Streitig ist die Verpflichtung der Beklagten oder der Beigeladen zur Übernahme der Kosten der Krankenhausbehandlung des A.

Die Klägerin ist ein zur Behandlung von Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung zugelassenes Krankenhaus. Sie nahm den 1957 geborenen A Bzuerst am 13. August 2011 zu einer stationären Behandlung auf, aus der er am 21. August 2011 wieder entlassen wurde. A B wurde am 9. Juni 2012 erneut von der Klägerin zur stationären Behandlung aufgenommen, während der er am 25. Juni 2012 im Krankenhaus verstarb. Für die beiden stationären Behandlungen forderte die Klägerin von der Beklagten mit Rechnungen vom 22. August 2012 ein Entgelt von 93.075,09 EUR.

A B war bis zum 31. März 2002 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten versichert. Zum 1. April 2002 wechselte er die Krankenkasse und war bis 31. Juli 2004 bei der Beigeladenen versichert. Ab dem 1. Dezember 2006 war A B dann bei der Bayerischen Beamtenkrankenkasse / Versicherungskammer B privat krankenversichert, diese Versicherung endete zum 19. März 2008 wegen der Nichtzahlung von Versicherungsprämien.

Ab dem 11. November 1999 hatte er bei dem Bezirksamt R von B die Ausübung eines Gewerbes mit den Tätigkeiten Holz- und Bautenschutz, Einzelhandel mit Handy, PC, Telekommunikation, Einbau von genormten Baufertigteilen, Einzelhandel mit Glas sowie vorgefertigten Türen und Fenstern angemeldet. Am 18. November 2010 meldete ABakhsh sein Gewerbe mit Datum der Betriebsaufgabe aus persönlichen Gründen am 18. November 2010 wieder ab.

Seit dem 1. September 2009 bezog A B Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende, zuerst vom Landkreis U, ab dem 7. Januar 2010 dann vom JobCenter B Mitte. Die Deutsche BKK teilte A B am 7. September 2009 mit, dass sie die von ihm am 1. September 2009 beantragte Mitgliedschaft nicht durchführen könne. Er erfülle nicht die Voraussetzungen für die Durchführung einer Pflichtversicherung wegen des Bezugs von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende.

Der Landkreis U hatte bei der Berechnung der Grundsicherungsleistungen ein monatliches Gewinneinkommen des Verstorbenen in Höhe von 323,00 EUR berücksichtigt. Gegenüber dem JobCenter B Mitte erklärte A B bei Antragstellung am 9. Januar 2010, dass seine Einnahmen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zum Bestreiten des Lebensunterhalts nicht ausreichen würden. Am 15. Februar 2010 erklärte er gegenüber dem JobCenter, dass er für die Monate Januar bis Juli 2010 negative Einkünfte in Höhe von monatlich 85,- EUR erwarten würde. Erwarteten monatlichen Einnahmen in Höhe von 950,- EUR stünden jeweils Ausgaben in Höhe von 1.035,- EUR gegenüber. Durch Bescheid vom 16. Februar 2010 bewilligte das JobCenter B Mitte vom 7. Januar 2010 bis zum 31. Juli 2010 vorläufig Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende ohne Berücksichtigung oder Anrechnung eines eigenen Erwerbseinkommens.

In seinem Folgeantrag vom 3. August 2010 erklärte A B gegenüber dem JobCenter, dass er zurzeit keine selbständige Tätigkeit ausübe und die Abmeldung seines Gewerbes plane. Das JobCenter B Mitte bewilligte an A B vorläufig Leistungen nach dem SGB II ab dem 3. August 2010 bis zum 31. Januar 2011 und forderte ihn auf, gegebenenfalls einen Nachweis über die erfolgte Gewerbeabmeldung vorzulegen. Die Gewerbeabmeldung ging am 25. November 2010 beim JobCenter BMitte ein. Das JobCenter bewilligte an A Bweitere Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 1. Februar 2011 bis zum 31. Juli 2011, vom 1. August 2011 bis 31. Januar 2012, sowie vom 1. Februar 2012 bis zum 31. Juli 2012.

