Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ist zulässig.

Die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit entscheiden nach § 51 Abs. 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) u.a. über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der sozialen und der privaten Pflegeversicherung. Die Beteiligten haben übereinstimmend erklärt, die Entscheidung über den bei der Beihilfe gestellten Antrag auf Gewährung des Wohngruppenzuschlags stehe noch aus. Daher ist der klägerische Antrag dahingehend auszulegen, dass dieser lediglich den gem. III. der Tarifbedingungen für Tarifstufe PVB auf 30% gekürzten Wohngruppenzuschlag nach §§ 23 Abs. 3 Satz 1 und 2, 38a SGB XI i.V.m. § 4 Abs. 7a i.V.m. Nr. 13 AVB MB/PVV begehrt.

Die Beklagte ist passiv prozessführungsbefugt. Sie ist eine Sozialeinrichtung der früheren Deutschen Bundespost in der Form einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, die in ihrem Bestand geschlossen ist und mit dem Ziel der Abwicklung für die Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost und für die Aktiengesellschaften durch die Bundesanstalt weitergeführt wird. Zu Gunsten ihrer Mitglieder berechnet und zahlt sie in Auftragsverwaltung Beihilfen nach den Beihilfevorschriften des Bundes und führt aufgrund vertraglicher Vereinbarung mit privaten Krankenversicherungsunternehmen die private Pflegepflichtversicherung durch. In diesem Verhältnis ist sie im Rahmen einer gewillkürten Prozessstandschaft berechtigt, vermeintlich unbegründete Leistungsbegehren abzuwehren (BSG, Urteile vom 30.03.2000 - B 3 P 21/99 R und vom 14.12.2000 - B 3 P 1/00 R).

Dem Kläger steht für sein Begehren ein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite. Zwar ist in Anlage 1 des zum 1.9.2016 zwischen der GmbH und der Sprecherin der Gemeinschaft vereinbarten "Versorgungsvertrags" geregelt, dass die Gemeinschaft für Zahlungsausfälle des einzelnen Mitgliedes, welches in Bezug auf die Vergütung als aus der Gemeinschaft ausgeschlossen gilt, haftet. Da sich die Mitglieder der Gemeinschaft in dem Versorgungsvertrag aber dazu verpflichtet haben, den Rechtsweg gegen eine ablehnende Verwaltungsentscheidung zu beschreiten und die Zeugin S angegeben hat, es stehe noch nicht fest, wie die GmbH im Falle des Unterliegens des Klägers mit dem bisher gestundeten Wohngruppenzuschlag verfahren werde, ist dem Kläger ein Rechtsschutzbedürfnis nicht abzusprechen.

Die Klage ist jedoch unbegründet.

Das Sozialgericht hat die Klage gegen den Bescheid der Beklagten vom 30.11.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.3.2017 zu Recht mit Urteil vom 15.8.2018 abgewiesen. Die Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten nach § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Gewährung eines Wohngruppenzuschlags.

Nach § 192 Abs. 6 Satz 1 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) ist der Versicherer der Pflegekrankenversicherung verpflichtet, im Fall der Pflegebedürftigkeit im vereinbarten Umfang die Aufwendungen für die Pflege der versicherten Person zu erstatten (Pflegekostenversicherung) oder das vereinbarte Tagegeld zu leisten (Pflegetagegeldversicherung). Dabei bleiben die Regelungen des Elften Buches Sozialgesetzbuch über die private Pflegeversicherung nach Satz 3 unberührt. Anspruchsgrundlage für den hier begehrten Zuschlag ist der zum Inhalt des Versicherungsvertrags gewordene § 4 Abs. 7a der AVB MB/PPV (I.). Die Höhe der Leistung bestimmt Nr. 13 der Tarifbedingungen (III.) AVB MB/PPV. Da der Kläger hier die Gewährung des Wohngruppenzuschlags ab dem 1.9.2015 begehrt, sind die Tarifbedingungen in den Fassungen vom 1.4.2015 und ab dem 9.9.2016 maßgeblich. Von der weiteren Änderung der AVB MB/PPV zum 1.1.2017 blieben die beiden hier angesprochenen Regelungen unberührt.

