I. Die Antragsteller begehren die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 27.12.2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 14.02.2012.

Die am 00.00.1981 geborene Antragstellerin zu 1) wohnt mit ihren beiden Kindern, der am 00.00.2000 geborenen Antragstellerin zu 2) und dem am 00.00.2006 geborenen Antragsteller zu 3), zusammen. Vater der beiden Kinder ist der am 00.00.1973 geborene (S.). Die Antragstellerin zu 1) und S. haben das gemeinsame Sorgerecht hinsichtlich der beiden Kinder inne.

S. bezog bis zum 31.03.2011 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). Zum 01.04.2011 nahm er eine Teilzeitbeschäftigung als Hausmeister mit einem Bruttoarbeitslohn von 1.033,00 EUR auf. Seine Wohnung kündigte er zum 31.03.2011. S. war unter der Adresse T-straße 00, L bzw. ist seit dem 26.12.2011 unter der Adresse T1-straße 00, L gemeldet. S. erhielt von seinem Arbeitgeber in den Monaten Februar und März 2012 jeweils einen Betrag in Höhe von 802,11 EUR mtl ...

Die Antragstellerin zu 1) bezieht für die beiden Kinder Kindergeld in Höhe von insgesamt 368,00 EUR mtl. und übt eine Putztätigkeit aus. Der Arbeitgeber überwies der Antragstellerin zu 1) in den Monaten Februar und März 2012 jeweils einen Betrag in Höhe von 393,43 EUR mtl.

Die Antragsteller beziehen vom Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Am 12.10.2011 führte der Außendienst des Antragsgegners bei der Antragstellerin zu 1) einen Hausbesuch durch. Im Prüfbericht vom 12.10.2011 wurden folgende Feststellungen getroffen:

"Sie teilte uns mit, dass der Vater von M, S, geb. 00.00.1973, sich täglich bei ihr in der Wohnung aufhält und auch bei ihr schläft. Sie hätten das gemeinsame Sorgerecht und würden sich deshalb auch gemeinsam um den Sohn kümmern. Natürlich würde er - wohl nicht jeden Tag - bei ihr und mit ihr schlafen. Herr S habe bei einem Freund ein Zimmer und wäre dort gemeldet. Den größten Teil seiner Kleidung habe er bei ihr untergebracht. Sie gab an, dass sie für ihn waschen würde und auch ab und zu für ihn kocht. Im Kinderzimmer stand ein großer Kleiderschrank, in dem in der einen Schrankhälfte ihre Kleidung und in der anderen Schrankhälfte die Kleidung von Herrn S hingen."

Der Antragsgegner gewährte den Antragstellern mit Bescheid vom 14.10.2011 Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 01.10.2011 bis 31.03.2012. Durch Änderungsbescheid vom 26.11.2011 bewilligte der Beklagte der Bedarfsgemeinschaft, bestehend aus den Antragstellern, Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in Höhe von 994,24 EUR mtl. für die Zeit vom 01.01. bis 31.03.2012. Er ging von einem Gesamtbedarf in Höhe von 1.572,24 EUR aus, der sich aus einem Regelbedarf der Antragstellerin zu 1) von 374,00 EUR, einem Mehrbedarf für Alleinerziehende von 134,64 EUR und einem Mehrbedarf nach § 21 Abs. 7 SGB II von 8,00 EUR, einem Regelbedarf der Antragstellerin zu 2) von 251,00 EUR, einem Mehrbedarf nach § 21 Abs. 7 SGB II von 3,00 EUR, einem Regelbedarf des Antragstellers zu 3) von 219,00 EUR, einem Mehrbedarf des Antragstellers zu 3) nach § 21 Abs. 7 SGB II von 2,00 EUR und Kosten für Unterkunft und Heizung von 580,60 EUR zusammensetzte. Auf die Bedarfe der Antragstellerin zu 2) und des Antragstellers zu 3) rechnete der Antragsgegner ein Kindergeld in Höhe von jeweils 184,00 EUR an. Auf die Bedarfe der Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft verteilte er nach der horizontalen Berechnungsmethode ein Einkommen der Antragstellerin von 210,00 EUR. Er bewilligte der Antragstellerin zu 1) Leistungen in Höhe von 586,34 EUR, der Antragstellerin zu 2) Leistungen von insgesamt 214,57 EUR und dem Antragsteller zu 3) Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von 190,33 EUR.