Von der Bayerischen Beamtenkrankenkasse/Versicherungskammer B wurde A B mit Schreiben vom 4. November 2011 aufgefordert, im Anschluss an einen Antrag auf eine Absicherung im Basistarif noch weitere Unterlagen vorzulegen. Am 10. Januar 2012 beantragte A Bdie Mitgliedschaft bei der Beklagten. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Schreiben an den Antragsteller und das JobCenter vom 13. Januar 2012 ab.

Die Beklagte lehnte der Begleichung der ihr von der Klägerin für die Behandlung von A B übersandten Rechnungen vom 22. August 2012 mit Schreiben vom 5. Oktober 2012 ab. A B sei nicht ihr Versicherter. Sie sei auch nicht die letzte für ihn zuständig gewesene gesetzliche Krankenkasse.

Die Klägerin hielt mit Schreiben vom 23. Oktober 2012 an ihrer Forderung gegen die Beklagte fest. Der von ihr behandelte A B habe die Beklagte als Krankenkasse gewählt. Er sei wegen des Bezugs von Arbeitslosengeld II auch versicherungspflichtig. Der Ausschlussgrund einer bestehenden privaten Krankenversicherung greife nicht, weil A B nicht unmittelbar vor dem Bezug von Arbeitslosengeld II noch privat versichert gewesen sei.

Die Beklagte lehnte die Kostentragung mit Schreiben vom 28. November 2012 erneut ab und wies darauf hin, dass sie mit Bescheid vom 13. Januar 2012 gegenüber A Bdas Bestehen einer Mitgliedschaft abgelehnt hatte, ohne dass dieser dagegen Widerspruch erhoben hätte. Die Klägerin antwortete am 23. Januar 2013 und wies auf mittlerweile vorliegende Rechtsprechung der Sozialgerichte zum Erfordernis der Unmittelbarkeit einer vorherigen privaten Krankenversicherung für den Ausschluss einer Pflichtversicherung wegen des Bezugs von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende.

