Auffassung der Kammer hätten sich aber weder die Apotheken noch die Klägerin widersprüchlich verhalten, wenn sie ab
Zugang des Schreibens vom 24.10.2003 trotz Kenntnis der fehlerhaft eingepflegten Preise in der übermittelten "Lauertaxe" weiterhin
auf dieser Basis gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen die Berechnung des Herstellerrabatts vornahmen und in entsprechender
Höhe der Beklagten berechneten. Denn die Apotheken seien hierzu durch das Gesetz in Verbindung mit §§ 5 und 12 des Arzneimittellieferungsvertrages
verpflichtet gewesen. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass alle Fallgruppen, die unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen
Rechtsausübung im Rahmen des §
242 BGB diskutiert würden, jeweils vertragskonformes bzw. gesetzeskonformes Verhalten desjenigen voraussetzten, der die Einwendung
erhebe. Vorliegend müsse sich die Beklagte die Fahrlässigkeit ihres Erfüllungsgehilfen, der Firma QQ. bzw. der Dres. WW. und
EE., zurechnen lassen.
Nachdem die Klägerin und die Beklagte die Klage in Höhe von 6.984,43 EUR übereinstimmend für erledigt erklärt hätten, sei
noch eine Hauptforderung in Höhe von 15.891,17 EUR, welche den Zeitraum August 2003 bis November 2003 betreffe, offen gewesen.
Die Höhe der Forderung ergäbe sich nachvollziehbar aus der Aufstellung der Klägerin, die mit Schriftsatz vom 22.12.2005 vorgelegt
wurde (Blätter 107 bis 114 der Gerichtsakte) und im Übrigen nicht bestritten sei.
Neben dem Erstattungsanspruch nach §
130a Abs.
1 Satz 2
SGB V bestehe auch ein Anspruch auf Verzugszinsen; Rechtsgrundlage für die Verzinsung sei §
69 Satz 4
SGB V (bis 31.03.2007: §
69 Satz 3
SGB V) in Verbindung mit §§
286,
288,
280 BGB analog. Der Zinsanspruch sei in der geltend gemachten Höhe begründet; §
288 Abs.
2 BGB finde Anwendung (vgl. BSG Urteil vom 19.04.2007, Az.: B 3 KR 10/06 R).
Die Klägerin habe auch einen Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens in Form der Rechtsanwaltskosten in Höhe von 387,90
EUR gemäß §
69 Satz 4
SGB V (bis 31.03.2007: §
69 Satz 3
SGB V) in Verbindung mit §§
280,
286 BGB analog (BSG, Urteil vom 15.11.2007, Az.: B 3 KR 1/07 R, Rn 22). Die Klägerin sei berechtigt gewesen, sich vorgerichtlich zur Durchsetzung ihrer Ansprüche eines Rechtsanwaltes zu
bedienen; die Beauftragung sei sachgerecht gewesen. Nichts Anderes ergäbe sich aus der Entscheidung des Bundessozialgerichts
vom 15.11.2007 (Az.: B 3 KR 1/07 R).
Die Widerklage sei zulässig, jedoch unbegründet. Die Beklagte habe gegen die Klägerin keinen Anspruch aus ungerechtfertigter
Bereicherung im Sinne des §
812 BGB, denn die Beklagte habe ihrerseits den Erstattungsbetrag für das zu Lasten der Beigeladenen abgegebene Fertigarzneimittel
"Pamidronat XY." mit der Wirkstoffmenge 30 mg nicht ohne Rechtsgrundlage erbracht. Rechtsgrundlage der Erstattung sei §
130a Abs.
1 Satz 2
SGB V gewesen.
Gegen das ihr am 23.07.2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 13.08.2008 Berufung eingelegt. Sie trägt vor, die Falschmeldung
der Großhandelseinkaufspreise für das Medikament beruhe auf Fehler von Frau Dr. WW., die ihr nicht zuzurechnen seien. Sie
habe sofort reagiert, was aber nicht geholfen habe, weil die IFA keine Korrektur der Daten bei der ABDATA veranlasst habe.
Schließlich komme es bei der Berechnung des Herstellerrabatts auf den tatsächlichen Herstellerabgabepreis und nicht auf den
auf Grund einer Fehlbuchung irrtümlich gemeldeten Preis an. Der sog. Lauertaxe komme in Bezug auf die darin enthaltenen Preise
keine letztverbindliche Rechtswirkung zu. Dies ergäbe sich auch aus dem am 01.07.2006 in Kraft gesetzten Rahmenvertrag über
die Abwicklung der Herstellerabschläge nach § 190 a
SGB V. Fehlerkorrekturen seien auch im Rahmen des Generikaabschlags nach §
130 Abs.
3 b SGB V in der Praxis üblich. Die Berücksichtigung des richtigen Herstellerabgabepreises stelle keine verdeckte Preiserhöhung nach
§
130 a Abs.
