Die Klägerin begehrt als Sonderrechtsnachfolgerin ihres am 19. September 2015 verstorbenen Ehemannes Y ... (im Folgenden: der Versicherte) die Zahlung von Arbeitslosengeld.

Der Versicherte stand seit dem 16. November 2006 als Produktionsmitarbeiter in einem ungekündigten sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis bei der W ... Kältetechnik GmbH. Nach einer seit dem 5. November 2012 anhaltenden Arbeitsunfähigkeit bezog er im Zeitraum vom 17. Dezember 2012 bis zum 5. Mai 2014 Krankengeld. Die Entgeltabrechnung für Mai 2014 weist eine Urlaubsabgeltung in Höhe von 4.553,28 EUR aus.

Bereits im Januar 2014 stellte der Versicherte bei der Deutschen Rentenversicherung Mitteldeutschland einen Antrag auf Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit.

Am 25. Februar 2014 beantragte der Versicherte bei der Beklagten Arbeitslosengeld ab dem 6. Mai 2014. Zugleich teilte er mit, dass bei ihm gesundheitliche Einschränkungen bestünden. Die im Arbeitslosengeldantrag aufgeworfenen Fragen, ob er bereit sei, alles zu unternehmen, die Arbeitslosigkeit zu beenden, und ob er sich bei einer ärztlichen Begutachtung im Rahmen des festgestellten Restleistungsvermögens für die Vermittlung zur Verfügung stelle, ließ er unbeantwortet. Mit Schreiben vom 6. März 2014 übersandte die Beklagte dem Versicherten einen Ausdruck des Antrags auf Arbeitslosengeld vom 25. Februar 2014 mit der Bitte, alle notwendigen Fragen zu beantworten und die Arbeitsbescheinigung einzureichen. Die Arbeitsbescheinigung ging am gleichen Tag ein; einen weiteren Rücklauf verzeichnete die Beklagte nicht.

Die Beklagte veranlasst die medizinische Begutachtung des Versicherten. Das Gutachten des Medizinischen Dienstes der Beklagten vom 7. April 2014 weist den Versicherten nach Untersuchung als nicht hinreichend leistungsfähig aus. Er könne voraussichtlich bis 6 Monate täglich nur weniger als 3 Stunden arbeiten. Es bestünden vor allem schmerzhafte Bewegungseinschränkungen des Stütz- und Bewegungsapparates, insbesondere der Lendenwirbelsäule. Im Januar 2014 sei eine versteifende Operation der Wirbelsäule vorgenommen worden. Es könne "ausgesagt werden, dass verschiedene Leistungseinschränkungen dauerhaft bestehen" würden. "Möglicherweise" sei mit einer Minderung der Beschwerden und einer Verbesserung der Beweglichkeit zu rechnen.

Am 30. April 2014 wurde das Gutachten mit dem Versicherten persönlich ausgewertet. Er erhielt den Hinweis, dass er derzeit laut Gutachten für den Arbeitsmarkt nicht verfügbar sei und daher auch kein Anspruch auf Arbeitslosengeld bestehe. Er wurde auf die Möglichkeit der erneuten Begutachtung nach sechs Monaten oder bei Besserung der gesundheitlichen Situation hingewiesen.

Mit Bescheid vom 2. Mai 2014 lehnte die Beklagte den Arbeitslosengeldantrag ab, da bei dem Versicherten eine eingeschränkte Leistungsfähigkeit für die Dauer von voraussichtlich sechs Monaten bestehe. Er habe deshalb keinen Arbeitslosengeldanspruch.

Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Versicherten, wonach ihm im Rahmen einer telefonischen Auskunft der Rentenstelle mitgeteilt worden sei, dass die Agentur für Arbeit bis zur Entscheidung über den Antrag auf Erwerbsunfähigkeitsrente in Vorkasse zu gehen habe, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 27. Mai 2014 als unbegründet zurück.

Mit Bescheid vom 27. Mai 2014 lehnte auch die Deutsche Rentenversicherung den Antrag des Versicherten auf Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit ab. Er könne unter den üblichen Bedingungen des Arbeitsmarktes noch mindestens 6 Stunden täglich arbeiten.

Am 2. Oktober 2014 beantragte der nunmehr rechtskundig vertretene Versicherte bei der Beklagten schriftlich die Überprüfung des Bescheides vom 2. Mai 2014. Mit der Feststellung zur Dauer der aufgehobenen Leistungsfähigkeit könne er sich nicht einverstanden erklären. Ausgehend vom Tag der Antragstellung liege eine mehr als sechsmonatige Leistungsminderung vor, die auch heute noch bestehe.

Mit Bescheid vom 15. Oktober 2014 wies die Beklagte den Überprüfungsantrag zurück. Der Bescheid vom 2. Mai 2014 sei nicht zu beanstanden.