Nach § 4 Abs. 7a AVB MB/PPV in der Fassung 1.4.2015 haben versicherte Personen der Pflegestufen I-III einen Anspruch auf einen pauschalen Zuschlag gemäß Nr. 13 des Tarifs PV, wenn

1. sie mit mindestens zwei und höchstens elf weiteren Personen in einer ambulant betreuten Wohngruppe in einer gemeinsamen Wohnung zum Zweck der gemeinschaftlich organisierten pflegerischen mit häuslicher pflegerischer Versorgung leben und davon mindestens zwei weitere pflegebedürftig sind oder bei ihnen eine erhebliche Einschränkung der Alltagskompetenz festgestellt worden ist,

2. sie Leistungen nach Abs. 1-7, 16 oder 16 B beziehen,

3. in der ambulant betreuten Wohngruppe eine Person gemeinschaftlich beauftragt ist, die organisatorische, verwaltende oder pflegerische Tätigkeiten verrichtet unabhängig von der individuellen pflegerischen Versorgung allgemeine organisatorische, verwaltende, betreuende oder das Gemeinschaftsleben fördernde Tätigkeiten zu verrichten oder hauswirtschaftliche Unterstützung zu leisten, und

4. keine Versorgungsform vorliegt, in der der Anbieter der Wohngruppe oder ein Dritter den Pflegebedürftigen Leistungen anbietet oder gewährleistet, die dem jeweiligen Rahmenvertrag nach § 75 Abs. 1 SGB XI für vollstationäre Pflege vereinbarten Leistungsumfang weitgehend entsprechen.

Nach Nr. 13 der Tarifbedingungen für das Tarif PV mit Tarifstufen PVN und PVB beträgt der monatliche pauschale Zuschlag für Versicherte in ambulant betreuten Wohngruppen nach § 4 Abs. 7a AVB MB/PVV 205 EUR. In Tarifstufe PVB wird der Vergütungszuschlag bei im Rahmen der Beihilfe zu berücksichtigenden Ehegatten auf den tariflichen Prozentsatz von 30 Prozent gekürzt.

Nach der ab dem 9.9.2016 anwendbaren Fassung des § 4 Abs. 7a AVB MB/PVV haben versicherte pflegebedürftige Personen der Pflegestufen I-III einen Anspruch auf einen pauschalen Zuschlag gemäß Nr. 13 des Tarifs PV, wenn

1. sie mit mindestens zwei und höchstens elf weiteren Personen in einer ambulant betreuten Wohngruppe in einer gemeinsamen Wohnung zum Zweck der gemeinschaftlich organisierten pflegerischen mit häuslicher pflegerischer Versorgung leben und davon mindestens zwei weitere pflegebedürftig sind oder bei ihnen eine erhebliche Einschränkung der Alltagskompetenz festgestellt worden ist,

2. sie Leistungen nach Abs. 1-7, 16 oder 16 B Absatz 1, 2, 5, 16 oder 17; pflegebedürftige Personen in Pflegegrad 1 müssen diese Voraussetzung nicht erfüllen beziehen,

3. in der ambulant betreuten Wohngruppe eine Person gemeinschaftlich beauftragt ist, unabhängig von der individuellen pflegerischen Versorgung allgemeine organisatorische, verwaltende, betreuende oder das Gemeinschaftsleben fördernde Tätigkeiten zu verrichten oder hauswirtschaftliche Unterstützung zu leisten, und

4. keine Versorgungsform einschließlich teilstationärer Pflege vorliegt, in der der Anbieter der Wohngruppe oder ein Dritter den Pflegebedürftigen Leistungen anbietet oder gewährleistet, die dem jeweiligen Rahmenvertrag nach § 75 Abs. 1 SGB XI für vollstationäre Pflege vereinbarten Leistungsumfang weitgehend entsprechen.

Der monatliche Zuschlag des im Übrigen unverändert gebliebenen Nr. 13 der Tarifbedingungen für das Tarif PVB wurde ab dem 9.9.2016 auf 214 EUR erhöht.

Die Anspruchsvoraussetzungen des § 4 Abs. 7a AVB MB/PPV liegen (nach beiden Fassungen der Norm) nicht kumulativ vor.

