Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung (§§ 143,144, 151 SGG) ist unbegründet. Zu Recht hat das Sozialgericht die streitgegenständlichen Bescheide aufgehoben und festgestellt, dass die Tätigkeit des Klägers zu 2 als Palliativmediziner für die Klägerin zu 1 als selbständige Tätigkeit ausgeübt wird und nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt.

Der Senat konnte gemäß § 124 Abs. 2 SGG ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Kläger und Beklagte, als auch die Beigeladene haben einer solchen Entscheidung zugestimmt.

Statthafte Klageart ist vorliegend die kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage nach § 54 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG (vgl. Bay. LSG vom 16.7.2015, L 7 R 181/15), die auch im Übrigen zulässig ist.

Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (vgl. BSG vom. 24.1.2007, B 12 KR 31/06 R; BSG vom 4.7.2007, B 11 AL 5/06 R) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (vgl. BSG vom 29.8.2012, B 12 KR 25/10 R, Rn 15; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit siehe BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Dies bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen, zu denen die rechtlich relevanten Umstände gehören, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben (vgl. BSG vom 28.9.2011, B 12 R 17/09 R; vom 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R; vom 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R; vom 24.1.2007, B 12 KR 31/06 R; vom 22.6.2005, B 12 KR 28/03 R; vom 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R).

Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Die tatsächlichen Verhältnisse geben den Ausschlag, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. hierzu insgesamt BSG vom 24.1.2007, a.a.O., BSG vom 29.8.2012, B 12 KR 25/10 R, Rn 16).

Unter Anwendung dieser Grundsätze ausgehend von den tatsächlichen Umständen des Einzelfalls überwiegen vorliegend im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung die Merkmale, die für eine selbständige Tätigkeit sprechen.

Tätigkeiten, wie sie der Kläger zu 2 als Palliativmediziner für die Klägerin zu 1 ausübt, können sowohl als abhängige Beschäftigung als auch im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit ausgeübt werden. Demnach kommt den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen und dem darin zum Ausdruck kommenden Willen zwar keine allein ausschlaggebende, so doch eine gewichtige Rolle zu (vgl. BSG vom 14.3.2018, B 12 R 3/17 R, Rn 13). Die Abgrenzung zwischen Beschäftigung und Selbständigkeit erfolgt nicht abstrakt für bestimmte Berufs- und Tätigkeitsbilder. Maßgebend ist die konkrete Ausgestaltung der vertraglichen Grundlagen in ihrer gelebten Praxis (vgl. BSG vom 24.3.2016, B 12 KR 20/14 R, Rn 25)

Ausgehend von dem zwischen den Klägern geschlossenen Kooperations-Honorarvertrag vom 23.4.2014 - weitere schriftliche oder mündliche Vereinbarungen existieren nicht - ist der Kläger zu 2 grundsätzlich zur höchstpersönlichen Leistungserbringung verpflichtet, bei Verhinderung aber auch berechtigt, sich durch einen Facharzt gleicher Fachrichtung vertreten zu lassen (vgl. § 5 Abs. 2 und 3 des Vertrages). Die Möglichkeit einen Vertreter einzusetzen, ist ein Indiz, das gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis spricht. Ein Weisungsrecht in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art und Weise der Durchführung der Dienstleistung ist vertraglich ausdrücklich ausgeschlossen (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 4 des Vertrages). Auch bei dem bislang erfolgten einmaligen Einsatz wurden keine tatsächlichen Weisungen erteilt. Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung ausführt, dass Ärzte in ihrer eigentlichen ärztlichen Tätigkeit keinen Weisungen unterliegen, trifft dies jedenfalls für den stationären Bereich nicht zu. Dort ist der Chefarzt mit ärztlicher Leitungsfunktion sehr wohl berechtigt, dem angestellten Arzt hinsichtlich der Art und Weise der Behandlung Weisungen zu erteilen. Insofern ist es im Rahmen der Gesamtabwägung durchaus von Bedeutung, ob, wie vorliegend, ein Weisungsrecht ausgeschlossen wurde. Wie das BSG in seiner Entscheidung vom 14.3.2018, B 12 R 3/17 R, Rn 21, ausgeführt hat, kann die Vorgabe gewisser Eckpunkte des jeweiligen Einsatzauftrages wie Beginn und Ende des Einsatzes und grober Inhalt der Tätigkeit weder die Annahme von Weisungsunterworfenheit, noch die Eingliederung in eine fremde Betriebsordnung im Sinne einer funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess begründen, vor allem, wenn noch Handlungsspielräume verbleiben, die arbeitnehmeruntypisch sind. So liegen die Verhältnisse hier. Der Ort der Leistungserbringung im häuslichen Bereich des Patienten ist der Eigenart der palliativmedizinischen Versorgung geschuldet, deren Ziel es ist, die Versorgung im häuslichen Umfeld zu ermöglichen. Zur Übernahme von Rufbereitschaften ist der Kläger zu 2 nicht verpflichtet. Weisungen sind vertraglich ausdrücklich ausgeschlossen bei gleichzeitiger voller Wahrung seiner ärztlichen Therapiefreiheit. Zwar hat der Kläger zu 2 sein Handeln am Behandlungsplan auszurichten (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 2 des Vertrages), gleichwohl ist damit nicht vorgegeben, wie der Kläger zu 2 den Behandlungsplan und dessen Ziele im Einzelnen umzusetzen hat. Aus dem Behandlungsplan und den in diesem Zusammenhang für den Patienten jeweils festgelegten Zielen ergeben sich keine konkreten Anweisungen hinsichtlich Art und Weise der Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtung. Allein die Arbeit an der Realisierung der vertraglich vereinbarten Ziele ist Ausdruck der vertraglich übernommenen Verpflichtung, nicht jedoch einer Weisung hinsichtlich der Art und Weise ihrer Erfüllung (vgl. BSG vom 31.3.2017, B 12 R 7/15 R, Rn 34).

