Die Parteien streiten um Vergütungsrückzahlung nach einer Prothesenversorgung.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) ist ein Sanitätshaus, das mit der Klägerin und Berufungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) einen Vertrag über die Versorgung mit Prothesen für die unteren Extremitäten abgeschlossen hat. Im Rahmen dieses Vertrages hat die Beklagte an einen Versicherten der Klägerin, den 2016 verstorbenen Herrn H. K., (im Folgenden: Versicherter) auf der Grundlage einer entsprechenden Verordnung des Allgemeinmediziners Dr. S. vom 05.12.2011 und der Bewilligung durch die Klägerin vom 15.12.2011 am 11.01.2012 eine Oberschenkelprothese (als Definitivversorgung) abgegeben. Auf die Rechnung vom 07.03.2012 beglich die Klägerin am 12.03.2012 den Rechnungsbetrag von 8.869,36 EUR (= 8.879,36 EUR abzgl. 10,- EUR Zuzahlung des Versicherten).

Mit Schreiben vom 31.05.2012 bat die Klägerin den Versicherten um Vorstellung beim Medizinischen Dienst der Krankenversicherung (MDK) im Rahmen einer Evaluation. Aus dem Protokoll der EVA-Begutachtung vom 12.06.2012 ergibt sich, dass der Versicherte angegeben habe, mit der Prothese nur wenige Schritte selbständig laufen zu können. Der Prothesenschaft verursache ihm am oberen Ende des Stumpfes an der Innenseite peinigende Druckschmerzen. Da der Versicherte ansonsten einen gesunden und rüstigen Eindruck gemacht habe (MOB 2+) und durch keinerlei Kontrakturen behindert werde, sei die relativ kurze Gehstrecke zunächst nicht nachvollziehbar gewesen. Bei der Begutachtung der Prothese seien folgende Mängel festgestellt worden:

- Der Drehpunkt des Kniegelenks sitze zu tief.

- Da außerdem der Oberschaft distal zu lang gefertigt sei, könne durch korrekte Anfertigung des Oberschafts der Gelenkdrehpunkt bis zu 5 cm höher gesetzt werden.

- Der abgerechnete "Definitivschaft" sei lediglich der übergossene (Interims-) Diagnoseschaft.

- Der hiermit viel zu schwere Schaft sei zudem am Aufsitz unzureichend und fehlerhaft gearbeitet. Somit könne der Versicherte bei getragener Prothese nur mit einem zusätzlichen Kissen sitzen.

- Zur Verlängerung des Unterschenkelteils sei unzulässigerweise eine 10 mm starke Holzplatte zwischen Fuß und Knöcheladapter geschraubt worden.

- Diese unsachgemäße Erhöhung stehe zudem im Widerspruch zum Beckenhochstand von 5 mm auf der Prothesenseite.

- Zwischen Kniegelenk und Schaftadapter sei ein Verschiebeadapter eingebaut worden. Dies sei bei der definitiven Versorgung nicht zugelassen.

- Durch den hier maximal genutzten Verschiebeweg (4 cm) könne keine Kosmetik angebracht werden.

- Somit fehle die abgerechnete Kosmetik komplett. Laut dem Versicherten sei auch noch nie eine solche angebracht worden.

- Der Schaft selbst sei in querovaler Bauweise gefertigt, die entsprechende Position sei nicht in Abzug gebracht worden.

- Die Aufbaurichtlinien des Herstellers seien beim Einbau des Kniegelenks nicht beachtet worden.

- Das Fußpassteil sei zum Kniepassteil außenrotiert.

- Der Schaft sei zum Kniepassteil innenrotiert.

- Dies zusammen ergebe eine nicht nachvollziehbare Aufbaurichtlinie von cranial betrachtet.

- Durch den maximal nach vorne verstellten Verschiebeadapter und den stark eingestellten Spitzfuß am Fußpassteil sitze das Kniegelenk in der Aufbaulinie von lateral gesehen zu weit nach posterior positioniert.