Die Ehefrau des Klägers, die seit dem 01.09.2015 pflegebedürftig nach Pflegestufe II bzw. ab dem 1.1.2017 nach Pflegegrad 4 ist, erfüllt die Voraussetzungen des (durch die Änderung der AVB MB/PVV zum 9.9.2016 unverändert gebliebenen) § 4 Abs. 7a Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 4 AVB MB/PVV, nicht jedoch die Voraussetzungen der Nr. 3 der genannten Vorschrift.

1. § 4 Abs. 7 a Nr. 1 AVB MB/PVV

a) Mindestzahl pflegebedürftiger Personen

Die im September 2014 gegründete Wohngemeinschaft verfügt über 7 Plätze. Im streitgegenständlichen Zeitraum waren stets mindestens 5 Plätze mit pflegebedürftigen Bewohnern (Pflegegrad 4 oder 5) belegt.

b) ambulant betreute Wohngruppe

Der Begriff der ambulant betreuten Wohngruppe ist nicht legal definiert. Das BSG (Urteil vom 18.02.2016 - B 3 P 5/14 R, Rn. 18) führt zu der auch in § 38a Abs. 1 Nr. 1 SGB XI verwandten Formulierung unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 17/9369 S. 41; BT-Drs. 17/1070 S. 16) aus, dass ambulant betreute Wohngruppen als selbst organisierte (selbstverantwortete Wohngruppe, Wohngruppe in Eigeninitiative) und fremd organisierte Wohngruppe (betreiberverantwortete/ anbieterorientierte Wohngruppe, trägerinitiiertes Modell) existieren können. Bei der selbst organisierten Wohngruppe geht die Initiative zur Gründung von den Bewohnern oder ihren Angehörigen aus. Bei den fremd organisierten Wohngruppen kann als Initiator z.B. ein Verein, ein Pflegedienst (vgl. Klie, Die Ersatzkasse 2006, 140, 141) oder ein Vermieter (vgl. Schmäing, Die Ersatzkasse 2006, 144, 145) hinter der Wohngruppe stehen. Zentrales Merkmal der ambulanten Versorgung ist nach dem Willen des Gesetzgebers, dass für die Versorgung regelhaft Beiträge der Bewohner oder ihres sozialen Umfelds nötig sind. Dabei ist es ausreichend, wenn sich das soziale Umfeld in die Leistungserbringung und den Alltag einbringen kann (BT-Drs. 18/2909, S. 42). Dies ist vorliegend der Fall, denn die Wohngemeinschaft hat eine Interessengemeinschaft gebildet, um u.a. Grundsätze für das Zusammenleben aufzustellen (Gemeinschafts- und Hausordnung), die Finanzierung und Verantwortung für gemeinschaftlich anzuschaffende Artikel zu regeln, das Auswahlverfahren beim Einzug neuer Mitglieder festzulegen und gemeinschaftlich Dienste mit der Pflege, Betreuungsleistungen sowie hauswirtschaftlicher Versorgung zu beauftragen. Dass hierbei die Texte für die Gemeinschafts- und Hausordnung sowie die einzelnen Verträge von der GmbH vorformuliert zur Verfügung gestellt worden sind, steht dem nicht entgegen. Aus den Mitgliederversammlungen und den darin erfolgten Abstimmungen wird deutlich, dass die Betreuer über die verschiedenen Verträge abstimmen können und auch nicht jedem der Vorschläge zustimmen (z.B. hinsichtlich des Verfahrens zum Einzug neuer Mitglieder). In der Mitgliederversammlung vom 25.10.2017 wurde hinsichtlich der Pflege der Bewohner protokolliert, dass es ausdrücklich erwünscht sei, wenn sich Familienmitglieder dabei einbringen. Die Angehörigen beschaffen zudem auf eigene Kosten Artikel für die Gemeinschaftsräume, kümmern sich um die Wäsche und den Bedarf an individuellen Pflegeartikeln ihrer Familienmitglieder und organisieren die Speisen und das Unterhaltungsprogramm für gemeinsame Feste. Zwar werden nahezu alle Bewohner von der GmbH mit künstlicher Ernährung versorgt. Dies kann auf Wunsch aber auch durch den Bewohner bzw. seine Angehörigen selbst organisiert werden, wie es bereits bei einem Bewohner der Fall ist. Vor dem Hintergrund der tatsächlichen Beteiligung der Bewohner / Angehörigen und der möglichen Ausweitung dieses Handlungsspektrums hat der Senat keine Bedenken von einer ambulant betreuten Wohngruppe auszugehen. Dieses Ergebnis steht auch mit der Absicht des Gesetzgebers, ambulante Wohngemeinschaften als sinnvolle Zwischenform zwischen einer Pflege in der häuslichen Umgebung und in der vollstationären Pflege zu schaffen, in Einklang (LSG NRW, Urteil vom 20.9.2018 - L 5 P 97/17).