Durch Bescheid vom 27.12.2011 mit der Überschrift "Änderung zum Bescheid vom 26.11.2011 über Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts" stellte der Beklagte fest, dass der Partner der Antragstellerin zu 1), S., ab dem 12.10.2011 in die Bedarfsgemeinschaft aufgenommen wird und der Mehrbedarf für Alleinerziehung bis zum 11.10.2011 begrenzt wird. Er bewilligte der Bedarfsgemeinschaft, bestehend aus den drei Antragstellern, für die Zeit vom 01.10. bis 11.10.2011 Leistungen in Höhe von 330,65 EUR insgesamt. Er gewährte der Bedarfsgemeinschaft, bestehend aus den drei Antragstellern und S., für die Zeit vom 12.10. bis 31.10.2011 Leistungen nach dem SGB II in Höhe von insgesamt 297,18 EUR, für die Zeit vom 01.11. bis 31.12.2011 in Höhe von insgesamt 557,60 EUR sowie für die Zeit vom 01.01. bis 31.03.2012 in Höhe von 599,60 EUR mtl ... Der Antragsgegner bewilligte der Antragstellerin zu 1) Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 01.01. bis 31.03.2012 in Höhe von 214,59 EUR, S. Leistungen nach dem SGB II in Höhe von insgesamt 211,08 EUR, der Antragstellerin zu 2) Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von 94,19 EUR sowie dem Antragsteller zu 3) Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von 79,74 EUR mtl ...

Hiergegen legte die Antragstellerin zu 1) Widerspruch ein. Sie führte aus, dass ihr Ex-Freund und der Vater ihrer Kinder vorübergehend bei ihr persönliche Dinge eingelagert habe, da er derzeit nicht über eine eigene uneingeschränkte Wohnung verfüge. Deshalb besuche er auch seine Kinder in ihrer Wohnung. Es handele sich um eine normale zeitmäßige Besuchsfolge ohne langfristige Bleibe. Es habe sich an ihrem Status als alleinerziehende Mutter nichts geändert. Dem Widerspruch war eine Erklärung von S. vom 08.01.2012 beigefügt, wonach er mit der Antragstellerin zu 1) nicht zusammenlebt und auch nicht in der Wohnung wohnhaft ist. Er habe mit der Antragstellerin zu 1) vor ihrer Arbeitsaufnahme verabredet, dass er auf seinen Sohn in ihrer Wohnung aufpasse, solange er keine eigene Wohnung habe. Er bemühe sich seit letztem Jahr um eine eigene 2-Zimmerwohnung. Er lagere ein paar wichtige Sachen bei der Antragstellerin zu 1), bis er eine eigene Wohnung habe. Er habe mit der Antragstellerin zu 1) eine freundschaftliche Beziehung, seit 2005 wohne er nicht mehr in ihrer Wohnung. Durch Widerspruchsbescheid vom 14.02.2012 hob der Antragsgegner den Änderungsbescheid vom 27.12.2011 für den Zeitraum vom 01.10.2011 bis 31.01.2012 ganz auf und wies im Übrigen den Widerspruch als unbegründet zurück. Er übernahm 2/3 der Kosten des Widerspruchsverfahrens.

Hiergegen erhoben die Antragsteller Klage, S 14 AS 900/12.

Am 05.03.2012 haben die Antragsteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage beantragt.

Sie haben vorgetragen, dass S. nicht in der Wohnung wohne. Er käme aufgrund des ganzen Streites und weil er selbst kein Geld habe, nur noch alle zwei Wochen zu ihnen. S. sei schon mittlerweile über zehn Tage nicht mehr dagewesen. Er besuche derzeit noch nicht einmal die Kinder.

Zur Stützung ihres Begehrens haben sie eine Erklärung des S. vom 02.03.2012 vorgelegt. In dieser hat er angegeben, er habe sich im Jahr 2005 von der Antragstellerin zu 1) getrennt und mit seiner damaligen neuen Freundin eine eigene Wohnung 2006 genommen. Er habe in den Jahren 2006 bis 2011 in seiner eigenen Wohnung gelebt und die Kinder hätten zu gleichen Teilen bei ihm gelebt. In der Erwartung, dass er bei seiner Arbeitgeberin eine günstige 2-Zimmerwohnung beziehen könne, habe er seine 3-Zimmerwohnung zum 31.03.2011 gekündigt. Da er jedoch keine Wohnung über seine Arbeitgeberin erhalten habe, lebe er bis heute bei Freunden und bemühe sich verstärkt um eine eigene Wohnung.

Durch Beschluss vom 02.04.2012 hat das Sozialgericht Köln den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 27.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.02.2012 abgelehnt. Auf die Gründe wird Bezug genommen.

Gegen den ihrem Bevollmächtigten am 04.04.2012 zugestellten Beschluss haben die Antragsteller am 19.04.2012 Beschwerde eingelegt.

