Die Beschwerde des Antragsgegners hat keinen Erfolg.

Die statthafte (§ 172 Sozialgerichtsgesetz - SGG -) frist- und formgerecht (§ 173 SGG) eingelegte Beschwerde ist nicht begründet. Das Sozialgericht Freiburg (SG) hat zu Recht hinsichtlich der Übernahme der (tatsächlichen) Kosten der Kranken- und Pflegeversicherung im reduzierten Basistarif der privaten Krankenversicherung die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 1.4.2009 angeordnet.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist allein noch im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes die Anordnung des Sofortvollzugs im Bescheid vom 1.4.2009, soweit der Antragsgegner den Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung (§ 41 ff SGB XII) bewilligenden Bescheid vom 3.9.2008 - den Zeitraum vom 1.10.2008 bis 30.9.2009 betreffend - wegen Änderungen in der Kranken- und Pflegeversicherung der Antragsteller ab 1.4.2009 geändert hat. Die Antragsteller sind auf Aufforderung des Antragsgegners zum 1.4.2009 vom Volltarif in den Basistarif bei ihrem privaten Versicherer - der DKV AG - gewechselt. Seither fordert die DKV AG von den Antragstellern wegen der Sozialhilfebedürftigkeit um die Hälfte reduzierte Beiträge im Basistarif, nämlich vom Antragsteller zu 1) für die Krankenversicherung in Höhe von 279,22 EUR und für die Pflegeversicherung in Höhe von 35,83 EUR (gesamt 315,05 EUR), von der Antragstellerin zu 2) für die Krankenversicherung in Höhe von 284,82 EUR und ebenfalls zuzüglich 35,83 EUR für die Pflegeversicherung (gesamt 320,65 EUR). Der Antragsgegner ist ab 1.4.2009 für beide Antragsteller nur bereit, hierfür die Kosten zu übernehmen, die auch für einen Bezieher von Arbeitslosengeld II in der gesetzlichen Krankenversicherung und in der gesetzlichen Pflegeversicherung zu tragen sind, nämlich 129,54 EUR in der gesetzlichen Krankenversicherung und 17,79 EUR in der sozialen Pflegeversicherung monatlich (gesamt monatlich 147,33 EUR pro Person). Der Antragsteller zu 1) ist ohne die Berücksichtigung von Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträgen in der Lage mit seinem anrechenbaren Einkommen aus Rente in Höhe von 628,85 EUR seinen Bedarf bestehend aus Regelbedarf und Kosten der Unterkunft in Höhe von insgesamt 515,67 EUR zu decken, was bei der Antragstellerin zu 2) nicht der Fall ist, wie sich aus den Berechnungen des Antragsgegners für den Monat Mai 2009 (Bl. 1087 VA) ergibt.

Zu Recht hat das SG den Antrag der Antragsteller als einstweiligen Rechtsschutz im Bereich der aufschiebenden Wirkung behandelt, da der Widerspruch der Antragsteller ausnahmsweise (ein Fall nach § 86a Abs. 2 Nr. 1 - 4 SGG liegt nicht vor) keine aufschiebende Wirkung hat, weil der Antragsgegner gem. § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG die sofortige Vollziehung angeordnet hat. Nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen bzw. wiederherstellen - wie hier. Dass in § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 SGG die nach der Anordnung des Sofortvollzugs vom Belasteten erstrebte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Gegensatz zu § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nicht eigens aufgeführt ist, schadet nicht, denn aus der ausdrücklichen Erwähnung einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung in § 86b Abs. 2 Satz 3 SGG ergibt sich, dass der Gesetzgeber auch bei Sofortvollzugsanordnungen einstweiligen Rechtsschutz durch Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat einräumen wollen (vgl. hierzu Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 9. Januar 2003 - L 13 AL 4260/02 ER-B -, vom 25. August 2003 - L 13 AL 2374/03 ER-B -, vom 21. November 2006 - L 8 AS 4680/06 ER-B - und vom 13. März 2007 - L 13 AS 211/07 ER-B -, vgl. auch Beschlüsse vom 12. April 2006 - L 7 AS 1196/06 ER-B - m.w.N., jeweils veröffentlicht in Juris sowie LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 19. Juni 2007 - L 7 AL 1572/07 ER-B - m.w.N.).

