Die wegen grundsätzlicher Bedeutung vom Sozialgericht zugelassene Beschwerde ist teilweise begründet.

Die Beteiligten streiten über die geltend gemachte Vergütung für eine gutachterliche Stellungnahme aus Anlass eines Antrags auf Ablehnung des Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit (§ 406 Zivilprozessordung -ZPO, § 60 Sozialgerichtsgesetz -SGG) in Höhe von 184,69 Euro.

Als Rechtsgrundlage eines solchen Anspruchs kommen §§ 8 ff Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz - JVEG in Betracht, die allerdings die Heranziehung als Sachverständiger i.S. des § 1 JVEG voraussetzen. Gerade darum geht es aber bei einer Stellungnahme zu einem Antrag auf Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit nicht.

Denn ein Ablehnungsverfahren dient nicht der Gewinnung und Bewertung von medizinischen Tatsachen als Grundlage der Entscheidung in der Hauptsache, sondern einzig und allein der Klärung von Umständen, die für oder gegen die Voreingenommenheit des Sachverständigen sprechen. Zu solchen vom Sachverständigen gesetzten oder vom Kläger behaupteten Umständen hat der Gutachter aus Anlass seiner Berufung zum Sachverständigen Stellung zu nehmen, ohne dass ernsthaft behauptet werden könnte, es handele sich um die Erhebung des Sachverständigenbeweises nach § 402 ff ZPO. Denn um die Bewertung von Tatsachen, die nur mit medizinischem Fachwissen möglich ist, geht es gerade nicht.

Die Bewertung des Gutachtens als richtig oder falsch, schlüssig oder unschlüssig, vollständig oder lückenhaft etc. ist dagegen allein der Beweiswürdigung im Hauptsacheverfahren, also insbesondere dem Urteil 1. und 2. Instanz, vorbehalten (§ 128 SGG). Folglich kann allein der Vortrag, das Sachverständigengutachten habe Mängel oder der Sachverständige sei nicht ausreichend qualifiziert (vgl. Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, Kommentar, 11. Auflage, § 118 Rn. 12j am Ende), das Befangenheitsgesuch schon vom Grundsatz her nicht begründen. Es bedarf insoweit schon keiner Stellungnahme des Sachverständigen zu derartigen Vorwürfen. Das Gesuch kann ohne weiteres mit der Begründung zurückgewiesen werden, das Ablehnungsverfahren diene nicht der Klärung im Rahmen der Beweiswürdigung in der Hauptsache zu beantwortenden Fragen.

Daraus folgt, dass sachverständige Äußerungen zum medizinischen Sachverhalt in einer Stellungnahme zu einem Befangenheitsantrag keinen Platz haben, also bei korrekter Bearbeitung durch das Gericht auch nicht angefordert und beauftragt werden dürfen oder müssen. Damit steht aber auch fest, dass bei Anforderung einer Stellungnahme zum Befangenheitsgesuch gerade keine Heranziehung als Sachverständiger erfolgt. Damit verbindet jedenfalls die herrschende Meinung die Schlussfolgerung, dass eine Vergütung einer solchen Stellungnahme nicht in Betracht kommt (z.B. Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, Kommentar, 11. Auflage, § 118 Rn. 12 m; Meyer/Höver/Bach, JVEG, Kommentar, 25. Auflage, § 8, Rn. 8.39 m.w.N.). Eine Heranziehung als Sachverständiger erfolgt aber auch dann, wenn der Sachverständige unter der unzutreffenden Überschrift "Befangenheitsgesuch" in Wahrheit zu einer weiteren Stellungnahme zum medizinischen Sachverhalt aufgefordert wird.

Allerdings tauchen trotz dieser dogmatisch klaren und systematisch stimmigen Konstruktion des Gesetzgebers in der Praxis Fälle auf, die sich diesem Lösungsschema nicht ohne weiteres unterordnen lassen.

So kommt es leider nicht selten vor, dass schon Prozessbevollmächtigten Sinn und Zweck eines Ablehnungsverfahrens nicht klar zu sein scheint und deshalb im Ablehnungsantrag Argumente vorgebracht werden, die schon vom Grundsatz her nicht geeignet sind, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen. Hier entfällt eigentlich schon die Notwendigkeit der Einholung einer Stellungnahme. Vor dem Hintergrund eines Vergütungsanspruchs erscheint allerdings fraglich, wer das Vergütungsrisiko einer dennoch eingeholten, überflüssigen Stellungnahme trägt. Geht es dabei nur um die Bearbeitung von Argumenten, die einerseits die Befangenheit schon vom Grundsatz her nicht begründen können (z.B. Behauptung mangelnder Qualifikation), andererseits auch bei der medizinischen Sachverhaltsaufklärung nicht von Bedeutung sind, wird mangels Heranziehung als Sachverständiger kein Vergütungsanspruch entstehen.