- Dies habe wohl eine größere Standphasensicherheit gewährleisten sollen, das Prothesenkniegelenk knicke jedoch weiterhin, auch bei Belastung der Prothese in der Standphase, ein.

- Die Standphasensicherheit könne durch Einstellung des Kniegelenks erhöht werden. Dies habe jedoch wegen des völlig inkorrekten Aufbaus nicht geprüft werden können.

Zusammenfassend entspreche die Prothese in mehreren Punkten nicht der vertraglichen Vereinbarung mit der Klägerin und sei fachlich nicht korrekt. Die Prothese sei, zumindest teilweise (Verschiebeadapter, Holzbrettchen), erst nach der Unterschrift des Versicherten so umgebaut worden, dass zu dem schmerzproduzierenden und fehlerhaften Aufbau jetzt noch eine Gefährdung von ihr ausgehe. Auf Wünsche und Bedürfnisse des Versicherten, welche er seit Januar bei mehreren Besuchen des Leistungserbringers artikuliert habe, sei offenbar nicht eingegangen worden. So sei ihm wohl erzählt worden, dass er aufgrund seiner schlechten muskulären Situation seine Prothese nicht mehr stabilisieren könne. Dies sei aber nicht nachvollziehbar. Durch die aufgezeigten Mängel könne die Prothese als nicht gebrauchsfähig beurteilt werden. Da der Versicherte nicht mehr zu dem Lieferanten seiner Prothese gehen möchte (Vertrauensverlust), solle ein anderes Sanitätshaus mit der entsprechenden Durchführung einer Versorgung beauftragt werden.

Aus einer internen E-Mail-Korrespondenz der Beklagten vom 20.06.2012 ergibt sich, dass bereits im Dezember 2011 im Rahmen der Anschlussheilbehandlung des Versicherten in H-Stadt festgestellt worden sei, dass der Versicherte mit der damaligen Interimsversorgung nicht habe laufen können. Eine Nachbesserung habe die Beklagte dem behandelnden Arzt gegenüber angeblich abgelehnt. Eine Mobilisierung und Gehschule seien aufgrund der schmerzhaften und viel zu engen Schaftversorgung nicht möglich gewesen. Mit der am 11.01.2012 abgegebenen "Versorgung" könne der Versicherte noch immer nicht richtig laufen. Das Stehen sei wegen der durch die Prothese verursachten Schmerzen nur für einige Minuten möglich. Deshalb bewege sich der Versicherte zur Zeit mit dem Rollstuhl fort, wobei auch das Sitzen nicht schmerzfrei möglich sei, da sich die Aufsitzkante und der Prothesenrand in das Fleisch des Beinstumpfes drückten. Man habe deshalb umgehend eine Umversorgung des Versicherten in die Wege geleitet, da von der Prothese der Beklagten eine Gefahr für die Gesundheit des Versicherten ausgehe. Eine erneute Versorgung (nochmals als Interimsversorgung) mit neuem Schaft und den vorhandenen Passteilen sei bereits am 14.06.2012 genehmigt worden.

Mit Anhörungsschreiben vom 23.07.2012 wies die Klägerin die Beklagte auf die mangelhafte Versorgung hin. Nach der nicht erfolgten Nachbesserung der Interimsprothese stelle die Definitivprothese ebenfalls eine nicht sach- und passgerechte Versorgung dar. Aufgrund der Feststellungen bei der Begutachtung sei von einer Fehlversorgung auszugehen. Laut dem Vertrag über die Versorgung mit Prothesen für die unteren Extremitäten zwischen den Parteien seien die Vertragspartner jedoch verpflichtet, mit allen ihnen zu Gebote stehenden Mitteln für eine gewissenhafte Durchführung des Vertrages Sorge zu tragen. Bei Verstößen hiergegen könne die Klägerin den Leistungserbringer verwarnen oder die Zahlung einer Vertragsstrafe verlangen. Unabhängig hiervon sei der durch die Vertragsverletzung entstandene Schaden zu ersetzen. Der Versichertengemeinschaft sei durch die fehlerhafte Prothese ein Schaden in Höhe von 8.879,36 EUR entstanden. Man sei verpflichtet, diese Kosten von der Beklagten zurückzufordern, und bitte deshalb, den Betrag in Höhe von 8.879,36 EUR bis zum 06.08.2012 zurückzuüberweisen.