Dieser statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag war auch begründet. Nach § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG entfällt die aufschiebende Wirkung in Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten ist und die Stelle, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, die sofortige Vollziehung mit schriftlicher Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung anordnet. Das formelle Erfordernis, dass der Antragsgegner die Vollziehungsanordnung erlassen und das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung im Änderungsbescheid vom 1.4.2009 schriftlich begründet hat, ist erfüllt. Diese Begründung genügt den formalen Anforderungen des § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG. Die Eilentscheidung in Anfechtungssachen verlangt vom Gericht eine eigene originäre Abwägung der betroffenen Interessen, wobei das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes und das durch Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) verfassungsrechtlich geschützte private Interesse an der Aussetzung der Vollziehung gegeneinander abzuwägen sind (vgl. Senatsbeschluss vom 11.10.2007 - L 2 SO 3195/07 ER-B; LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 31. März 2006 - L 8 AS 238/06 ER-B -; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, § 86b Rdnrn. 12 ff, Krodel, Der sozialgerichtliche Rechtsschutz in Anfechtungssachen, NZS 2001, 449, 453). Die konkreten gegeneinander abzuwägenden Interessen ergeben sich in der Regel aus den konkreten Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens, dem konkreten Vollziehungsinteresse und der für die Dauer einer möglichen aufschiebenden Wirkung drohenden Rechtsbeeinträchtigung (Krodel, das sozialgerichtliche Eilverfahren, 1. Aufl. 2005, Rn. 195). Dabei kommt dem voraussichtlichen Ausgang des Hauptsacheverfahrens bei der Abwägung jedenfalls insoweit entscheidende Bedeutung zu, als der Rechtsbehelf offensichtlich begründet oder aussichtslos erscheint (Bundessozialgericht (BSG) in BSGE 4, 151, 155; Krodel, aaO., Rdnrn. 208 ff.; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO., § 86b Rdnr. 12c). Bei offensichtlicher Begründetheit scheidet ein öffentliches Vollzugsinteresse schlichtweg aus. Bei offensichtlicher Aussichtslosigkeit ist ausgehend von der gesetzgeberischen Wertung des § 86a Abs. 1 SGG, nach der der Rechtsbehelf gegen die behördliche Entscheidung in der Regel aufschiebende Wirkung entfaltet, für die Anordnung der sofortigen Vollziehung ein besonderes öffentliches Interesse erforderlich, das über jenes Interesse hinausgeht, dass den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt. Inhaltlich ist dieses Vollziehungsinteresse nicht bloß ein gesteigertes Erlassinteresse, sondern von qualitativ anderer Art. Es genügt für die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts daher nicht, dass dieser keinen ernstlichen Rechtmäßigkeitsbedenken unterliegt. Es muss vielmehr anhand der Umstände des konkreten Falles ein zusätzliches Beschleunigungsinteresse als besonderes Vollzugsinteresse ermittelt werden, das in der Eilbedürftigkeit der Realisierung des als wahrscheinlich rechtmäßig erkannten Verwaltungsakts liegt (vgl. zum Ganzen: Schoch in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Kommentar, § 80 Rn. 265 f.). Ist der Verfahrensausgang dagegen als offen zu bezeichnen, ist darüber hinaus bei der Interessenabwägung in Anlehnung an die vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) zur einstweiligen Anordnung entwickelten Grundsätze (vgl. BVerfG NJW 1997, 479, 480 f.; NJW 2003, 1236 f.; Beschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 ff.) auch die Schwere und Unabänderlichkeit des Eingriffs zu berücksichtigen, sodass - namentlich bei den der Existenzsicherung dienenden Leistungen zum Lebensunterhalt nach dem SGB II und dem Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII) - insoweit eine Güter- und Folgenabwägung vorzunehmen ist (Krodel, aaO., Rdnr. 205); in dieser Beziehung hat das Vollziehungsinteresse umso eher zurückzustehen, je schwerer und nachhaltiger die durch die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes verbundenen Belastungen - insbesondere auch mit Blick auf ihre Grundrechtsrelevanz - wiegen.