Im hiergegen gerichteten Widerspruch trug der Versicherte vor, dass er sich am 6. August 2014 einer Operation der linken Schulter habe unterziehen müssen und an den Folgen eines erneuten Bandscheibenvorfalls im Bereich der Halswirbelsäule leide. Auch nach den Aussagen der behandelnden Ärztin habe bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung eine mehr als sechsmonatige Minderung der Leistungsfähigkeit auf unter 15 Stunden wöchentlich bestanden, welche andauere.

Der von der Beklagten erneut beauftragte eigene Medizinische Dienst wies mit gutachterlicher Stellungnahme vom 9. Februar 2015 aus, dass die im Gutachten vom 7. April 2014 beschriebenen Leistungseinschränkungen nicht zu beanstanden seien. Aus den nach dem Widerspruch angeforderten medizinischen Befunden von Dr. V ... und Dr. U ... sei zu entnehmen, dass einerseits eine deutliche und stabile Besserung der LWS-Beschwerden [Lendenwirbelsäule] nach der Operation und andererseits eine deutliche Besserung der Schulterbeschwerden nach der Operation erreicht worden sei. "Trotz der unzweifelhaft vorliegenden dauerhaften Leistungseinschränkungen" könne "von vollschichtigem Restleistungsvermögen für körperlich leichte und abwechslungsreiche Tätigkeiten ausgegangen werden". Dies sei "offensichtlich auch die Einschätzung des RVT [Rentenversicherungsträgers]". Folglich sei am 7. April 2014 von einer voraussichtlichen Leistungsminderung/Leistungsunfähigkeit von weniger als 6 Monaten auszugehen gewesen. Dies sei inzwischen nicht anders zu bewerten. Eine mehr als sechsmonatige Leistungsminderung/Leistungsunfähigkeit liege nicht vor.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 10. März 2015 als unbegründet zurück. Auch die erneute medizinische Stellungnahme habe die Einschätzung im Gutachten vom 7. April 2014 bestätigt. Der Versicherte habe somit zum Zeitpunkt der Antragstellung den Vermittlungsbemühungen der Beklagten nicht zur Verfügung gestanden. Da die Leistungsminderung prognostisch nicht länger als sechs Monate bestanden habe, bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosengeld.

Nach dem 30. April 2014 sprach der Versicherte bei der Beklagten weder erneut persönlich vor, noch wies er auf eine Verbesserung seiner gesundheitlichen Situation, die Notwendigkeit der erneuten Begutachtung oder den Willen, im Rahmen des von der Beklagten und der Rentenversicherung ausgewiesenen Restleistungsvermögens der Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stehen, hin.

Am 7. April 2015 hat der Versicherte Klage erhoben. Es bestehe ein Anspruch auf Arbeitslosengeld nach § 145 des Sozialgesetzbuches Drittes Buch - Arbeitsförderung - (SGB III). Er sei weiterhin erwerbsgemindert mit einem Leistungsvermögen unter drei Stunden täglich.

Am 18. August 2015 ist der Versicherte wegen Gewichtsabnahme, allgemeiner Schwäche und Auffälligkeiten in Laboruntersuchungen stationär aufgenommen worden. Es ist eine Lungenkrebserkrankung mit Metastasen im Lungenfell diagnostiziert worden. Zwischen dem 19. September, 23.00 Uhr, und dem 20. September 2015, 0.15 Uhr, ist der Versicherte verstorben.

Die Klägerin ist als Sonderrechtsnachfolgerin am 15. Februar 2016 in den Rechtsstreit eingetreten.

Im parallel vor dem Sozialgericht Chemnitz geführten rentenrechtlichen Verfahren (Az.: S 19 R 24/15) hat der Facharzt für Allgemeinmedizin, Betriebsmedizin und Sozialmedizin Dr. T ... am 27. Januar 2016 zu den Gesundheitsstörungen des Klägers und deren Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit ein Gutachten erstellt.

