Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen zu 2) bis 4) verhandeln und entscheiden können, da er sie mit den ordnungsgemäßen Terminsnachrichten auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG Detmold vom 20.5.2014 ist zulässig. Sie ist insbesondere gemäß §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft sowie form- und fristgerecht erhoben worden, §§ 151 Abs. 1, 64 Abs. 2, 3 SGG. Die vollständige Entscheidung ist der Beklagten am 28.5.2014 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist bei dem erkennenden Gericht am 23.6.2014 eingegangen.

Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet. Dabei hat das SG die Klage zu Recht zunächst als zulässig erachtet. Die Klägerin hat insbesondere die Klagefrist gewahrt.

Nach § 87 Abs. 1, 2 SGG ist die Klage binnen eines Monats nach Bekanntgabe des Widerspruchsbescheids zu erheben. Dabei erfolgt die Bekanntgabe nach § 85 Abs. 3 SGG i.V.m. § 37 SGB X. Ein Widerspruchsbescheid, der durch die Post versandt wird, gilt danach am dritten Tag nach Aufgabe zur Post als bekanntgegeben (§ 37 Abs. 2 Satz 1 SGB X). Dies gilt nicht, wenn er nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist; im Zweifel hat die Behörde den Zugang und den Zeitpunkt des Zuganges nachzuweisen (§ 37 Abs. 2 Satz 3 SGB X).

Vorliegend ist der Widerspruchsbescheid zwar am 18.12.2008 per Einschreiben an die Klägerin versandt worden. Nach der Zugangsfiktion würde der Widerspruchsbescheid damit am 21.12.2008 als zugegangen gelten, womit die Klagefrist am 21.1.2009 (Mittwoch) geendet hätte (zur Anwendbarkeit: Mutschler in: Kasseler Kommentar, SGB X, Stand 12/2014, § 37 Rdnr. 15f.). Die Beklagte kann jedoch den Zugang, den die Klägerin bestreitet, nicht nachweisen. Bezüglich des Nichtzugangs reicht insofern einfaches Bestreiten aus, da es in diesem Fall dem potentiellen Empfänger nicht möglich ist, näher darzulegen, dass ein übersandtes Schreiben ihm nicht zugegangen ist (BSG, Urteil v. 26.7.2007, B 13 R 4/06 R, SozR 4-2600 § 115 Nr. 2; Engelmann in: von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Auflage, § 37 Rdnr. 13a).

Der daraufhin erneut übersandte Widerspruchsbescheid ist bei der Klägerin am 6.6.2012 per Telefax eingegangen. Hiergegen hat die Klägerin fristgerecht, nämlich am 5.7.2012, Klage erhoben.

Die Klage ist auch begründet. Der streitgegenständliche Bescheid vom 20.6.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.12.2008 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 20.12.2012 und 6.2.2013, die jeweils nach § 96 SGG Gegenstand des Klageverfahren geworden sind, sind rechtswidrig und verletzten die Klägerin im Zeitraum vom 1.7.2007 bis zum 9.5.2012 (Ende der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin) in ihren Rechten, § 54 Abs. 1 Satz 2 SGG. Nach Beendigung der Tätigkeit haben sich die streitgegenständlichen Bescheide nach § 39 Abs. 2 SGB X auf andere Weise erledigt.

Gegenstand der auf § 7a Abs. 1 SGB IV gestützten Feststellungen der Beklagten ist zuletzt nur noch die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) nach dem Recht der Arbeitsförderung gewesen (Bescheide v. 20.12.2012 und 6.2.2013). Dies hat der Vertreter der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals ausdrücklich bestätigt, indem er klargestellt hat, dass die Beklagte von einer Versicherungsfreiheit des Beigeladenen zu 1) in der sozialen Pflegeversicherung ausgehe.