Diese Interessenabwägung führt zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs, da sich nach der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage der Änderungsbescheid des Antragsgegners vom 1.4.2009 hinsichtlich der Herabsetzung der Übernahme der Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge zumindest für den Antragsteller zu 1) als rechtswidrig erweist und hinsichtlich der Antragstellerin zu 2) zumindest bei offenem Verfahrensausgang eine Interessenabwägung zu ihren Gunsten ausgeht.

Rechtsgrundlage für den Änderungsbescheid ist § 48 SGB X. Die danach erforderliche Änderung in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen gegenüber dem Erlass des Verwaltungsaktes vom 3.9.2008 liegt in der Änderung des Kranken- und Pflegeversicherungsschutzes der Antragsteller zum 1.4.2009, nämlich im Wechsel vom Volltarif in den Basistarif und der damit verbundenen Reduzierung der Beitragsforderung der DKV AG an die Antragsteller. Die entsprechenden Aufwendungen für Krankenversicherung hat der Antragsgegner im Rahmen der gewährten Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung gemäß § 42 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. § 32 Abs. 5 Satz 1 SGB XII weiterhin zu übernehmen, soweit sie angemessen sind; und soweit werden auch die Aufwendungen für eine Pflegeversicherung übernommen (§32 Abs. 5 Satz 4 SGB XII). Bei dem Begriff der Angemessenheit handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der gerichtlich voll nachprüfbar ist.

Dabei ist § 32 Abs. 5 SGB XII vor dem Hintergrund zu sehen, dass durch das Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz-GKV-WSG) vom 26. März 2007 seit 1.1.2009 für alle Einwohner Deutschlands eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen oder der privaten Krankenversicherung begründet worden ist. Damit wird der Zweck verfolgt, durch gesetzliche und private Krankenversicherung als jeweils eigene Säule für die ihnen zugewiesenen Personenkreise einen dauerhaften und ausreichenden Versicherungsschutz gegen das Risiko der Krankheit auch in sozialen Bedarfssituationen sicherzustellen. Hierzu wurden zahlreiche Vorschriften des Sozialgesetzbuchs Fünftes Buch (SGB V), des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) und des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) sowie der Kalkulationsverordnung geändert. (vgl. BVerfG, Urteil v. 10.6.2009 - 1 BvR 706/0 8,1 BvR 814/0 8,1 BvR 819/0 8,1 BvR 832/0 8,1 BvR 837/08 - ermittelt über Juris Rn. 13). Danach besteht für alle Personen, die weder gesetzlich krankenversichert sind noch einem dritten Sicherungssystem angehören, eine Pflicht zum Abschluss und zur Aufrechterhaltung einer Krankheitskostenversicherung bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen (§ 193 Abs. 3 VVG). Jede Kündigung einer Krankheitskostenversicherung, mit der die Pflichten nach § 193 Abs. 3 Satz 1 VVG (also zum Abschluss einer substitutiven Krankheitskostenversicherung) erfüllt wird, durch den Versicherer ist ausgeschlossen - selbst bei Prämienrückstand (absolutes Kündigungsverbot, § 206 Abs. 1 Satz 1 VVG); für den Fall tritt unter den in § 193 Abs. 6 VVG näher bestimmten Voraussetzungen das Ruhen des Leistungsanspruchs ein. Das Ruhen endet, wenn die rückständigen und die auf die Zeit des Ruhens entfallenden Beitragsanteile gezahlt sind oder wenn der Versicherungsnehmer hilfebedürftig im Sinne des II. oder XII. Buches Sozialgesetzbuch wird. Während der Ruhenszeit haftet der Versicherer weiter, jedoch ausschließlich für Aufwendungen, die zur Behandlung akuter Erkrankungen und Schmerzzustände sowie bei Schwangerschaft und Mutterschaft erforderlich sind (Notversorgungspflicht). Sind die rückständigen Beitragsanteile, Säumniszuschläge und Beitreibungskosten nicht innerhalb eines Jahres nach Beginn des Ruhens vollständig bezahlt, wird die Versicherung im Basistarif fortgesetzt. § 12 Abs. 1a VAG verpflichtet Versicherungsunternehmen zum Angebot eines branchenweit einheitlichen Basistarifs, dessen Vertragsleistungen in Art, Umfang und Höhe der gesetzlichen Krankenversicherung jeweils vergleichbar sind. Der Beitrag für den Basistarif darf den Höchstbeitrag der gesetzlichen Krankenversicherung nicht übersteigen (§ 12 Abs. 1c Satz 1 VAG).