Nach erneuter Ablehnung der Kostenübernahme durch die Beklagte mit Schreiben vom 1. Februar 2013 hat die Klägerin am 20. März 2013 bei dem Sozialgericht Berlin die vorliegende Klage mit dem Antrag erhoben, die Beklagte zur Zahlung von 93.075,09 EUR nebst Zinsen zu verurteilen. Das Sozialgericht hat die Klage durch Urteil vom 22. März 2017 als unbegründet abgewiesen. Der Patient sei während der Behandlung nicht bei der Beklagten oder der Beigeladenen versichert gewesen. Als Grundlage für eine Versicherungspflicht komme hier allein der Bezug von Leistungen nach dem SGB II in Betracht. Der Verstorbene habe seit September 2009 Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende bezogen. Er sei zum maßgebenden Zeitpunkt weder gesetzlich noch privat versichert gewesen. Zudem sei er entweder hauptberuflich selbständig erwerbstätig gewesen oder eine solche Erwerbstätigkeit könne zumindest nicht ausgeschlossen werden. Anzuwenden für die Frage des Ausschlusses einer Versicherungspflicht wegen des Bezugs von SGB II-Leistungen sei § 5 Abs. 5a SGB V in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung. Der Verstorbene sei unmittelbar vor dem Bezug von Arbeitslosengeld II weder gesetzlich noch privat versichert gewesen. Nach der Rechtsprechung des BSG (Hinweis auf Urt. v. 3. Juli 2013 - B 12 KR 11/11 R) sei für die Unmittelbarkeit auf den letzten Monat vor dem Beginn des Leistungsbezugs abzustellen. Die private Krankenversicherung des Verstorbenen habe nur bis zum 19. März 2008 bestanden. Die Versicherung des Verstorbenen aufgrund des Bezugs von SGB II Leistungen scheitere daran, dass er unmittelbar vor Einsetzen des Leistungsbezugs noch hauptberuflich selbständig erwerbstätig gewesen sei. Das gelte sowohl für August/September 2009 als auch für Juli/August 2010, so dass offen bleiben könne, ob die Unterbrechung des Leistungsbezugs für wenige Tage wegen verspäteter Antragstellung ab dem 1. August 2010 zu erneuten "Aktivierung" der gesetzlichen Vorschriften über Versicherungspflicht bei Bezug von ALG-II Leistungen führe. Im Übrigen sei die entsprechende Anwendung des § 5 Abs. 8a SGB V (Ausschluss der Auffangpflichtversicherung für Bezieher laufender Leistungen der Sozialhilfe auch bei Unterbrechung dieser Leistungen für weniger als einen Monat) im Rahmen des § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V überlegenswert. Der Verstorbene sei mindestens seit 1999 selbständig tätig gewesen und habe sein Gewerbe erst zum 18. November 2010 abgemeldet. Er habe seine selbständige Tätigkeit noch im Juli 2010 ausgeübt. Dabei komme es nicht darauf an, dass er bereits Anfang 2010 gegenüber dem JobCenter für das erste Halbjahr 2010 eine Verlusterwartung und im August 2010 dann die Aufgabe der selbständigen Tätigkeit angegeben habe. Das lasse keine Rückschlüsse auf die vorherige Zeit im Juli 2010 zu. Aus bei erneuter Antragstellung vorgelegten Kontoauszügen ergebe sich, dass noch im Juli 2010 zwei geschäftliche Transaktionen vorgenommen worden seien. Ob die erzielten Einkünfte entscheidend zur Bestreitung des Lebensunterhaltes beitragen müssten, sei differenziert zu betrachten. Zwar würde das Nettoeinkommen des Verstorbenen im Jahre 2010 nicht mehr den von der Rechtsprechung (Hinweis auf BSG v. 29. Februar 2012 - B 12 KR 4/10 R) für maßgeblich erachteten Wert von einem Siebtel der monatlichen Bezugsgröße erreichen. Indessen ergebe sich nach dem BSG die Maßgeblichkeit des Umfangs einer selbständigen Erwerbstätigkeit vor allem aus systematischen Gesichtspunkten. Bei den Beziehern von Sozialleistungen sei dem zeitlichen Aufwand daher die größere Bedeutung zuzumessen. Zwar sei der Verstorbene seit Januar 2010 vollständig auf die SGB-II Mittel angewiesen gewesen. Dass darin bereits ein Angewiesensein auf solche Mittel auf längere oder unabsehbare Zeit liege und das Fehlen von Gewinnerzielungsabsicht belegt sei, könne die Kammer mangels näherer Anhaltspunkte aber nicht annehmen. Erst ab August 2010 könne möglicherweise die Aufgabe der Erwerbstätigkeit in Betracht gezogen werden, die beabsichtige Abmeldung des Gewerbes sei erst im November 2010 erfolgt. Bloße Zweifel reichten nicht aus, weil die Klägerin die Beweislast trage. Sie müsse auch beweisen, dass kein Ausschlusstatbestand für eine Versicherung bestehe. Es komme nicht darauf an, dass das Gesetz § 5 Abs. 5a SGB V scheinbar als Ausnahme von dem Grundsatz des Eintritts von Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V formuliert habe. Die maßgebenden Umstände würden in der Sphäre des Versicherten/Leistungsbeziehers liegen. Wenn die Krankenkassen dafür die Beweislast tragen würden, könnte die Versicherungspflicht durch Vorenthalten von Informationen durch die Versicherten/Leistungsberechtigten taktisch herbeigeführt werden. Für Leistungserbringer, welche sich auf eine Versicherungspflicht berufen würden, könne nichts anderes gelten. Auf die Frage, ob es im Rahmen des Ausschlusses einer Auffangpflichtversicherung zu einer Umkehr der Beweislast kommen könne, komme es vorliegend nicht an. Für die Versicherungspflicht der Empfänger von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende sei die Interessenlage eine andere. Bei Ihnen gehe es um die Systemabgrenzung, nicht um die Einbeziehung einer möglichst großen Zahl von Versicherten in die gesetzliche Krankenversicherung. Die mögliche Rechtswidrigkeit des Bescheides der Beklagten vom 13. Januar 2012 sei nicht erheblich. Ein Aufhebungsanspruch scheitere am fehlenden Vorverfahren sowie der fehlenden Anfechtungs- und Klagebefugnis der Klägerin. Es komme auch nicht darauf an, ob der Verstorbene Anfang 2012 noch in der Lage war, sein Wahlrecht auszuüben, oder bereits die Zuständigkeit der Beigeladenen als letzte gesetzliche Krankenkasse begründet worden war.