Eine Rückzahlung durch die Beklagte erfolgte in der Folgezeit nicht.

Mit Schriftsatz vom 09.10.2012 führte der Bevollmächtigte der Beklagten aus, dass der Versicherte bereits vor der Definitivversorgung kein guter Läufer mit Prothese gewesen sei. Dies habe auf seinem schlechten Allgemeinzustand beruht. Er habe am 11.01.2012 bei Entgegennahme der Prothese bestätigt, dass diese ordnungsgemäß gepasst habe. In der Folge sei der Versicherte fast 14-tägig zu Hause aufgesucht worden, um Nachjustierungen an der Prothese vorzunehmen. Grund hierfür seien erhebliche Gewichtsveränderungen des Versicherten gewesen. Ein fehlerhafter Aufbau der Prothese sei nicht erfolgt. Diese sei entsprechend den Bedingungen des Therapeuten in H-Stadt und unter Berücksichtigung der Leitlinien aufgebaut worden. Dementsprechend sei die ordentliche Passform vom Versicherten bestätigt worden. Der Prothesenschaft sei entsprechend den Stumpfgegebenheiten zum Zeitpunkt des Baus der Prothese gefertigt worden. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Größe des Stumpfes schwanke. Soweit kritisiert werde, dass die Prothese eine Rotation im Unterschenkel aufweise, sei diese Problematik nicht bekannt gewesen. Zum Zeitpunkt der Abgabe der Prothese und der verschiedenen Nachbesserungen sei eine Rotation nicht aufgefallen. Gegebenenfalls müsse die Prothese nachgebessert werden. Soweit bemängelt werde, dass die Kosmetik der Prothese bis unter das Knie fehle, sei es möglich, dass diese aufgrund der vielen Feinjustierungsversuche kurzfristig entfernt worden sei. Der Versicherte habe sich seither nicht mehr bei der Beklagten vorgestellt. Gegebenenfalls müsse die Kosmetik wieder aufgeschraubt werden. Im Übrigen sei das Begutachtungsergebnis widersprüchlich. Auf der einen Seite werde bemängelt, der Prothesenschaft sei zu eng, auf der anderen Seite gebe es aber ein Drehmoment. Dies schließe sich wechselseitig aus. Es stehe zu befürchten, dass die Prothese aufgrund der nicht unerheblichen Stumpfschwankungen gegebenenfalls nachgebessert werden müsse. Selbstverständlich biete die Beklagte dem Versicherten an, dass dieser sie jederzeit aufsuchen könne, damit die Prothese gegebenenfalls nachgebessert werden könne.

Mit Schreiben vom 13.11.2012 forderte die Klägerin vom Bevollmächtigten der Beklagten die Versorgungsdokumentation an. Mit Schreiben vom 10.12.2013 mahnte die Klägerin diese an; als Termin für die Vorlage habe man sich nunmehr den 07.01.2014 vorgemerkt.

Mit E-Mail vom 30.09.2015 brachte die Klägerin den Vorgang gegenüber dem Beklagtenbevollmächtigten wegen drohender Verjährung nochmals in Erinnerung. Mit Schreiben vom 10.11.2015 mahnte die Klägerin erneut die Rückzahlung des geforderten Betrages wegen der mangelhaften Anfertigung der Prothese an.

Unter Bezugnahme auf ein am selben Tag geführtes Telefonat mit der Klägerin teilte der Beklagtenbevollmächtigte mit Schriftsatz vom 16.12.2015 mit, man verzichte auf die Einrede der Verjährung bis zum 30.06.2016.