Sozialhilfeempfänger betreffende Regelungen sind dabei in § 12 Abs. 1c Sätze 4 bis 6 VAG enthalten. Danach gilt: Entsteht allein durch die Zahlung des Beitrags Hilfebedürftigkeit i.S. des SGB XII, vermindert sich der Beitrag für die Dauer der Hilfebedürftigkeit auf die Hälfte (§ 12 Abs. 1c Satz 4 VAG). Besteht auch bei einem verminderten Beitrag Hilfebedürftigkeit, beteiligt sich der zuständige Träger auf Antrag des Versicherten im erforderlichen Umfang, soweit dadurch Hilfebedürftigkeit vermieden wird (§ 12 Abs. 1c Satz 5 VAG). Besteht unabhängig von der Höhe des zu zahlenden Beitrags Hilfebedürftigkeit, gilt Satz 4 entsprechend; der zuständige Träger zahlt den Betrag, der auch für einen Bezieher von Arbeitslosengeld II in der gesetzlichen Krankenversicherung zu tragen ist (§ 12 Abs. 1c Satz 6 VAG).

Die DKV AG stellt den Antragstellern den um die Hälfte reduzierten Basistarif - für den Antragsteller zu 1) wegen früherem Eintritt in die Versicherung nochmals reduziert - in Höhe von 315,05 EUR bzw. 320,65 EUR in Rechnung (die zusätzliche Auslandsreisekrankenversicherung der Antragstellerin zu 2) findet hier keine Berücksichtigung, weil sie nicht angemessen i.S.v. § 32 Abs. 5 SGB XII ist). Den Betrag für einen Bezieher von Arbeitslosengeld II in der gesetzlichen Krankenversicherung hat der Antragsgegner zutreffend mit 129,54 EUR für die Krankenversicherung und 17,79 EUR für die Pflegeversicherung errechnet, somit gesamt 147,33 EUR.

Fraglich ist das Verhältnis von § 12 Abs. 1c Satz 6 VAG zum Anspruch des Hilfebedürftigen nach § 32 Abs. 5 SGB XII, insbesondere, ob der "halbierte Basistarif "als angemessen im Sinne von § 32 Abs. 5 SGB XII anzusehen ist, oder ob sich aus der Regelung des § 12 Abs. 1c Satz 6 VAG ergibt, dass nur der - nochmals geringere - Kranken- und Pflegeversicherungsbeitrag als angemessen zu betrachten ist, der für Bezieher von Arbeitslosengeld II in der gesetzlichen Krankenversicherung und sozialen Pflegeversicherung zu tragen wäre, wodurch sich für Hilfebedürftige eine Finanzierungslücke ergäbe. Diese Rechtsfrage ist bisher nicht geklärt (vgl. Schmidt in Oestreicher, SGB XII/SGB II Kommentar, Stand März 2009, § 32 SGB XII, Rn. 51 - 54; Falterbaum in Hauck/Noftz, SGB XII Kommentar, Stand März 2009, § 32 Rn. 38 f; Deutscher Verein für öffentliche und private Fürsorge e.V. "Position des Deutschen Vereins zur Beitragslücke gem. § 12 Abs. 1c Satz 6 VAG" v. 18.6.2008, ermittelt über Internet www.deutscher-verein.de).