Gegen das ihr am 5. April 2017 zugestellte Urteil richtet sich die am 4. Mai 2017 bei dem Landessozialgericht Berlin-Brandenburg eingegangene Berufung der Klägerin. Zu Unrecht habe das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Herr B sei versicherungspflichtig in der Auffangversicherung der GKV gewesen, weil er im Juli 2010 nicht mehr hauptberuflich selbständig erwerbstätig gewesen sei. Entscheidend sei der Zeitraum zwischen dem 3. Juli 2010 und dem 3. August 2010. Die Versicherungspflicht wegen Bezugs von Arbeitslosengeld II bestehe nur während des Leistungsbezugs. Nicht entscheidend sei das Bestehen eines Rechtsanspruchs. Die in § 5 Abs. 8a Satz 3 SGB V enthaltene Regelung über den Fortbestand der Zuständigkeit des Sozialhilfeträgers könne entgegen dem Sozialgericht nicht entsprechend angewandt werden. Mit der Unterbrechung des Bezugs von ALG-II Leistungen am 1. und 2. August 2010 sei Herr B versicherungspflichtig in der GKV im Rahmen der Auffangpflichtversicherung geworden. Für die mit dem erneuten Bezug von SGB-II Leistungen ab dem 3. August 2010 einsetzende Versicherungspflicht sei nach der Rechtsprechung des BSG auf den letzten Monat vor dem Leistungsbezug abzustellen. Es sei davon auszugehen, dass Herr B seine selbständige Tätigkeit jedenfalls bereits im Juli 2010 vollständig ausgesetzt habe. In seinem ALG-II Antrag vom 15, Februar 2010 habe er für Juli 2010 Betriebseinnahmen in Höhe von 950,- EUR und Betriebsausgaben in Höhe von 1.035,- EUR prognostiziert. Die Erwartung, Betriebseinnahmen zu erzielen, habe sich aber nicht realisiert. Am 11. August 2010 habe Herr B angegeben, zurzeit keine Tätigkeit auszuüben und ab August keine Betriebseinnahmen mehr zu erwarten. Grundlage dieser Erwartungen sei gewesen, dass die Betriebseinnahmen bereits im Juli 2010 ausgefallen sein. Aus den im August 2010 durchgeführten Transaktionen könne nicht auf eine betriebliche Tätigkeit geschlossen werden. Das Begleichen von Rechnungen genüge nicht für die Annahme einer betrieblichen Tätigkeit. Auch die erfolgte Bewilligung von ALG II Leistungen unter der Annahme einer hauptberuflichen selbständigen Erwerbstätigkeit sei ungeeignet, eine selbständige Tätigkeit zu belegen. Das JobCenter habe angenommen, dass das angemeldete Gewerbe auch tatsächlich ausgeübt werde. Jedenfalls habe Herr Bseine selbständige Tätigkeit nicht hauptberuflich ausgeübt. Nach der Rechtsprechung des BSG sei die Hauptberuflichkeit einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu verneinen, wenn der Gewinn ein Siebtel der monatlichen Bezugsgröße nicht übersteige. Das entspreche für das Jahr 2010 einem Betrag von 365,00 EUR. Herr Bhabe aber für den Juli 2010 einen Verlust von 85,00 EUR prognostiziert. Auch die tatsächlichen Betriebseinnahmen für Juli 2010 dürften einen Betrag von 365,00 EUR unterschritten haben. Auf der Grundlage der Prognose aus Februar 2010 würden die Betriebseinnahmen von 950,00 EUR die Einnahmen aus ALG-II Leistungen in Höhe von 946,00 EUR nicht deutlich übersteigen. Zwar sei die Höhe des Einkommens allein nicht ausschlaggebend. Bei Selbständigen, die über Jahre keine oder nur geringe Einnahmen aus selbständiger Erwerbstätigkeit erzielten und auf sonstige Mittel für die Deckung ihres Lebensunterhalts angewiesen seien, sei die Hauptberuflichkeit der selbständigen Tätigkeit aber jedenfalls fraglich. Das betreffe auch Herrn B. Zweifel an der Ausübung einer hauptberuflich selbständigen Erwerbstätigkeit würden aber aufgrund der Beweislastverteilung zur Versicherungspflicht führen. Nicht die Klägerin, sondern die Beklagte bzw. die Beigeladene würden die Beweislast für das Vorliegen von Ausnahmetatbeständen tragen. Das gelte dann auch für das Vorliegen der Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 5 Abs. 5a Abs. 1 Alt. 2 SGB V. Dafür spreche auch der vom BSG angeführte Gesichtspunkt der Zumutbarkeit der Belastung mit einem Beweisnachteil. Denn die Krankenkassen hätten auch bei der Beantragung der Versicherung das Vorliegen dieses Ausschlussgrundes zu prüfen. Das weitere vom BSG genannte Indiz der Zurechenbarkeit der Ungewissheit bzw. Unaufklärbarkeit gehe zulasten keiner der Beteiligten. Keiner von ihnen habe die Unaufklärbarkeit verursacht. Eine Mitgliedschaft von Herrn B habe wenn nicht bei der Beklagten so doch jedenfalls bei der Beigeladenen bestanden. Denn Herr B sei zuletzt gesetzlich versichert bei der Beigeladenen gewesen und habe vom JobCenter dort angemeldet werden müssen. Bis zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Krankenhausbehandlung sei der GKV-Spitzenverband seiner gesetzlichen Verpflichtung nicht nachgekommen, Regeln über die Zuständigkeit der Krankenkassen für die Fälle festzulegen, in denen keine Mitgliedsbescheinigung vorgelegt werde und keine Meldung erfolge. Dieses Versäumnis führe hier zur Frage, ob die Beklagte oder die Beigeladene zuständig seien. Für eine Mitgliedschaft bei der Beklagten spreche, dass die Ausübung des Wahlrechts nach der Rechtsprechung des BSG eine Versicherung bei der gewählten Kasse auch dann begründe, wenn das Wahlrecht nicht innerhalb einer Frist von zwei Wochen ausgeübt werde. Für die Zuständigkeit der Beigeladenen spreche die analoge Anwendung der Regelung in der Gemeinsamen Verlautbarung der Spitzenverbände der Krankenkassen zum Krankenkassenwahlrecht, wonach der Betroffene der Versicherung zugewiesen werde, bei der er bislang versichert gewesen sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 22. März 2017 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 93.075,09 EUR nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. September 2012 zu zahlen,