Mit diesem Regelungsgehalt sind die angefochtenen Bescheide rechtswidrig. Der Beigeladene zu 1) hat in seiner Tätigkeit für die Klägerin nicht der Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlegen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob er auf der Grundlage eines grundsätzlich nach § 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) zur Versicherungspflicht führenden abhängigen Beschäftigungsverhältnisses gearbeitet hat. Denn jedenfalls war er in einer solchen Beschäftigung nach § 27 Abs. 3 Nr. 1 SGB III versicherungsfrei.

Nach § 27 Abs. 3 Nr. 1 SGB III sind versicherungsfrei Personen in einer unständigen Beschäftigung, die sie berufsmäßig ausüben. Unständig ist eine Beschäftigung, die auf weniger als eine Woche der Natur der Sache nach beschränkt zu sein pflegt oder im Voraus durch Arbeitsvertrag beschränkt ist (§ 27 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 SGB III). Diese Voraussetzungen haben bei dem Beigeladenen zu 1) im streitgegenständlichen Zeitraum vorgelegen.

Dem steht zunächst nicht entgegen, dass der Beigeladene zu 1) wiederholt für die Klägerin tätig geworden ist. Zwar werden unständige Beschäftigungen typischerweise bei ständig wechselnden Arbeitgebern ausgeübt (BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, USK 2008-45; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil v. 22.10.2014, L 2 R 5/14, [...]). Aber auch wiederholte kurzfristige Beschäftigungen bei demselben Arbeitgeber können unständig sein, wenn sie von vornherein auf weniger als eine Woche begrenzt sind (BSG, Urteil v. 22.11.1973, 12/3 RK 84/71, SozR Nr. 7 zu § 441 RVO; BSG, Urteil v. 16.2.1983, a.a.O.; BSG, Urteil v. 20.3.2013, B 12 R 13/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 19).

Die Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, dass zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) ein Dauerrechtsverhältnis bestanden hat, welches von vorneherein die Annahme einer unständigen Beschäftigung ausschließen würde (vgl. dazu BSG, Urteil v. 3.12.1998, B 7 AL 108/97 R, SozR 3-4100 § 104 Nr. 16). Zwar ist dann keine unständige Beschäftigung anzunehmen, wenn z.B. die einzelnen Beschäftigungen sich vereinbarungsgemäß in regelmäßigen zeitlichen Abständen wiederholen (z.B. die Arbeitseinsätze von sog. Ultimo-Kräften der Sparkasse, BSG, Urteil v. 28.4.1982, 12 RK 1/80, SozR 2200 § 168 RVO Nr. 6) oder wenn sog. Kettenverträge zur Umgehung einer ständigen Beschäftigung geschlossen werden (BSG, Urteil v. 16.2.1983, a.a.O.). Davon wiederum zu unterscheiden sind jedoch solche Beschäftigungen, die sich nicht aufgrund einer schon vorher getroffenen Abrede wiederholen und dann Ausfluss eines einheitlichen Beschäftigungsverhältnisses sind, sondern die sich lediglich tatsächlich - entsprechend einem nicht vorhersehbaren Arbeitsbedarf - mehr oder weniger lückenlos aneinanderreihen (BSG, Urteil v. 31.1.1973, 12/3 RK 16/70, [...]; BSG, Urteil v. 16.2.1983, a.a.O.; BSG, Urteil v. 4.6.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 13).