Vorliegend hat dieses Problem nur Relevanz für die Ansprüche der Antragstellerin zu 2) gegenüber dem Antragsgegner, da sie anders als der Antragsteller zu 1) auch unabhängig von den Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträgen ihren Bedarf durch ihr anrechenbares Renteneinkommen nicht decken kann und nur sie von § 12 Abs. 1c Satz 6 VAG betroffen sein kann. Der Antragsteller zu 1) hingegen, der im Übrigen seinen Bedarf decken kann, fällt - was die Antragsgegnerin und das SG bisher nicht beachtet haben - unter die unstreitige Vorschrift des § 12 Abs. 1c Satz 5 VAG, wonach sich der Antragsgegner im erforderlichen Umfang an den Beiträgen beteiligt, soweit dies zur Vermeidung von Hilfebedürftigkeit erforderlich ist. Danach gilt also der Beitragsteil als angemessen, der ungedeckt ist und der ohne Deckelung des halbierten Beitrags nach dem Basistarif bzw. ohne Obergrenze übernommen werden muss, um Hilfebedürftigkeit zu vermeiden, somit auch über den für Bezieher von Arbeitslosengeld II in der gesetzlichen Krankenversicherung zu tragenden Betrag hinausgehen kann (vgl. Schmidt in Oestreicher, aaO., Rn. 52, 54). Von daher erweist sich der Änderungsbescheid vom 1.4.2009 soweit er den Kranken- und Pflegeversicherungsbeitrag für den Antragsteller zu 1) betrifft als rechtswidrig.

In Bezug auf die Antragstellerin zu 2) vertritt der Senat zu der o.g. Problematik mit dem SG die Auffassung, dass der Antragsgegner sich zur Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Angemessenheit nicht auf § 12 Abs. 1c Satz 6 2. Halbsatz VAG berufen kann und durch die Vorschrift die als angemessen anzusehenden Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge nach dem SGB XII nicht auf den Pflichtversicherungsbeitrag eines ALG II Empfängers begrenzt werden.