Mit Schreiben vom 11.02.2016 erklärte der Bevollmächtigte der Beklagten, es bleibe bei den Ausführungen im Schriftsatz vom 09.10.2012. Soweit Mängel an der Prothese angeblich vorgelegen hätten, hätte der Beklagten die Möglichkeit zur Nachbesserung gegeben werden müssen. Im Übrigen ergebe sich aus der Empfangsbestätigung vom 11.01.2012 nicht, dass die Kosmetik der Prothese zum Zeitpunkt der Übergabe nicht vorhanden gewesen sei.

Daraufhin beauftragte die Klägerin den vereidigten Sachverständigen B. S. mit der Begutachtung der Prothese. Dieser bestätigte in seinem Gutachten vom 21.05.2016 mehrere Sachmängel und eine nicht dem Vertrag mit der Klägerin entsprechende Ausführung der Prothese. Bei dem Verschiebeadapter handele es sich um ein gebrauchtes Funktionsteil, welches bei der definitiven Versorgung nicht zum ersten Mal eingesetzt worden sei. Der Einsatz sei auch fachlich nicht korrekt. Die wichtigsten Funktionen des verwendeten Kniegelenkes 3R60, vor allem die Beugesicherung, könnten nicht genutzt werden. Der Prothesenaufbau entspreche nicht den Richtlinien des Herstellers des Knie- und Fußpassteiles O. B ... Das eingebaute Holzbrettchen sei nicht zulässig. An der vorliegenden Oberschenkelprothese sei das Anbringen eines individuell gestalteten Kosmetikformteils wegen der massiven Vorverlagerung des Oberschenkelschaftes nicht möglich.

Die Klägerin forderte mit Schreiben vom 31.05.2016 die Beklagte zum Ausgleich ihrer Forderung nebst Verzugszinsen auf. Der Behauptung, der Versicherte habe der Beklagten keine Möglichkeit zur Nachbesserung eingeräumt, steht die Aussage des Versicherten entgegen.

Mit Schreiben vom 13.07.2016 mahnte die Klägerin nochmals die Begleichung der offenen Forderung an.

Mit weiterem Schreiben vom 15.07.2016 ergänzte die Klägerin ihre Forderung der Beklagten gegenüber um die Kosten des Gutachtens von Herrn S. in Höhe von 800,- EUR.

Mit Schriftsatz vom 27.07.2016 teilte der Beklagtenbevollmächtigte der Klägerin mit, dass man die Einrede der Verjährung erhebe. Im Übrigen bestünden die Einwände aus dem Schriftsatz vom 09.10.2012 fort. Soweit im Gutachten ausgeführt werde, die Prothese sei mangelhaft, fehle es nach wie vor an der Aufforderung zur Nachbesserung.

Hierauf erwiderte die Klägerin mit Schreiben vom 28.07.2016, nach erneuter Prüfung sei man zu der Auffassung gelangt, dass die Verjährungsfrist bis Ende 2016 laufe. Man könne deshalb die Einrede der Verjährung nicht nachvollziehen und fordere letztmals zur Stellungnahme bzw. zur Begleichung der offenen Forderung auf.

Der Beklagtenbevollmächtigte wiederholte mit Schriftsatz vom 26.08.2016 nochmals seinen Vortrag, wonach einerseits die Einrede der Verjährung erhoben werde, andererseits ein Schadensersatzanspruch auch wegen fehlender Aufforderung zur Nachbesserung nicht bestehe.