c) gemeinsame Wohnung

Die Wohngemeinschaft besteht nicht aus mehreren autark zu nutzenden Einzelwohnungen. Da die Bewohner vielmehr bei der Nutzung der Sanitäranlagen (barrierefreie Dusche) und Kochmöglichkeiten (Gemeinschaftsküche) auf die hierfür vorgesehenen Gemeinschaftsräume angewiesen sind, ist von einem gemeinsamen Wohnen auszugehen.

d) Zusammenleben zum Zweck der gemeinschaftlich organisierten pflegerischen Versorgung

Die Wohngemeinschaft lebt zum Zweck der gemeinschaftlich organisierten Pflege zusammen. Welcher Wohnzweck im Vordergrund steht, ist anhand einer Gesamtwürdigung im Einzelfall anhand der (behaupteten) inneren und der äußeren Umstände festzustellen. Erforderlich ist, dass der innere Zweck der gemeinschaftlich organisierten pflegerischen Versorgung nach außen hin objektiviert wird. Dies kann regelmäßig durch die gemeinschaftliche Beauftragung einer Präsenzkraft und Festlegung ihres konkreten Aufgabenkreises zur Erfüllung dieses Zwecks erfolgen (BSG, Urteil vom 18.2.2016, a.a.O., LSG NRW, Urteil vom 20.9.2018 - L 5 P 97/17) Hiervon sind Gemeinschaften abzugrenzen, die eigentlich aus anderen Gründen zusammenleben (z.B. Familienverbund). Im vorliegenden Fall sind die Bewohner (anders als bei der dem BSG (a.a.O) vorliegenden familiären Konstellation) untereinander nicht familiär oder freundschaftlich verbunden. Sie haben sich aus dem Bedürfnis heraus, eine schwere Pflegesituation adäquat lösen zu müssen, zusammengeschlossen. Der Kläger hat hierzu angegeben, er habe sich für diese Einrichtung entschieden, da er seine Ehefrau dort pflegerisch optimal versorgt sehe. Neben diesen inneren Umständen sind auch äußere Umstände festzustellen, die belegen, dass der Zusammenschluss eine gemeinschaftlich organisierte Pflege bezweckt. Zum einen wird dies bereits in der Formulierung des § 1 des Betreuungsvertrags vom 26.8.2014 und Ziff. f der Gemeinschaftsordnung deutlich. Darüber hinaus haben die Bewohner aber auch schon in der ersten Mitgliederversammlung vom 21.11.2014 beschlossen, die GmbH gemeinschaftlich mit der Grund- und Behandlungspflege zu beauftragen und diesem Willen in den folgenden Mitgliederversammlungen Ausdruck verliehen.

2. § 4 Abs. 7a Nr. 2 AVB MB/PPV

Die Voraussetzungen des § 4 Abs. 7 a Nr. 2 AVB MB/PPV werden unabhängig von der jeweiligen Fassung erfüllt, da alle Bewohner der Wohngemeinschaft jedenfalls Leistungen nach § 4 Abs. 1-7 AVB MB/PPV beziehen und wenigstens den Pflegegraden 4 oder 5 zugeordnet sind. Die GmbH erhält von den Pflegekassen der Bewohner die ihnen je nach Pflegegrad zustehende Pflegehilfe; § 36 Abs. 3 und 4 Satz 1 SGB XI. Den von ihr als sog. "Überlaufkosten" bezeichneten Rest stellt sie nur bei Personen, die Sozialhilfe beziehen, dem Sozialhilfeträger in Rechnung. Bei den anderen Bewohnern, zu denen auch die Ehefrau des Klägers gehört, fordert sie die Überlaufkosten nicht ein. Wie die GmbH dennoch gewinnbringend am Geschäftsleben teilhaben kann, erschließt sich dem Senat nicht und konnte auch von der - immerhin als Kauffrau für das Gesundheitswesen für die GmbH tätige - Zeugin B nicht nachvollziehbar dargelegt werden. Der Umstand, dass die GmbH für jeden der Bewohner häusliche Krankenpflege gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen nach § 37 SGB V abrechnet (bei der Ehefrau des Klägers sind dies monatlich 16.500 EUR), für die Intensivpflege und spezielle Krankenbeobachtung dann aber tagsüber nur zwei examinierte Pflegekräfte sowie ein bis zwei Pflegeschüler und nachts nur zwei examinierte Pflegekräfte einsetzt, ist hier ein Erklärungsansatz. Eine solche Versorgungssituation entspräche aber weder derjenigen innerhalb einer Familie i.S.d. § 37 Abs. 3 SGB V, in der im Zweifel nur eine einzige Person gepflegt wird, noch derjenigen einer stationären Einrichtung mit einer entsprechenden Personaldecke. Angesichts der Vielzahl der von den Pflegekräften hier jeweils zu erfüllenden Aufgaben dürften die an Pflegedienste zu Recht gestellten Qualitätsanforderungen nur schwerlich zu erfüllen sein.