Eine wesentliche Eingliederung in eine von der Klägerin zu 1 vorgegebene, fremdbestimmte Arbeitsorganisation ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht festzustellen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass in § 1 des Vertrages ausdrücklich auf den zwischen der Klägerin zu 1 und den Krankenkassen geschlossenen Versorgungsvertrag Bezug genommen wird. Danach ist die Klägerin zur Sicherstellung der spezialisierten ambulanten Palliativversorgung (SAPV) in ihrem Versorgungsgebiet verpflichtet. Bei der SAPV handelt es sich um eine interdisziplinäre Aufgabe. Die Klägerin zu 1 ist Teil einer multiprofessionell vernetzten Versorgungsstruktur im regionalen Gesundheits- und Sozialsystem. Sie arbeitet gemeinsam mit den je nach Bedarf an der Versorgung beteiligten Personen unterschiedlicher Berufsgruppen (u.a. auch Hausärzten), ggf. in Kooperationen eng zusammen (§ 1 Abs. 3 des Versorgungsvertrages). Das Versorgungskonzept beinhaltet u.a. auch die Kooperationspartner (§ 2 des Versorgungsvertrages). Die Leistungen umfassen u.a. auch die Koordination der Versorgung und die enge Vernetzung mit ambulant tätigen oder stationären Leistungserbringern (§ 13 des Versorgungsvertrages). Zulassungsvoraussetzung ist sowohl eine entsprechende sächliche und räumliche Ausstattung, als auch eine eigene personelle Ausstattung mit ärztlichen und nichtärztliche Fachkräften. Schließlich ist die Klägerin zu 1 als Leistungserbringerin verpflichtet, die Kooperationspartner in Maßnahmen der Qualitätssicherung einzubinden und im kooperativen Netzwerk eine mit dem bestehenden EDV-System kompatible Dokumentation zu gewährleisten. Die Klägerin zu 1 hat den Sicherstellungsauftrag inne und trägt damit die Letztverantwortung für die Erfüllung des Versorgungsauftrages (vgl. §§ 12, 5 des Versorgungsvertrages). Angesichts dieser vielfältigen Verpflichtungen der Klägerin zu 1 wird deutlich, dass der zwischen den Klägern geltende Kooperationsvertrag allein der Umsetzung der vertraglichen Vorgaben aus dem Versorgungsvertrag dient, wobei der Versorgungsvertrag die Erfüllung des Sicherstellungsauftrags ausdrücklich durch Kooperationen zulässt. Vor diesem Hintergrund bedeutet weder die Verpflichtung zur Information über das Ergebnis der interdisziplinären Fallbesprechungen, noch die Verpflichtung zur Dokumentation der durchgeführten Leistungen oder zur Beachtung des Behandlungsplanes eine Eingliederung in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation im Rahmen einer funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess. Die Pflicht zur Abstimmung der eigenen Vorgehensweise mit der Klägerin zu 1 ist vielmehr unvermeidliche Folge des Kooperationsverhältnisses. Nach der Rechtsprechung des BSG (vgl. BSG vom 4.9.2018, B 12 KR 11/17 R, Rn 22) begründet allein die organisatorische Einbindung von Aufgaben in einen Betrieb noch nicht die Stellung als abhängig Beschäftigter, weil bestimmte Aufgaben eines Betriebs, vor allem wenn sie eine gehobene spezielle Fachkunde erfordern, auch an selbständig Tätige vergeben werden können. Ob sie abhängig oder selbständig erfüllt werden, hängt dann davon ab, ob die Gestaltung der gegenseitigen Beziehung noch einen für eine selbständige Tätigkeit der betreffenden Art typischen und nach der Eigenart des Betriebs möglichen Freiraum lässt. Die Eigenart der Kooperation belässt dem Kläger zu 2 hinreichenden Freiraum zur Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit. So übt er seine Tätigkeit verantwortungsvoll und selbstbestimmt im Rahmen seiner ärztlichen Therapiefreiheit aus (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 3 des Vertrages). Die Verpflichtung zur Dokumentation dient vorliegend nicht der persönlichen Kontrolle und Überwachung des Klägers zu 2, sondern der Erstellung der Leistungsnachweise und der Patientendokumentation nach §§ 8, 22 des Versorgungsvertrages. Derartige Dokumentationspflichten stehen der Annahme einer selbständigen Tätigkeit nicht entgegen (vgl. BSG vom 31.3.2015, B 12 KR 17/13 R, Rn 20; BSG vom 28.9.2011, B 12 R 17/09 R, Rn 20). Dass sich der Kläger zu 2 über den jeweiligen Patienten vor der Behandlung informieren "soll" (s. § 2 Abs. 3 Satz 1 des Vertrages) ist nicht Ausdruck einer einseitigen Anweisung, sondern letztlich eine Selbstverständlichkeit. Ein Arzt, der einen Patienten nicht kontinuierlich behandelt, muss sich zwangsläufig anhand der vorliegenden Dokumentation einen Überblick über die Situation des Patienten verschaffen, bevor er die Behandlung beginnt. Mit § 4 des Kooperationsvertrages wird der Klägerin zu 1 kein Weisungsrecht im Einzelfall eingeräumt, sondern spiegelt deren Letztverantwortung für die ordnungsgemäße Erfüllung des Versorgungsauftrags wider. Wie die Klägerin zu 1 im Erörterungstermin vom 25.2.2019 dazu überzeugend dargelegt hat, bietet bei der Leistungserbringung mit dem Kooperationspartner § 4 des Vertrages im Konfliktfall keine Handhabe für einseitige Weisungen. Vielmehr führen unlösbare Differenzen zwischen den Klägern zur Beendigung der Zusammenarbeit.