Schließlich hat die Klägerin am 02.09.2016 Klage zum Sozialgericht (SG) Nürnberg erhoben und zur Begründung vorgetragen (Schriftsätze vom 31.08.2016, 11.01.2017 und 15.02.2017), die Forderung der Klägerin bestehe zu Recht, weil die abgerechnete Leistung mit so großen Mängeln behaftet sei, dass sie die medizinische und therapeutische Zielsetzung der ärztlichen Verordnung nicht erfüllen könne. Hierbei handele es sich um einen schwerwiegenden Vertragsverstoß gemäß § 10 des "Vertrag[s] gemäß § 127 Abs. 2 Sozialgesetzbuch V (SGB V) zwischen AOK Bayern [ ...] und Landesinnung Bayern für Orthopädietechnik über die Versorgung mit Prothesen für die unteren Extremitäten [ ...] ab 15.06.2008". Der durch diesen Vertragsverstoß entstandene Schaden sei von der Beklagten zu ersetzen. Der Schaden bestehe darin, dass ein völlig unbrauchbares Hilfsmittel geliefert und dafür der vertraglich vereinbarte Preis gezahlt worden sei. Diese Vergütung sowie die wegen der Ermittlung des Schadens notwendigen Gutachterkosten in Höhe von 800,- EUR seien der Schaden, der der Klägerin durch das vertragswidrige Verhalten der Beklagten entstanden sei. Die Forderung sei nicht verjährt. Die Genehmigung sei zwar noch im Jahr 2011 erteilt worden, jedoch sei die Leistung erst im Jahr 2012 abgegeben worden, so dass ausgehend von der vierjährigen Verjährungsfrist für vertragliche Ansprüche ab Leistungsgewährung der Anspruch erst mit Ablauf des Jahres 2016 verjähren würde. Da sich die Beklagte schon bei der Versorgung mit der Interimsprothese einer Nachbesserung verweigert habe und das Vertrauensverhältnis zwischen ihr und dem Versicherten nicht mehr bestanden habe, sei dem Versicherten eine Nachbesserung nicht mehr zuzumuten. Damit habe er sich berechtigt von dem - im Übrigen durch Abrechnung der Versorgung bereits abgeschlossenen - Versorgungsauftrag gelöst. Die Klägerin habe sich seit 2012 darum bemüht, die Verlaufsdokumentation der prothetischen Versorgung des Versicherten von der Beklagten zu erhalten. Eine inhaltliche Stellungnahme der Beklagtenseite zu den Feststellungen des Gutachtens des Herrn S. sei nicht erfolgt. Der Beklagtenbevollmächtigte stelle lediglich auf ein Nachbesserungsrecht im Rahmen der Gewährleistungsregelungen eines Werklieferungsvertrages ab. Hierbei verkenne er jedoch die rechtliche und tatsächliche Lage. Tatsächlich stelle sich die Lage nämlich so dar, dass die Versorgung von Anbeginn an nicht fachgerecht gewesen sei. In rechtlicher Hinsicht sei von einer vierjährigen Verjährungsfrist auszugehen entsprechend den Prinzipien des Sozialgesetzbuchs (SGB). Im Übrigen handele es sich hier um eine vollständig unbrauchbare Leistung. Selbst bei entsprechender Anwendung von Regelungen der Nachbesserung oder sonstiger Gewährleistungsansprüche müsste der Versicherte vorliegend die Nachbesserung angesichts der Vorgeschichte nicht mehr dulden. Wenn der Versicherte eine Nachbesserung nicht mehr dulden müsse, könne die Klägerin ihn darauf auch nicht verpflichten. Dann sei ein möglicherweise abstrakt bestehendes Nachbesserungsrecht nicht mehr gegeben. Die von der Beklagten angefertigte Prothese sei so fehlerhaft aufgebaut, dass das Gehen durch die Prothese nicht ermöglicht worden sei. Die Prothese habe also ihre Hauptaufgabe, den Behinderungsausgleich, nicht erfüllt. Ein unter keinem Aspekt funktionierendes Hilfsmittel sei nicht nachbesserungsfähig. Hinsichtlich eines Leistungsinhalts, für den eine Vergütung überhaupt nicht verlangt werden könne, seien die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) überhaupt nicht einschlägig. Schließlich komme es vorliegend jedoch nicht auf Mängelansprüche an, sondern darauf, dass vertraglich eine Schadensersatzpflicht vereinbart sei, wenn ein Vertragsverstoß festgestellt worden sei (vgl. § 10 Abs. 6 des Prothesenvertrags vom 15.06.2008). Die grob mangelhafte Versorgung des Versicherten stelle einen solchen Vertragsverstoß dar, woraus die Schadensersatzpflicht der Beklagten resultiere.