hilfsweise,

die Beigeladene zu verurteilen, an die Klägerin 93.075,09 EUR nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 29. Juli 2015 zu zahlen.

Die Beklagte und die Beigeladene beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält das Urteil des Sozialgerichts für zutreffend. Fragen der Beweislastverteilung könnten nicht losgelöst von der jeweils einschlägigen materiell-rechtlichen Grundlage diskutiert werden.

Die Beigeladene hält die Entscheidung des Sozialgerichts ebenfalls für rechtmäßig. Der Verstorbene sei bis zum 19. März 2008 privat krankenversichert gewesen. Danach seien alle Versuche gescheitert, sich privat oder gesetzlich zu versichern. Aufgrund des Bezugs von SGB II-Leistungen sei keine Versicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung begründet worden, weil unmittelbar vorher noch hauptberuflich eine selbständige Tätigkeit ausgeübt worden sei. Der Verstorbene habe seit 1999 ein Gewerbe betrieben, dass er erst zum 18. November 2010 abgemeldet habe. Im Juli 2010 habe er das Gewerbe auf jeden Fall noch ausgeübt. Es sei nicht maßgebend, dass Herr B für den Zeitraum von Januar bis Juli 2010 einen Verlust erwartet habe. Noch im Juli 2010 habe sich auf Kontoauszügen die Vornahme von Transaktionen gezeigt. Auch das JobCenter habe Leistungen unter Annahme einer hauptberuflichen selbständigen Erwerbstätigkeit jedenfalls bis zum 31. Juli 2010 bewilligt. Auf den Einwand der fehlenden wirtschaftlichen Bedeutung sei schon das Sozialgericht unter Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des BSG eingegangen. Die Aufgabe der hauptberuflichen Erwerbstätigkeit könne erst ab August 2010 in Betracht gezogen werden, was aber nicht unmittelbar im Sinne des § 5 Abs. 5 SGB V sei. Zutreffend sei die Entscheidung des Sozialgerichts auch hinsichtlich der Frage, wo Herr Baufgrund der fehlenden Versicherungsanzeige zu versichern gewesen wäre. Unmittelbar vor dem Bezug von Arbeitslosengeld II sei der Verstorbene weder gesetzlich noch privat versichert gewesen.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Verwaltungsakte der Beklagten sowie die den Verstorbenen betreffende Verwaltungsakte des JobCenters verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.