Ausgehend von den - in Ermangelung einer schriftlichen Vereinbarung - getroffenen mündlichen Abreden, die die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend, widerspruchsfrei und nachvollziehbar geschildert haben, haben die Klägerin und der Beigeladene zu 1) kurzfristig einzelne Verträge über die Durchführung von Fahrten durch den Beigeladenen zu 1) für jeweils wenige Tage geschlossen. Die Geschäftsführerin der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 1.4.2015 überzeugend erläutert, dass sie im streitgegenständlichen Zeitraum die Dienste des Beigeladenen zu 1) benötigte, um in Saisonzeiten Auftragsspitzen abzufangen. Bereits im normalen Geschäftsverlauf war bei der Klägerin eine kurzfristige Disposition der Fahraufträge mit einem Vorlauf von lediglich einer Woche üblich. Die Geschäftsführerin der Klägerin hat dies für den Senat plausibel damit begründet, dass auch ihr gegenüber die Auftragsvergabe in der Regel kurzfristig erfolgte. Da sie u.a. bei dem maßgeblich beschäftigten festangestellten Fahrpersonal die Tage- und Wochenruhezeiten mit einzukalkulieren hatte, konnte es mitunter zu Umdisponierungen von einem Tag auf den anderen kommen. Vor diesem Hintergrund bestand bei der Klägerin der Bedarf an kurzfristig einsetzbaren Fahrern, zu denen der Beigeladene zu 1) gehörte. Dieser wurde grundsätzlich - wenn auch nicht ausschließlich - im sog. Gelegenheitsverkehr eingesetzt, da dort keine spezielle Einweisung in die zu fahrenden Touren und Routen erforderlich wurde.

Der Beigeladene zu 1) hat die Erläuterungen der Geschäftsführerin der Klägerin in der mündlichen Verhandlung bestätigt und ergänzend ausgeführt, dass er in aller Regel sehr kurzfristig durch die Klägerin angefragt worden ist. Nur in Ausnahmefällen hat es einen Vorlauf von wenigen Tagen gegeben. Er hat der Klägerin zudem nicht im Voraus seine Verfügbarkeit mitgeteilt. Dies war ihm bereits deshalb nicht möglich, da er ähnlich kurzfristig von weiteren Unternehmen angefragt wurde.

Die Erläuterungen im Termin finden auch ihre Bestätigung in den vorgelegten Rechnungen des Beigeladenen zu 1) und den dort beiliegenden Leistungsbeschreibungen. Diesen ist zunächst zu entnehmen, dass der Beigeladene zu 1) maßgeblich in den für die Klägerin umsatzstarken Sommermonaten und weniger im Frühjahr und Herbst bzw. Winter tätig gewesen ist. Vereinzelte Fahrten in den Monaten Januar und Februar finden sich nur einmal im Februar 2008. Auch in den Monaten März und April fanden durchgängig nur wenige Aktivitäten für die Klägerin statt. Die den Leistungsbeschreibungen zu entnehmenden Fahrten weisen aus Sicht des Senats keine Regelmäßigkeiten im Sinne regelmäßig für die Klägerin übernommener Routen des Beigeladenen zu 1) auf. Es handelt sich vielmehr maßgeblich um am selben Tag abgeschlossene Touren, die sich häufig auf das regionale Umfeld beschränkten, teilweise allerdings auch deutschlandweite Ziele ansteuerten. Nur vereinzelt finden sich Mehrtagestouren innerhalb von Deutschland bzw. ins angrenzende Ausland.

Anhaltspunkte dafür, dass statt über einzelne Touren - etwa monatsweise - Absprachen über ein "Bündel" mehrerer Fahrten getroffen worden wäre, bestehen nicht. Die Geschäftsführerin der Klägerin und der Beigeladene zu 1) haben dahingehende Fragen des Senats ausdrücklich verneint. Dies steht im Einklang mit den vorliegenden Leistungsbeschreibungen.

Diese jeweils im Vorfeld eines Projektes getroffenen Absprachen lassen zur Überzeugung des Senats nicht die Annahme zu, dass die Klägerin und der Beigeladene zu 1) eine zugunsten eines Dauerschuldverhältnisses zu würdigende Vertragsbeziehung begründet haben oder begründen wollten. Ebenso wenig lässt sich ein solches aus der tatsächlich gelebten Beziehung herleiten. In diesem Rahmen bedarf es auch keiner abschließenden Festlegung durch den Senat, ob durch die konkret praktizierte Form der Zusammenarbeit der Klägerin mit dem Beigeladenen zu 1) konkludent eine rahmenvertragliche Vereinbarung hinsichtlich einzelner Modalitäten der Auftragsabwicklung zustande gekommen ist. Diese Frage kann offen bleiben, weil weder erkennbar ist noch von der Beklagten geltend gemacht wird, dass die Klägerin berechtigt sein sollte, den Beigeladenen zu 1) einseitig zur Erledigung von Aufträgen heranzuziehen.