Sie verfolgen ihr Begehren weiter.

Der Antragsgegner hat den Bescheid vom 27.11.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.02.2012 insoweit aufgehoben, als er von einem geringeren monatlichen Gesamtbedarf von 635,36 EUR ausgegangen ist und sich verpflichtet, der Bedarfsgemeinschaft für die Zeit vom 01.02 bis 31.03.2012 einen Betrag von 35,76 EUR mtl. auszuzahlen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den Verwaltungsakten des Antragsgegners sowie den beigezogenen Akten des Sozialgerichts Köln S 14 AS 900/12 und S 14 AS 1579/12 ER Bezug genommen.

II. Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

Die Beschwerde ist nach § 172 Abs. 3 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft. Durch den Bescheid vom 27.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.02.2012 hat der Antragsgegner die Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II an die drei Antragsteller um mehr als 375,00 EUR mtl. für die Zeit vom 01.02. bis 31.03.2012 aufgehoben. Mithin ist die geforderte Beschwer von 750,00 EUR überschritten.

Nach § 86 Abs.1 Satz 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen der Widerspruch oder die Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung anordnen. Die Klage gegen den Bescheid vom 27.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.12.2012 entfaltet nach § 39 Nr. 1 SGB II keine aufschiebende Wirkung, da durch diesen Bescheid die Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts an die Antragsteller für die Zeit vom 01.02. bis 31.03.2012 herabgesetzt und damit mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben wird (vgl. zur Auslegung eines Änderungsbescheides als Aufhebungsbescheid: BSG Urteil vom 09.11.2010 - B 4 AS 78/10 R = juris Rn 10). Insoweit ist unerheblich, dass der angefochtene Bescheid hinsichtlich der Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II an S. begünstigenden Charakter hat.

Bei der Entscheidung über die Anordnung der aufschiebende Wirkung hat das Gericht eine Abwägung des Interesses des Antragstellers, die Wirkung des angefochtenen Bescheides (zunächst) zu unterbinden (Aussetzungsinteresse) mit dem Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin vorzunehmen. Die aufschiebende Wirkung der Klage ist anzuordnen, wenn das Aussetzungsinteresse das Vollzugsinteresse überwiegt. Dabei richtet sich die Anordnung der aufschiebenden Wirkung in erster Linie nach dem Grad der Rechtmäßigkeit oder Rechtsmäßigkeit des angefochtenen Eingriffsbescheides und den daraus folgenden Erfolgsaussichten der Klage im Hauptsacheverfahren (vgl. Keller in Meyer-ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl., § 86b Rn. 12a ff). Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber in der vorliegenden Fallgestaltung ein Regel-/Ausnahmeverhältnis angeordnet hat. In der Regel überwiegt das Vollzugsinteresse des Antragsgegners, da der Gesetzgeber die aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen ausgeschlossen hat (vgl. BSG Beschluss vom 29.08.2011 - B 6 KA 18/11 R = juris Rn 12).

Das Sozialgericht hat im Ergebnis zutreffend ein Überwiegen des Vollzugsinteresses festgestellt. Nach der im einstweiligen Rechtschutzverfahren möglichen Prüfungsdichte ist offen, ob der angefochtene Aufhebungsbescheid rechtmäßig ist. Dabei ist schon nicht geklärt, auf welche Rechtsgrundlage die teilweise Aufhebung der Bewilligungsbescheide vom 14.10.2011 und vom 26.11.2011 mit Wirkung für die Zukunft, d. h. für die Zeit ab dem 01.02. bis 31.03.2012 gestützt werden kann. In Betracht kommt die verschuldensunabhängige Vorschrift des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X), wenn auf den Zeitpunkt des Zuflusses des Einkommens des S. und der Antragstellerin im jeweiligen Monat abgestellt wird. In Betracht kommt § 45 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 SGB X, wenn auf den vom Antragsgegner angenommenen Zeitpunkt der Bildung einer Bedarfsgemeinschaft zwischen der Antragstellerin zu 1) und S. am 12.10.2011 abgestellt wird (vgl. hierzu LSG NW Beschluss vom 18.03.2009 L 19 B 221/08 AS, wonach der Zeitpunkt des Zuflusses des zu berücksichtigenden Einkommens für die Abgrenzung der §§ 45, 48 SGB X entscheidend ist; anders anscheinend: BSG Urteil vom 21.06.2011 - B 4 AS 22/10 R = juris Rn 19, wonach Abgrenzungskriterium zwischen den §§ 45, 48 SGB X ist, ob es sich um einen regelmäßigen und oder um einen nachträglichen und unvorsehbaren Zufluss von Einkommen handelt). Im Gegensatz zu einer Entscheidung nach § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X handelt es sich bei der Aufhebung nach § 45 SGB X mit Wirkung für die Zukunft nicht um eine gebundene, sondern um eine Ermessensentscheidung, sofern nicht ein schuldhaften Handeln des Leistungsempfängers i.S.v. § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X vorliegt (§ 40 Abs. 2 Nr. 2 SGB II i.V.m. § 330 Drittes Buch Sozialgesetzbuch - SGB III -). Ein Ermessen hat der Antragsgegner nicht ausgeübt. Eine Anhörung der Antragsteller nach § 24 SGB X zu den Tatbeständen des § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X ist nicht erfolgt (vgl. hierzu: BSG Urteil vom 09.11.2010 - B 4 AS 37/09 R).