Das Sozialgericht hat mit Urteil vom 29. August 2016 den Überprüfungsbescheid vom 15. Oktober 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. März 2015 aufgehoben und die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet, der Klägerin unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 2. Mai 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Mai 2015 ab dem 6. Mai 2014 Arbeitslosengeld zu bewilligen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass dahingestellt bleiben könne, ob der Versicherte am 6. Mai 2014 gesundheitlich in der Lage gewesen wäre, eine versicherungspflichtige, also mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung aufzunehmen (= objektive Verfügbarkeit). Die objektive Verfügbarkeit sei jedenfalls über § 145 Abs. 1 SGB III zu fingieren. Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Nahtlosregelung sei, dass die Beklagte zunächst im Rahmen einer eigenständigen Prüfung zu dem Ergebnis gekommen sei, dass bei dem Versicherten voraussichtlich für mehr als sechs Monate von einem Leistungsvermögen von unter 15 Stunden wöchentlich auszugehen sei (vgl. BSG, Urteil vom 10. Mai 2007 - B 7a AL 30/06 R -). In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass die Voraussetzungen für die Anwendung der sogenannten Nahtlosregelung nur dann auf Tatbestandsebene - vor einer Entscheidung durch den Rentenversicherungsträger - verneint werden könnten, wenn zweifelsfrei eine nur vorübergehende, also nicht mehr als sechsmonatige Verminderung der Leistungsfähigkeit vorliege (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 14. März 2008 - L 8 AL 1601/07; LSG Berlin-Potsdam, Urteil vom 24. August 2006 - L 4 AL 57/04; Brand, in: Brand, SGB III [7. Aufl., 2015], § 145 Rdnr. 3). Deshalb genüge bei ärztlich festgestellter Leistungsunfähigkeit die hier im Gutachten vom 7. April 2014 anklingende Hoffnung oder Erwartung, dass "möglicherweise mit einer Minderung der Beschwerden und Verbesserung der Beweglichkeit" zu rechnen sei, bei weitem nicht, um die Voraussetzungen des § 145 SGB III zu verneinen. Bei den offenliegenden Zweifeln hätte die Beklagte gerade unter Berücksichtigung des langen Krankheitsverlaufes zugunsten des Versicherten von einer länger als sechsmonatigen Minderung der Leistungsfähigkeit ausgehen müssen, was sich aufgrund der weiteren Entwicklung - unabhängig von der Natur einer Prognoseentscheidung - auch bestätigt habe. Auch die subjektive Verfügbarkeit sei gegeben. Der Versicherte habe entgegen der Auffassung der Beklagten keine gegenteilige Erklärung abgegeben. Zwar habe er die im Arbeitslosengeldantrag aufgeworfene Frage, ob er sich bei einer ärztlichen Begutachtung im Rahmen des festgestellten Restleistungsvermögens für die Vermittlung zur Verfügung stelle, unbeantwortet gelassen. Allerdings zeige sich gerade in seinem Einverständnis zur ärztlichen Begutachtung durch den Medizinischen Dienst am 7. April 2014 der vorhandene Verfügungswille. Auch der Besprechung vom 30. April 2014 könne nichts anderes entnommen werden. Soweit die Beklagte den Versicherten ohne dessen Einwilligung als arbeitssuchenden Arbeitnehmer aus der Arbeitsvermittlung abgemeldet habe, könne dies nicht zu seinen Lasten gehen.

Die Beklagte hat am 26. September 2016 Berufung eingelegt. Der Tenor des Sozialgerichts benenne den Widerspruchsbescheid fehlerhaft. Zudem sei nach dem rentenrechtlichen Gutachten die objektive Verfügbarkeit zweifelhaft. Jedenfalls die subjektive Verfügbarkeit sei jedoch nicht gegeben. Auch die Frage, ob er bereit sei, alles zu unternehmen, die Arbeitslosigkeit zu beenden, habe der Versicherte im Antragsvordruck unbeantwortet gelassen. Dies und der dauernde Vortrag der Bevollmächtigten, wonach der Versicherte nicht leistungsfähig sei, könne nur zu seinen Lasten ausgelegt werden. Gleichfalls gegen die Bereitschaft des Versicherten, alles zu tun, um die Arbeitslosigkeit zu beenden, spreche, dass der Versicherte nach dem 30. April 2014 nicht mehr vorgesprochen habe. Jedenfalls würde der Arbeitslosengeldanspruch vor dem 18. Juli 2014 aufgrund der gewährten Urlaubsabgeltung ruhen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Chemnitz vom 29. August 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

In der Rückschau habe Divergenz vorgelegen. Das Gutachten der Beklagten vom 7. April 2014 habe im Vergleich zum Gutachten des Rentenversicherungsträgers eine falsche Prognose ausgewiesen. Es sei ein Fall des § 145 SGB III anzunehmen. Die falsche Prognose dürfe nicht zu Lasten des Versicherungsnehmers gehen. Diesem nun entgegenzuhalten, er habe sich nicht mehr gemeldet, erscheine abwegig. Jedenfalls hätte er über die leistungsrechtlichen Konsequenzen einer fehlenden Verfügbarkeit explizit belehrt werden müssen. Es sei jedoch lediglich eine Abmeldung erfolgt. Dem Schweigen könne kein Erklärungswert beigemessen werden. Vielmehr hätte die Beklagte genauer nachfragen müssen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsakte sowie der Gerichtsakten beider Instanzen verwiesen.