Noch schwieriger gestaltet sich die Rechtsfrage nach der Vergütung, wenn der Ablehnungsschriftsatz sowohl im Ablehnungsverfahren beachtlichen Vortrag als auch neben der Sache liegende medizinische Argumente im oben dargelegten Sinne enthält und das Gericht sich für die Einholung einer Stellungnahme entscheidet, ohne dem Sachverständigen genau vorzugeben, wozu er Stellung nehmen soll.

Sachgerecht erscheint allein, die Vergütung davon abhängig zu machen, was tatsächlich erbracht worden ist, ohne dass es insoweit auf die Formulierung in der Anforderung ankommt. Das bedeutet im Einzelnen, ohne dass die dargestellten Sachverhaltsvarianten den Anspruch auf Vollständigkeit erheben:

Liegt eine Stellungnahme zu Umständen außerhalb der Frage nach der Richtigkeit und Qualität des Gutachtens vor, kommt eine Vergütung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt in Betracht, da es schon an der Heranziehung als Sachverständiger fehlt. Es liegt lediglich eine Stellungnahme aus Anlass der Heranziehung vor, was sich in der Praxis zwanglos auch daran messen lässt, dass die Stellungnahme nichts enthält, das für die Beantwortung der medizinischen Beweisfragen von Bedeutung ist.

Enthält die angeforderte Stellungnahme allein Ausführungen zum medizinischen Sachverhalt, die in Zusammenhang mit der Beantwortung der Beweisfragen stehen, liegt allein eine gutachterliche Stellungnahme vor, die nach den im Gerichtsbezirk üblichen Regeln zu vergüten ist. Dies gilt unabhängig davon, ob das Gericht eine Stellungnahme zu einem Befangenheitsgesuch angefordert hat. Denn die Vergütung des Sachverständigen kann nicht davon abhängen, ob das Gericht den als Befangenheitsgesuch bezeichneten Schriftsatz sachgerecht behandelt oder nicht.

Der Senat sieht Veranlassung auf Folgendes hinzuweisen. Enthält ein Ablehnungsgesuch lediglich medizinische Inhalte, Kommentare zur Qualität des Gutachtens und zur Beweiswürdigung oder Angriffe auf den medizinischen Sachverstand, so liegen nur Gründe vor, die gegen die Verwertbarkeit des Gutachtens bei der Beweiswürdigung sprechen können und die im Wege des Erkenntnisverfahrens zu prüfen und zu klären sind. Das so begründete Befangenheitsgesuch ist ohne Stellungnahme des Gutachters zurückzuweisen, mit der Begründung, dass der Vortrag schon vom Grundsatz her nicht geeignet ist, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen. Der qualitativ schlechte Gutachter mag unfähig sein, befangen ist er nicht, da sein Gutachten weder geeignet ist, den Anspruch zu stützen noch zu Fall zu bringen. Die mangelnde Qualität betrifft ersichtlich beide Beteiligten. Einer (kostenfreien) Stellungnahme des Gutachters zum Vorwurf der Befangenheit bedarf es dann nicht, wohl aber der zu vergütenden Abklärung der Kritik im Erkenntnisverfahren.

Liegt schließlich mit der als Stellungnahme zum Befangenheitsgesuch ein Gemisch von beidem vor (Stellungnahme zu in Betracht zu ziehenden Befangenheitsgründen und Beantwortung medizinischer Fragen), so ist abzuwägen und teilweise zu vergüten. Soweit Ausführungen zu einem korrekt begründeten Befangenheitsgesuch vorliegen, können diese bei der Vergütung nicht berücksichtigt werden. Soweit allerdings Ausführungen zur sachverständigen Beweiserhebung vorliegen, die nur im Gewand einer Stellungnahme zum Befangenheitsgesuch daherkommen und bei korrekter richterlicher Arbeitsweise im Rahmen des Erkenntnisverfahrens hätten eingeholt werden müssen, ist nach den üblichen Kriterien des JVEG zu entschädigen.

Die Anwendung dieser Grundsätze führt im vorliegenden Fall zur hälftigen Entschädigung: 75,- Euro, zzgl. 1,90 Euro Schreibgebühren, zzgl. Porto (1, 45 Euro) und Umsatzsteuer (14,88 Euro), insgesamt 93,23 Euro.

Das Verfahren ist gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet (§ 4 Abs. 8 JVEG). Der Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 4 Abs. 4 Satz 3 JVEG).