Auch aus der fehlenden direkten Abrechnungsmöglichkeit mit den Krankenkassen kann entgegen der Auffassung der Beklagten gerade nicht ohne weiteres auf eine Eingliederung in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation, mithin auf eine Beschäftigung geschlossen werden (vgl. BSG vom 24.3.2016, B 12 KR 20/14 R, Rn 26 bis 28; BSG vom 4.9.2018, B 12 KR 11/17 R, Rn 20).

Ein Unternehmerrisiko ist nicht schon deshalb zu verneinen, weil größere Investitionen vorliegend fehlen. Maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko ist grundsätzlich, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen und persönlichen Mittel also ungewiss ist. Ein unternehmerisches Risiko ist jedoch nur dann Hinweis auf eine selbständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (vgl. BSG vom 28.9.2011, B 12 R 17/09 R, Rn 25; BSG vom 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, Rn 29). Typischerweise ist die Erbringung reiner Dienstleistungen mit größeren unternehmerischen Investitionen gerade nicht verbunden (vgl. BSG vom 31.3.2017, B 12 R 7/15 R, Rn 42, 48 und 50). Deshalb fällt bei der vorzunehmenden Gesamtabwägung das Fehlen von Investitionen bei reinen Dienstleistungen nicht als ein für abhängige Beschäftigung sprechendes Indiz entscheidend ins Gewicht. Ebenso spricht die Vereinbarung eines festen Stundenhonorars nicht zwingend für eine abhängige Beschäftigung. Bei reinen Dienstleistungen ist ein erfolgsabhängiges Entgelt nicht zu erwarten. Liegt das Honorar deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbaren eingesetzten sozialversicherungspflichtig Beschäftigten und lässt es dadurch Eigenvorsorge zu, ist dies ein gewichtiges Indiz für eine selbständige Tätigkeit. Vorliegend beträgt der Stundensatz 80 EUR, der o.g. Kriterien erfüllt. Nicht zuletzt sind auch die getätigten Aufwendungen von ca. 4.000 EUR für die Zusatzqualifikation von Bedeutung. Mag es auch zutreffen, wie die Beklagte meint, dass dies auch der Vertragsarzttätigkeit des Klägers zu 2 zugutekommt, gleichwohl handelt es sich hierbei nicht um Aufwendungen, die dem Privatbereich zuzuordnen und allein deshalb für die rechtliche Beurteilung des Unternehmerrisikos unbeachtlich wären.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Die Kostenprivilegierung des Klägers zu 2 besteht auch im Verhältnis zur Klägerin zu 1 (vgl. Bay. LSG vom 7.7.2015, L 7 R 4/15 B, Rn 20).

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG sind nicht ersichtlich.