Vorliegend geht es um das Sozialleistungsverhältnis zwischen der Antragstellerin zu 2) und dem Antragsgegner. Dieses Verhältnis zwischen dem Sozialhilfe-Leistungsempfänger und dem Sozialhilfe-Leistungsträger wird grundsätzlich im SGB XII geregelt; Ansprüche bestimmen sich danach (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 SGB I). Anders als in § 26 Abs. 2 Nr. 1 Zweites Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) und § 110 Abs. 2 Satz 3 und 4 Sozialgesetzbuch Elftes Buch - Soziale Pflegeversicherung (SGB XI) findet § 12 Abs. 1c Satz 6 VAG im SGB XII keine ausdrückliche Erwähnung. Das SGB XII ist also insoweit anders als das SGB II nicht im Zuge des GKV-WSG geändert worden. Deshalb kann die umstrittene Vorschrift des VAG direkt keine Anwendung finden. Sie findet auch nicht über § 110 Abs. 2 SGB XI Anwendung, der hinsichtlich der Pflegeversicherungsbeiträge auf § 12 VAG Bezug nimmt und im Wesentlichen die Formulierung des Abs. 1c in Teilen wiederholt. Denn § 32 Abs. 5 Satz 4 SGB XII sieht hinsichtlich der Höhe der zu übernehmenden Pflegeversicherungsaufwendungen eine eigene Regelung vor, und lässt diese der Regelung für die Krankenversicherung folgen. Deshalb kann die Regelung in § 110 Abs. 2 SGB XI, soweit sie auf § 12 VAG Bezug nimmt, sich nur auf den Zuschuss zu den Versicherungsbeiträgen i.S von § 26 SGB II für Arbeitslosengeld II- Bezieher auswirken. § 12 Abs. 1c Satz 6 VAG ist auch nicht mittelbar auf das Sozialhilfeleistungsverhältnis anwendbar. Dem stehen der Zweck und die Systematik des Gesetzes entgegen, worauf das SG zu Recht hingewiesen hat. Das VAG verfolgt - wie bereits aus dem Namen ersichtlich ist - grundsätzlich einen anderen Zweck als die Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen Beziehern von Sozialleistungen und den Sozialleistungsbehörden, nämlich die staatliche Aufsicht über die privaten Versicherungsunternehmen, die nicht Träger der Sozialversicherung sind (§ 1 VAG). In § 12 VAG selber ist geregelt, wie ein privates Versicherungsunternehmen substitutive (ganz oder teilweise den im gesetzlichen Sozialversicherungssystem vorgesehenen Kranken- oder Pflegeversicherungsschutz ersetzende) Krankenversicherung betreiben kann. Das auch im Basistarif privatrechtliche Leistungsverhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Versicherungsgeber (vgl. BVerfG, aaO., Rn. 156) ist in Ausgestaltung des § 12 VAG im VVG geregelt (vgl. § 1 VVG), das in § 193 Abs. 5 VVG darauf Bezug nimmt. Auch dem Wortlaut nach handelt es sich in § 12 Abs. 1c Satz 6, 2. Halbsatz VAG eher um eine Zahlungsanweisung, die sich nur auf das Verhältnis zwischen Sozialleistungsträger und Krankenversicherungsunternehmen beziehen kann.

Aus der Nichtanwendbarkeit von § 12 VAG auf § 32 Abs. 5 SGB XII folgt, dass es insoweit bei der Regelung bleibt, dass die angemessenen Aufwendungen für die Kranken- und Pflegeversicherung zu übernehmen sind. Angemessen können zunächst nur Beiträge sein, die der Hilfebedürftige auch schuldet. Der Beitragssatz, den der Versicherungsgeber vom Versicherungsnehmer im Falle der Hilfebedürftigkeit verlangen kann, wird in § 12 Abs. 1c Satz 4 VAG geregelt und sieht allenfalls die Halbierung des Beitrags vor. Durch Satz 6 wird also die Beitragsschuld des Versicherungsnehmers gegenüber dem Versicherungsunternehmen nicht reduziert, was durch die entsprechende Anwendung von Satz 4 klargestellt wird (vgl. BT-Drs. 16/4247 zu Abs. 1c Satz 6, S. 69) und sich auch aus der nach dem 1.1.2009 anschließenden politischen Debatte um Sicherstellung der Schließung einer möglichen Finanzierungslücke (BT-Drs 16/12677 v. 22.4.2009 Nr. 48, S. 17, Aufforderung des Bundesrats gesetzgeberisch Finanzierungslücke auszuschließen) sowie entsprechenden Empfehlungen von Verbänden zur Ergänzung von § 12 Abs. 1c Satz 6 VAG deutlich wird (vgl. Stellungnahme der Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege e.V. "...zur Stellungnahme des Bundesrates BT-Drs. 16/12677" v. 4.5.2009, Nr. 5 S. 7 f und Deutscher Verein für öffentliche und private Fürsorge in seinem Positionspapier aaO. S. 3; Vorschlag: "In § 12 Abs. 1c Satz 6 VAG wird der Punkt am Satzende durch ein Semikolon ersetzt und folgender Text angefügt: der Versicherer kann in diesem Fall nur einen Beitrag in dieser Höhe verlangen."). Der derzeitigen Regelung ist nicht zu entnehmen, dass damit eine weitere Kostenbelastung der privaten Versicherungsunternehmen einhergehen soll, die dann die Beitragslücke zwischen dem halbierten Basistarif und dem gem. § 12 Abs. 1c Satz 6 VAG vom Grundsicherungsträger zu tragenden Anteil zu übernehmen hätten. Hierzu bedarf es ggf. einer Klarstellung durch den Gesetzgeber, der mit dem Basistarif einen staatlich regulierten Tarif in ein ansonsten unverändertes Versicherungsrecht der privaten Krankenversicherung eingeführt hat, durch den die privatautonome Gestaltung des Versicherungsvertrags nicht unerheblich eingeschränkt wurde (BVerfG, aaO. Rn. 156 f).