2 SGB V dar. In diesem Sinne habe auch das Sozialgericht München (Urteil vom 06.12.2008, S 18 KR 288/05) in einem ähnlich gelagerten Rechsstreit entschieden. Der Klägerin sei spätestens seit dem 24.10.2003 bekannt gewesen, dass
die in der Lauertaxe niedergelegten Preise unrichtig gewesen seien. Eine Beiladung der Frau Dr. WW. und der IFA GmbH werde
als zwingend notwendig angesehen.
Die Beklagte formuliert ihren Antrag wie folgt:
"Das am 09.05.2008 verkündete Urteil des Sozialgerichts Darmstadt, Az.: S 13 KR 275/05, wird aufgehoben und der Antrag des Klägers und Berufungsbeklagten abgewiesen sowie dem Widerklageantrag des Beklagten und
Berufungsklägers stattgegeben.
Hilfsweise beantragen wir,
dem Klageantrag nur Zug-um-Zug gegen Abtretung des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruches des Klägers und Berufungsbeklagten
gegen die notwendig beigeladenen Krankenkassen AOK-Die Gesundheitskasse in Hessen, vertreten durch den Vorstand, Basler Straße
2, 61352 Bad Homburg, Taunus BKK, vertreten durch den Vorstand, Schleiderstraße 25, 65326 Aarbergen und AOK Plus, vertreten
durch den Vorstand, Augustinerstraße 38, 99084 Erfurt auf Zahlung von EUR 15.897, 17 zuzüglich 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz
hieraus seit dem 16.11.2004 sowie Zahlung weiterer EUR 387, 90 stattzugeben.
Weiter hilfsweise beantragen wir,
die Widerklage nur Zug-um-Zug gegen Abtretung des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruches des Klägers und Berufungsbeklagten
gegen die notwendig beigeladenen Krankenkassen AOK-Die Gesundheitskasse in Hessen, vertreten durch den Vorstand, Basler Straße
2, 61352 Bad Homburg, Taunus BKK, vertreten durch den Vorstand, Schleiderstraße 25, 65326 Aarbergen und AOK Plus, vertreten
durch den Vorstand, Augustinerstraße 38, 99084 Erfurt auf Zahlung von EUR 6.862,67 zuzüglich 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz
hieraus seit dem 13.09.2005 abzuweisen."
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise die Beigeladene zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin 5.147,01 EUR nebst 8 % Zinsen
über dem Basiszins hieraus seit Klagezustellung zu zahlen und die Beigeladene zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin 2.287,56
EUR nebst 8 % Zinsen über dem Basiszins hieraus seit Klagezustellung zu zahlen sowie die Beigeladene zu 3 zu verurteilen,
an die Klägerin 8.462,60 EUR nebst 8 % Zinsen über dem Basiszins hieraus seit Klagezustellung zu zahlen.
Die Klägerin hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend.
Die Beigeladenen stellen keinen Antrag.
Die Beigeladene zu 2 trägt ergänzend vor: Die Preise in der Lauertaxe seien zum 01.07.2003 korrigiert worden. Es sei dabei
lediglich versäumt worden, auch den Markteinführungspreis zu ändern, so dass bei Abrechnung des Medikaments Pamidronat 90
mg davon ausgegangen worden sei, es habe eine Preiserhöhung zum 01.07.2003 in Höhe von 608,39 Euro gegeben.
Der Senat hat am 31.03.2011 einen Termin zur mündlichen Verhandlung durchgeführt und entsprechend der darin getroffenen Entscheidung
noch eine weitere Sachverhaltsermittlung durchgeführt in dem er eine schriftlichen Auskunft der Werbe- und Vertriebsgesellschaft
Deutscher Apotheker mbh - ABDATA Pharma-Daten-Service - vom 12.04.2011 einholte. Alle Beteiligten haben ihr Einverständnis
mit einer Entscheidung ohne die Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte
Bezug genommen, der Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen ist.
Nach §
130a Abs
1 und
2 SGB V ist zu unterscheiden zwischen dem Rechtsverhältnis der Apotheken zu den Krankenkassen einerseits und dem Rechtsverhältnis
der Apotheken zu den pharmazeutischen Unternehmen als Arzneimittelherstellern andererseits. Daneben besteht ein Rechtsverhältnis
zwischen den Apotheken, die das vertragsärztlich verordnete Medikament an den Versicherten abgeben und der gesetzlichen Krankenkasse
des Versicherten. Letzteres ist dadurch charakterisiert, dass zwischen der Krankenkasse und dem Apotheker ein Vertrag zugunsten
des Versicherten geschlossen wird, der bis zum 31.12.1999 als zivilrechtlicher und infolge der Regelung in §
69 S. 3
SGB V (nunmehr §
69 S. 4
SGB V) ab 01.01.2000 als öffentlich-rechtlicher Kaufvertrag zu werten ist (vgl. BSG, Urteil vom 03.08.2006, B 3 KR 7/06 R). Dieser Vertrag verpflichtet die Krankenkasse zur Zahlung des Preises bzw. des Festpreises abzüglich etwaiger vom Versicherten
zu tragender Zuzahlungen oder Verordnungsgebühren. Allerdings muss die Apotheke die in den gesetzlichen und den vertraglichen
Regelungen nach §
129 Absätze 3, 4 und 5
SGB V niedergelegten Abgabebestimmungen einhalten. Weiter muss sie die aus §
130 und §
130a Abs.