3. § 4 Abs. 7a Nr. 3 AVB MB/PPV

Die ambulant betreute Wohngruppe hat jedoch keine Person gemeinschaftlich beauftragt, unabhängig von der individuellen pflegerischen Versorgung allgemeine organisatorische, verwaltende, betreuende oder das Gemeinschaftsleben fördernde Tätigkeiten zu verrichten oder hauswirtschaftliche Unterstützung zu leisten. Bei der Beurteilung wirkt sich die zum 9.9.2016 vorgenommene Fassungsänderung nicht aus, da lediglich die teilweise redundante Formulierung des § 4 Abs. 7a AVB MB/AVB sprachlich neu gefasst wurde, ohne dabei eine inhaltliche Änderung vorzunehmen.

Im Laufe des Verfahrens hat der Kläger (nach und nach) die Zeugin I, Herrn C1, die GmbH, den Zeugen O und die Zeugin B als von der Wohngemeinschaft beauftragte sog. "Präsenzkräfte" benannt.

Dabei ist zunächst festzustellen, dass grundsätzlich alle genannten Personen als Präsenzkraft in Frage kämen. Dies gilt insbesondere auch für die GmbH als juristische Person. Dass nicht nur eine natürliche (so aber SG Mainz, Urteil vom 28.11.2016 - S 14 P 53/16), sondern auch eine juristische Person Präsenzkraft seien kann, entspricht schon einer praktischen Notwendigkeit. Denn eine natürliche Person ist (auf Grund von Arbeits-, Urlaubs- und Krankheitszeiten) gar nicht in der Lage, in einer Wohngemeinschaft quasi "rund um die Uhr" für die ihr übertragenen Aufgaben zur Verfügung zu stehen. An dieser bereits im Urteil vom 20.9.2018 (a.a.O.) zu § 38a Abs. 1 Nr. 3 SGB XI dargelegten Rechtsauffassung hält der Senat ausdrücklich fest. Der dieser Norm entsprechend des § 26 Abs. 6 Nr. 1 SGB XI nahezu identisch nachgebildete Wortlaut des § 4 Abs. 7a Nr. 3 AVB MB/PPV ("Person") ist sowohl auf natürliche als auch juristische Personen zugeschnitten. In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/2909, S. 42) verwendet der Gesetzgeber den Begriff der "Präsenzkraft", der im Gesetz selbst allerdings keinen Niederschlag gefunden hat. Dies könnte darauf hindeuten, dass eine natürliche Person gemeint ist, da diese nach der Wortbedeutung "präsent" eher "gegenwärtig" oder "vor Ort" (www.duden.de) als eine juristische Person mit einem festen Sitz sein könnte. Juristische Personen handeln jedoch unabhängig von ihrer gewählten Organstruktur letztlich immer durch entsprechend legitimierte natürliche Person. Diese können daher auch für die juristische Person eine Präsenz vor Ort sicherstellen. Voraussetzung dessen ist allerdings, dass die juristische Person den Bewohnern der Wohngruppe die natürliche(n) Person(en), die sie zur Erfüllung der von ihr übernommenen Aufgaben einsetzt, namentlich benennt und die Bewohner dieser Entscheidung ausdrücklich zustimmen. Könnte die juristische Person die Präsenzkräfte pauschal bestimmen, könnte die gerade von § 38a Abs. 1 SGB XI bezweckte Grenze zwischen ambulanter und stationärer Versorgung verwischt werden; dies insbesondere dann, wenn es sich um anbieterorientierte Wohngemeinschaften handelt (gegen ein pauschales Servicemodell auch SG Stralsund, Urteil vom 21.9.2016 - S 12 P 5/16).