Demgegenüber hat der Beklagtenbevollmächtigte vorgetragen (Schriftsätze vom 24.10.2016 und 06.02.2017), die Beklagte habe im Jahr 2012 ausdrücklich angeboten, dass die Prothese nachgebessert werden könne. Nachdem von Seiten der Klägerin das Verfahren erst wieder im Jahre 2016 aufgenommen worden sei, sei mit Schreiben vom 11.02.2016 darauf hingewiesen worden, dass es keinen Anspruch auf den Rückforderungsbetrag gebe, da die Beklagte nicht unter Fristsetzung und Ankündigung des Rücktritts vom Vertrag aufgefordert worden sei nachzubessern. Eine eigene vertragliche Regelung über die Durchführung der Gewährleistung zwischen den Beteiligten bestehe nicht, so dass die Gewährleistungsrechte des BGB Anwendung fänden (vgl. BayLSG, Urteil vom 12.03.2014, L 4 KR 220/11). Vor Rücktritt bzw. Minderung müsse grundsätzlich zunächst eine Nacherfüllung verlangt werden. Erst wenn der Käufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe, könne er zurücktreten oder mindern. Erstmalig sei ein Rücktritt frühestens mit Schreiben der Klägerin vom 23.07.2012 erklärt worden. Zu diesem Zeitpunkt habe die Klägerin bereits die Nacherfüllung verweigert. Außerdem werde (nochmals) die Einrede der Verjährung erhoben. Mängelansprüche verjährten entsprechend § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB in zwei Jahren. Verjährung sei damit eingetreten.

Das SG Nürnberg hat mit Urteil vom 16.02.2017 die Klage abgewiesen. Ob ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus der Versorgung des Versicherten bestanden habe, könne dahingestellt bleiben. Denn dieser Anspruch sei zumindest verjährt. Da eine eigene vertragliche Regelung über die Durchführung der Gewährleistung zwischen den Beteiligten nicht bestehe, fänden die Gewährleistungsrechte des BGB Anwendung. Zwischen der Klägerin und der Beklagten sei ein Werklieferungsvertrag abgeschlossen worden, da Inhalt des Vertrages nicht nur die Herstellung einer individuell gefertigten Prothese, sondern auch deren Auslieferung gewesen sei. Nach § 651 Satz 1 BGB (i.d.F. bis 31.12.2017) fänden auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand habe, die Vorschriften über den Kauf Anwendung. Gemäß § 69 Abs. 1 Satz 3 SGB V i.V.m. § 438 Abs. 1 Satz 3 BGB (gemeint: § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB) verjährten Mängelansprüche innerhalb von zwei Jahren. Die Verjährung beginne bei beweglichen Sachen mit deren Ablieferung (§ 438 Abs. 2 BGB). Für die Kammer sei auch nicht ersichtlich, warum die Vorschriften des BGB hinsichtlich der Verjährung nicht anwendbar sein sollten. Der Prothesenvertrag verweise auf die entsprechende Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen zu Garantie/Gewährleistung. Da es sich bei der Sachmängelgewährleistung um ein jeweils geschlossenes Regelungssystem mit dezidierten Regelungen zu Nachbesserung/Nacherfüllung, Schadensersatz und eben auch Verjährung von Gewährleistungsansprüchen handele, könne der generelle Verweis nur bedeuten, dass eben das gesamte Regelungssystem und nicht nur einzelne Vorschriften hieraus Anwendung finden sollten. Entsprechend den Unterlagen der Beklagten sei der Versicherte am 11.01.2012 mit einer Oberschenkelprothese versorgt worden. Mit Ablauf des 11.01.2014 sei folglich Verjährung eingetreten. Bis zum 30.06.2016 habe der Beklagtenbevollmächtigte der Klägerin gegenüber auf die Erhebung der Einrede verzichtet. Der behauptete Schadensersatzanspruch sei jedoch erst mit Schriftsatz vom 31.08.2016 (Eingang bei Gericht am 02.09.2016) gerichtlich geltend gemacht worden. Mit Schriftsatz vom 06.02.2017 habe der Beklagtenbevollmächtigte sich auf die Einrede der Verjährung berufen, die Beklagte sei berechtigt, die Leistung zu verweigern, weshalb die Klage abzuweisen sei.