1 und
2 SGB V folgenden Verpflichtungen zur Gewährung von Preisnachlässen (Rabatten) bei ihrer Rechnungsstellung berücksichtigen. Obwohl
der Abschlag nach §
130a SGB V von den pharmazeutischen Unternehmen zu tragen ist, werden nach §
130 a Abs.
1 Satz 1
SGB V zunächst die Apotheken zu Gunsten der Krankenkassen für die technische Abwicklung der Abschlagsregelung in Dienst genommen.
Die vorläufige Belastung der Apotheken mit der Rabattverpflichtung kann als sozialrechtliche Verpflichtung bei der Versorgung
gesetzlich Krankenversicherter und als skontoähnlicher Ausgleich für prompte Zahlung angesehen werden (vgl. BVerfG, Beschluss
vom 13.09.2005, 2 BvF 2/03). Sie ist verfassungsrechtlich aber nur dann akzeptabel, wenn die Apotheken zuverlässig, vollständig und zügig wieder entlastet
werden. Dies soll durch §
130a Abs.
1 Satz 2 bis 4
SGB V sichergestellt werden (vgl. Luthe, Der Pharmarabatt nach §
130a SGB V (Teil I), SGb 2011, 316. 317). Danach haben die pharmazeutischen Unternehmen den Apotheken die Abschläge innerhalb von 10 Tagen nach Geltendmachung
des Anspruchs zu erstatten. Zur Entlastung der Apotheken bei der Geltendmachung der Abschlagserstattung gegenüber den Pharmaherstellern
sieht §
130a Abs.
6 SGB V eine elektronische Nachweisführung vor. Danach übermitteln die Apotheken zum Nachweis des Abschlags die Arzneimittelkennzeichen
über die angegebenen Arzneimittel sowie deren Abgabedatum auf der Grundlage der den Krankenkassen nach §
300 Abs.
1 SGB V übermittelten Angaben maschinenlesbar an die pharmazeutischen Unternehmer. Letztere sind wiederum verpflichtet, die erforderlichen
Angaben zur Bestimmung des Abschlags an die für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen maßgeblichen Organisationen
der Apotheker sowie die Spitzenverbände der Krankenkassen zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben auf maschinell lesbaren
Datenträgern zu übermitteln. Die für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildeten maßgeblichen Spitzenorganisationen
der Apotheker, der pharmazeutischen Großhändler und der pharmazeutischen Unternehmen können in einem gemeinsamen Rahmenvertrag
das Nähere regeln. Für die Frage des Bestehens des mit der Klage geltend gemachten Anspruchs auf Erstattung des Herstellerabschlags
ist entscheidungserheblich, ob die von der Klägerin vertretenen Apotheken im Hinblick auf die hier streitgegenständlichen
Abgaben des Arzneimittels Pamidronat XY. 90 mg einen Herstellerabschlag nach §
130a Abs.
1 und
2 SGB V zugunsten der gesetzlichen Krankenkassen und damit auch der Beigeladenen in Höhe von jeweils 626,83 EUR je Abgabe von ihren
diesen erteilten Abrechnungen absetzen mussten. Der Erstattungsanspruch eines Apothekers gegen den Hersteller setzt nämlich
voraus, dass der Krankenkasse zu Recht der Herstellerrabatt nach §
130a SGB V gewährt worden ist. Der Hersteller kann dabei zur Abwehr des Erstattungsanspruchs nach §
130a Abs
1 Satz 2 und 4
SGB V alle in Betracht kommenden Einwände tatsächlicher und rechtlicher Art geltend machen, also auch jene Einwände, die sich auf
den Anspruch der Krankenkasse gegen den Apotheker auf den Preisabschlag nach §
130a Abs
1 Satz 1
SGB V beziehen. Dies beruht darauf, dass der Hersteller an dem Abrechnungsverfahren zwischen Apotheker und Krankenkasse nicht selbst
beteiligt ist (Vgl. BSG, Urteil vom 29.04.2010, Az.: B 3 KR 3/09 R - Berinert P).
Die Abgabe des Fertigarzneimittels Pamidronat XY. durch die von der Klägerin im Hinblick auf das Abrechnungsverfahren vertretenen
Apotheken an Versicherte der Beigeladenen (als Endverbraucher) im Zeitraum 01.07.2003 bis 30.11.2003 unterlag unstreitig den
Preisvorschriften nach dem AMG.