Somit besteht nach bisheriger Regelung auch für die Antragstellerin zu 2) die Pflicht zur Zahlung des halbierten Beitrags im Basistarif, wie von der DKV AG gefordert. Eine Möglichkeit, günstigeren Versicherungsschutz mit den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung zu erlangen, ist für sie nicht ersichtlich, da die Antragstellerin zu 2) als privat Vorversicherte keine Aufnahme in die gesetzliche Krankenversicherung erlangen kann, der Basistarif einheitlich ist und durch einen Wechsel des Versicherungsunternehmens wegen fehlender Vorversicherungszeit keine Beitragsreduzierung erreicht werden kann. Von daher sind die von ihr zu zahlenden Kranken- und Pflegeversicherungskosten im halbierten Basistarif die angemessenen im Rahmen des § 32 Abs. 5 SGB XII. Der Senat sieht sich in dieser Auffassung auch durch das BVerfG bestätigt, das offensichtlich auch von einer vollen Übernahme des halbierten Basistarifs durch den SGB XII-Träger ausging und die in § 12 Abs. 1c Satz 4 bis 6 VAG vorgesehenen Beitragsbegrenzungen bei Hilfebedürftigkeit verfassungsrechtlich nicht beanstandet hat. Es hat ausgeführt, dass diese Grenzen der eingeschränkten Leistungsfähigkeit dieser Personengruppe Rechnung tragen. Es hat weiter ausgeführt, dass bei Hilfebedürftigkeit im sozialhilferechtlichen Sinne ein Anspruch gegen den Sozialhilfeträger besteht, die Aufwendungen für die private Krankenversicherung zu übernehmen, und hierzu nur auf § 35 Abs. 5 Satz 1 SGB XII und - anders als bei den Hilfebedürftigen nach dem Recht der Grundsicherung nach dem SGB II - nicht auf § 12 Abs. 1c Sätze 5 und 6 VAG Bezug genommen (BVerfG aaO. Rn. 184, 195). Dieses Ergebnis wird auch durch die Gesetzesmaterialien gestützt. Dem Bericht des Ausschusses für Gesundheit vom 1.2.2007 ist zu entnehmen, dass der Verweis auf § 12 Abs. 1c Satz 5 und 6 VAG bewusst aus Gründen der Rechtsklarheit und der Anwenderfreundlichkeit im SGB II erfolgte, während hingegen in § 32 Abs. 5 SGB XII Voraussetzungen und Umfang der Übernahme von privaten Krankenversicherungsbeiträgen sich am geltenden Recht orientieren sollten und ein entsprechender klarstellender Verweis nicht erwähnt wird (BT-Drucks 16/4247, S. 60 f). Dies lässt nicht den Schluss auf eine Regelungslücke zu.