Aus den mündlichen Vereinbarungen und der tatsächlich geübten Praxis der Zusammenarbeit der an der maßgeblichen Rechtsbeziehung beteiligten Personen lässt sich auch nicht schließen, dass zwischen den konkreten Einsätzen des Beigeladenen zu 1) eine Verpflichtung zu einer Rufbereitschaft bestehen sollte, kraft derer der Kläger innerhalb einer vereinbarten Dienstzeit über die Erbringung von Arbeitsleistungen des Beigeladenen zu 1) nach konkretem Arbeitsanfall hätte bestimmen dürfen (hierzu BSG, Urteil v. 20.3.2013, B 12 R 13/10 R, [...], Rn. 26 [Bühnenkünstler]).

Ebenso wenig hat die zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) praktizierte Rechtsbeziehung das charakteristische Gepräge eines Dauerschuldverhältnisses mit Arbeit auf Abruf aus unbezahlter Freizeit (§ 12 Teilzeit- und Befristungsgesetz [TzBefG]) erfahren, da weder die Absprachen der Klägerin mit dem Beigeladenen zu 1) noch die gelebte Praxis ihrer Zusammenarbeit einen Rückschluss dahingehend zulassen, dass sich die Vertragsparteien auf eine bestimmte Tätigkeit und ein bestimmtes Arbeitsdeputat verständigt haben, welches von der Klägerin kraft eines etwaigen Direktionsrechts in einem bestimmten Bezugszeitraum abrufen können sollte (vgl. hierzu Laux, in: Laux/Schlachter, Teilzeit- und Befristungsgesetz, 2. Aufl. 2011, § 12 Rn. 32; allgemein zur Abgrenzung zwischen Bereitschaftsdienst mit Arbeitseinsätzen innerhalb einer vereinbarten Dienstzeit und Arbeit auf Abruf i.S.d. § 12 Abs. 1 Satz 1 TzBefG, der den Abruf aus unbezahlter Freizeit erfasst, auch Linck, in: Schaub, in: Arbeitsrechtshandbuch, 15. Aufl. 2013, § 43 Rn. 21a m.w.N.; Jacobs, in: Annuß/Thüsing, Kommentar zum Teilzeit- und Befristungsgesetz, 3. Aufl. 2012, § 12 Rn. 10 m.w.N., Arnold, in: Arnold/Gräfl, Teilzeit- und Befristungsgesetz, 3. Aufl. 2012, § 12 Rn. 26).

Ein derartiges einseitiges Abrufrecht, welchem der Beigeladene zu 1) Folge zu leisten hatte, stand der Klägerin nicht zu. Stattdessen ist die Rechtsbeziehung der Beteiligten zur Überzeugung des Senats durch die sich fortgesetzt wiederholende Vereinbarung von Einzelaufträgen charakterisiert. Diese erfolgte zwischen den Vertragsparteien für jeden Fahrauftrag einzeln. Entsprechend hat die Geschäftsführerin der Klägerin bereits vor dem SG im Rahmen des dort durchgeführten Termins zur Erörterung des Sachverhaltes mit den Beteiligten am 20.12.2013 erklärt, dass sie mit einzelnen Aufträgen an den Beigeladenen zu 1) herangetreten sei, der dann jeweils habe entscheiden könne, ob er diesen Auftrag übernehme.