Gegen das ihr am 17.05.2017 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 08.06.2017 Berufung zum Bayerischen Landessozialgericht (LSG) eingelegt und diese mit Schriftsätzen vom 21.09.2017 und 05.09.2018 wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren dahingehend begründet, dass zum einen unter Anwendung der im SGB generell geltenden vierjährigen Verjährungsfrist Verjährung noch nicht eingetreten sei. Zum anderen verkenne das SG, dass es hier nicht auf Mängelansprüche nach dem BGB und damit auf die dort geregelte Verjährung ankomme, sondern darauf, dass vertraglich eine Schadensersatzpflicht gemäß § 10 Abs. 6 des Prothesenvertrages vereinbart sei. Auch in diesem Rahmen gelte die vierjährige Verjährungsfrist. Selbst bei Anwendung der Mängelansprüche des BGB würde die vierjährige Verjährungsfrist gelten. Auch in der Sache hätte die Klägerin, sofern die Mängelansprüche Anwendung fänden, einen Anspruch auf Schadensersatz. Der Versicherte hätte nämlich eine Nachbesserung im Hinblick auf die Vorgeschichte nicht mehr dulden müssen.

Demgegenüber hat der Beklagtenbevollmächtigte ebenfalls unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen erwidert (Schriftsätze vom 12.07.2018 und vom 04.03.2019), eine etwaige Schadensersatzpflicht lasse sich nicht über eine Vertragsverletzung bzw. über § 10 des Prothesenvertrages konstruieren, sondern maßgeblich seien allein die Gewährleistungsregelungen des BGB mit der dort festgesetzten zweijährigen Verjährungsfrist.

Auf Nachfrage der Berichterstatterin hat der Beklagtenbevollmächtigte mit Schriftsatz vom 04.03.2019 mitgeteilt, dass sich die streitgegenständliche Oberschenkelprothese seit der Evaluation im Juni 2012 noch bei der Klägerin befinde. Es sei richtig, dass es immer wieder zu Nachjustierungen an der Versorgung gekommen sei. Näheres sei aufgrund des Zeitablaufs nicht mehr rekonstruierbar. Nach der angeblichen Begutachtung durch die Klägerin sei es zu keiner Aufforderung zur Nachbesserung mehr gekommen. Im Übrigen betone man nochmals, dass die Einrede der Verjährung erhoben werde.

Im Erörterungstermin am 13.03.2019 ist die Sach- und Rechtslage ausführlich mit den Beteiligten diskutiert worden. Laut Auskunft der Klägerseite sei die Ersatzversorgung des Versicherten mit einer neuen Prothese eines anderen Sanitätshauses am 23.11.2012 zu einem Rechnungsbetrag von 8.966,73 EUR erfolgt.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 16.02.2017 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 8.879,36 EUR zuzüglich Zinsen bis zum 31.08.2016 in Höhe von 1.606,90 EUR sowie 800,- EUR Gutachterkosten zuzüglich Zinsen auf den Gesamtforderungsbetrag von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz sowie auf die beigezogene Verwaltungsakte der Klägerin verwiesen.