Für beide in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen ist entscheidend, ob durch die Verteilung des Einkommens des S. entsprechend der horizontalen Berechnungsmethode nach § 9 Abs. 2 SGB II die Hilfebedürftigkeit der Antragsteller i.S.v. §§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 9 SGB II in den Monaten Februar und März 2012 teilweise entfallen ist. Dies setzt voraus, dass zwischen der Antragstellerin zu 1) und S. eine Verantwortungs- und Einstandsgemeinschaft im Sinne von § 7 Abs. 3 Nr. 3c SGB II bestanden hat. Eine Verantwortungs- und Einstandsgemeinschaft im Sinne von § 7 Abs. 3 Nr. 3c SGB II setzt voraus, dass eine auf Dauer angelegte eheähnliche Gemeinschaft besteht, die Partner in einem gemeinsamen Haushalt im Sinne einer Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft zusammenleben und ein wechselseitiger Wille besteht, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen. Ein Einstandswillen wird u. a. nach § 7 Abs. 3a Nr. 2 SGB II vermutet, wenn Partner mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben. Vorliegend bestehen nach Aktenlage Anhaltspunkte dafür, dass S. und die Antragstellerin zu 1) im Jahr 2011 zusammengelebt haben und mithin der Vermutungstatbestand des § 7 Abs. 3a Nr. 2 SGB II vorgelegen hat. Auf die Ausführungen des Sozialgerichts wird Bezug genommen. Diese Anhaltspunkte sind im einstweiligen Rechtschutzverfahren durch die Vorlage der Erklärung von S. aus März 2012 nicht entkräftet worden. Insoweit ist im Hauptsacheverfahren durch eine Beweisaufnahme zu klären, ob die Antragstellerin zu 1) und S. mit ihren Kindern i.S.v. § 7 Abs. 3a Nr. 2 SGB II im streitbefangenen Zeitraum zusammengelebt haben bzw. ob und ggf. wann sie ihr etwaiges Zusammenleben beendet haben.

Da die Erfolgsaussicht in der Hauptsache, im Verfahren S 14 AS 900/12. offen sind, sind die Folgen abzuwägen, die ohne die begehrte Anordnung eintreten (vgl. Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl., § 86b Rn 12f, 12g). Vorliegend drohen den Antragstellern zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats keine wesentlichen Nachteile, die die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gebieten. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass im Hauptsacheverfahren nur die teilweise Aufhebung der Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Dauer von zwei Monate streitbefangen ist. Im Aufhebungszeitraum hat der Antragsgegner die vollen Kosten für Unterkunft und Heizung an den Vermieter überwiesen, so dass eine Gefährdung der Wohnung durch Mietrückstände nicht zu besorgen ist. Auch hat den Antragsstellern ein Betrag von 780,43 EUR (368,00 EUR Kindergeld + 393,43 EUR Nettoeinkommen der Antragstellerin zu 1) + 19,00 EUR Auszahlbetrag) zur Bestreitung des Lebensunterhaltes zur Verfügung gestanden, der die Regelbedarfe der Antragsteller weitgehend abdeckt hat. Unter Berücksichtigung des gesetzlich angeordneten Regel-/Ausnahmeverhältnisses überwiegt damit das Vollzugsinteresse des Antragsgegners.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird abgelehnt.

Zum Zeitpunkt der Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrag am 14.05.2012, dem Eingange der Erklärung der Antragsteller über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse bei Gericht (vgl. zum Begriff der Entscheidungsreife: LSG NRW Beschluss vom 20.09.2011 - L 19 AS 1509/11 B ER), hat das Beschwerdeverfahren keine hinreichende Aussicht auf Erfolg geboten. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 177 SGG.