Für diese Auslegung spricht auch, dass es keinen sachlichen Grund gibt, zwischen einem nur durch die Zahlung der Krankenversicherungsbeiträge Hilfebedürftigen (§ 12 Abs. 1c Satz 5 VAG) und Personen, die unabhängig von der Beitragszahlung hilfebedürftig sind (§ 12 Abs. 1c Satz 6 VAG) zu unterscheiden, wie hier auch im Falle des Antragstellers zu 1) und zu 2) deutlich wird. Es gibt keinen Grund, den Antragsteller zu 1) von seiner Verpflichtung gegenüber der DKV AG freizustellen, die Antragstellerin zu 2) hingegen nicht, und ihr wegen fehlender finanzieller Mittel die Anhäufung von Schulden aufzubürden. Dies steht im Wertungswiderspruch zur Gesetzesbegründung im Entwurf des GKV-WSG zu § 12 Abs. 1c Satz 6 VAG (Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, v. 24.10.2006, BT-Drucks. 16/3100, S. 207, der mit dem Gesetzentwurf der Bundesregierung - Drucksachen 16/3950, 16/4020 - identisch ist). Darin heißt es: "Absatz 1c erweitert für den Basistarif die bisher für den Standardtarif geltenden Regelungen zur Begrenzung der Prämienhöhe: Um die Bezahlbarkeit des Basistarifs zu gewährleisten, darf dessen Beitrag den durchschnittlichen GKV- Höchstbeitrag nicht überschreiten. Würde die Bezahlung eines solchen Beitrags Hilfebedürftigkeit im Sinne von SGB II oder SGB XII auslösen, stellen weitere Regelungen sicher, dass die Betroffenen nicht finanziell überfordert werden." (so auch Schmidt in Oestreicher, aaO. Rn. 52 f; allgemein Falterbaum in Hauck/Noftz aaO. Rn. 38 f; - a.A. Deutscher Verein für öffentliche und private Fürsorge e.V., aaO., S. 3; SG Heilbronn Beschluss v. 10.3.2009 - Az. S 10 SO 602/09 ER, die sich allerdings mit der Anwendbarkeit des VAG auf § 32 SGB XII nicht auseinandersetzen).

Selbst wenn sich die Rechtslage als offen darstellen sollte, geht jedenfalls die dann vorzunehmende Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin zu 2) aus. Die Problematik war bereits dem Gesetzgeber des GKV-WSG bekannt, wie sich aus der Stellungnahme des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 13.12.2007 (Bl. 1337 VA) ergibt. Die Regelung des § 12 Abs. 1c Satz 6 VAG ist politisch entschieden worden, eine abschließende Lösung der angesprochenen Problematik war in den Verhandlungen jedoch nicht zu erreichen. Vor dem Hintergrund ist es der Antragstellerin zu 2) nicht zumutbar, den politischen Konflikt auf ihrem Rücken als schwächstem Glied in der Kette austragen zu lassen und ihr ggf. zuzumuten, Ansprüche gegen die DKV AG, die die Aufrechnung von Beitragsrückständen mit Erstattungsansprüchen für Arzthonorare angekündigt hat, im kostenpflichtigen Zivilrechtsweg über die Beantragung von Prozesskostenhilfe durchzusetzen. Rechtlich unklar sind die Verzugsfolgen in den für § 12 Abs. 1c Satz 6 VAG typischen Fallkonstellationen, in denen der Zahlungsverzug erst eine Folge der Hilfebedürftigkeit darstellt. Wenn es bei der Ruhensanordnung verbleibt und damit zu einer Begrenzung der Leistungen auf die Behandlung akuter Erkrankungen und Schmerzzustände käme, wäre der Grundanspruch der Betroffenen auf eine angemessene medizinische Versorgung nicht mehr erfüllt (vgl. Problemdarstellung des Bundesrats, BT-Drs. 16/12677 zu § 12 Abs. 1c Satz 6 VAG, S. 17). Dies gilt besonders für die an Krebs erkrankte Antragstellerin zu 2), die auf die Fortführung ihrer Chemotherapie angewiesen ist und deren weitere Behandlung gefährdet sein könnte.

Die Beschwerde des Antragsgegners war daher abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG analog.

Der Beschluss ist nicht anfechtbar (§177 SGG).