Der Senat verkennt dabei nicht, dass die Klägerin das von ihr verfolgte Ziel - den Abbau von Belastungsspitzen - auch im Rahmen eines Dauerrechtsverhältnisses mit dem Beigeladenen zu 1) hätte erreichen können, so wie sie es im Rahmen der bestehenden geringfügigen Beschäftigungen praktiziert. Dies ist allerdings nicht ausschlaggebend, weil es auf die tatsächlich getroffenen Vereinbarungen und deren tatsächliche Umsetzung ankommt. Dabei kann offen bleiben, ob der nach § 12 Abs. 2 TzBfG zu gewährende viertägige Vorlauf vor einem Abruf durch den Arbeitgeber nach den hier geschilderten Abläufen durch die Klägerin im Rahmen dieser Beschäftigungsverhältnisse überhaupt gewährleistet werden kann. Denn jedenfalls bot nach den nachvollziehbaren Erläuterungen des Beigeladenen zu 1) eine solche Vertragsgestaltung ihm nicht die nötige Flexibilität, derer er bedurfte. Neben der Klägerin war er im streitigen Zeitraum maßgebend noch für zwei weitere Unternehmen als Fahrer tätig. Auch dort erfolgte die Disposition ähnlich kurzfristig wie bei der Klägerin. Dementsprechend war er darauf angewiesen, seine Tätigkeit für die Klägerin unter Berücksichtigung der bereits angenommenen Touren für weitere Unternehmen und neben der Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Lenk- und Ruhezeiten frei disponieren zu können.

Nach allem steht fest, dass die übernommenen Fahraufträge des Beigeladenen zu 1) sich lediglich - entsprechend einem nicht vorhersehbaren Arbeitsbedarf - mehr oder weniger aneinanderreihten (vgl. hierzu Fallgestaltung BSG, Urteil v. 16.2.1983, a.a.O.).

Die jeweils vereinbarten Touren sind auch als unständig anzusehen, da sie auf weniger als eine Woche im Voraus durch Vertrag beschränkt waren (BSG, Urteil v. 4.6.1998, a.a.O.). Die jeweilige vertragliche Verpflichtung des Beigeladenen zu 1) endete stets mit der Durchführung des übernommenen Fahrauftrags. Den vorliegenden Leistungsbeschreibungen lassen sich keine Fahraufträge entnehmen, die diese zeitliche Limitierung überschritten hätten.

Der Beigeladene zu 1) übte die Tätigkeit zudem berufsmäßig aus. Berufsmäßigkeit liegt vor, wenn die Beschäftigungen zeitlich oder wirtschaftlich den Schwerpunkt der Erwerbstätigkeit bilden (BSG, Urteil v. 28.5.2008, a.a.O.; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil v. 22.10.2014, a.a.O., [...]; vgl. auch Gemeinsames Rundschreiben der Spitzenverbände der Krankenkassen, des VDR und der Bundesagentur für Arbeit vom 30./31.5.2000 zum Versicherung-, Beitrags- und Melderecht der unständig Beschäftigten, Die Beiträge 2000, 502). So liegt es hier. Die Beschäftigung als Fahrer stellte in zeitlicher aber auch in wirtschaftlicher Hinsicht den Schwerpunkt der Erwerbstätigkeit des Beigeladenen zu 1) dar. Allein für die Klägerin hat der Beigeladene zu 1) Fahrtätigkeiten erbracht, für die im Jahr Arbeitsstunden zwischen 203,08 Stunden bis 700,34 Stunden (ohne 2007 und 2012) anfielen. In wirtschaftlicher Hinsicht betrugen die Umsätze des Beigeladenen zu 1) mit der Klägerin durchschnittlich 6.960,06 Euro. Hinzu kamen noch die Umsätze aus den weiteren Fahrtätigkeiten für andere Unternehmer.

Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1, 2 Verwaltungsgerichtsordnung.

Gründe gemäß § 160 Abs. 2 SGG für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Entscheidung orientiert sich an der ständigen Rechtsprechung des BSG.

Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 197a SGG i. V. m. § 52 Abs. 1, 3 Gerichtskostengesetz (GKG).