Die Beklagte hält dem zu Unrecht entgegen, dass der zum 1.1.2015 in § 38a SGB XI eingefügte Abs. 2 Nr. 4 die Pflegekassen dazu berechtigt, zur Feststellung der Anspruchsvoraussetzungen beim Antragsteller u.a. den Vornamen zu erheben, zu verarbeiten und zu nutzen. Auch wenn nur natürliche Personen einen Vornamen haben, kann daraus nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber die Voraussetzungen des § 38a Abs. 1 Nr. 4 SGB XI durch Abs. 2 näher konkretisieren wollte. Denn Abs. 2 wurde lediglich als Ermächtigungsgrundlage für die Erhebung der für die Pflegekassen erforderlichen Informationen geschaffen (BT- Drs. 18/2909, S. 42). Abs. 2 ermöglicht es den Pflegekassen lediglich, zur Feststellung der Anspruchsvoraussetzungen die genannten Informationen und Unterlagen anzufordern. Dazu kann - bei Bedarf und wenn es sich bei der Präsenzkraft um eine natürliche Person handelt - zu Identifikationszwecken auch der Vorname gehören. Dass eine Präsenzkraft zwingend auch einen Vornamen haben und damit eine natürliche Person sein muss, lässt sich daraus nicht schließen. Darüber hinaus hat die Regelung des § 38a Abs. 2 SGB XI ohnehin keinen Eingang in die AVB MB/PPV gefunden.

Die vom Kläger als Präsenzkräfte benannten Personen haben alle eine oder mehrere der in § 4 Abs. 7a Nr. 3 AVB MB/PVV genannten Aufgaben übernommen: Frau I stellt die Sitzungsregularien der Mitgliederversammlungen sicher, ist Ansprechpartnerin für Dienstleister, Dritte in Angelegenheiten der Gemeinschaft oder interessierte Dritte, erklärt für die Gemeinschaft die Zustimmung zum Abschluss von Mietverträgen und hat für diese den Hauswirtschaftsvertrag mit der GmbH abgeschlossen. Damit nimmt sie verwaltende und organisatorische Aufgaben im Interesse der Gemeinschaft wahr. Herr C1 verwaltet im Interesse der Gemeinschaft die für die Anschaffung von Artikeln für die gemeinschaftlich genutzten Räume eingerichtete Haushaltsbarkasse. Die GmbH hatte in den individuell abgeschlossenen Betreuungsverträgen die Unterhaltung des Wintergartens und die Reinigung der gemeinschaftlich genutzten Räume sowie der damit verbundenen Wäsche, mithin hauswirtschaftliche Unterstützungsleistungen, übernommen. In dem zum 1.9.2016 geschlossenen Versorgungsvertrag verpflichtete sich die GmbH sodann zur Entgegennahme und Weiterleitung von Post, Unterstützung des Haushaltskassenführers, zur Einrichtung eines Taschengeldkontos auf Wunsch, zur Lagerung von Verbrauchsgütern, zur Hilfe in persönlichen und gemeinschaftlichen Angelegenheiten sowie zu einem Besuchsdienst bei Krankenhausaufenthalten, zur Bereitstellung von Bekleidung und Hygieneartikeln bei stationärer Einweisung, zum Einholen von Verordnungen und zur Beschaffung von Pflegehilfsmitteln und übernahm damit organisatorische, verwaltende und betreuende Aufgaben. Des Weiteren verpflichtete sie sich ab dem 1.11.2017 durch den Hauswirtschaftsvertrag zu hauswirtschaftlichen Unterstützungsleistungen in Form von wöchentlichen Reinigungsarbeiten. Der Zeuge O hat unabhängig von der individuellen pflegerischen Versorgung organisatorische, verwaltende und betreuende Aufgaben übernommen. Er ist für die Kommunikation mit Ärzten, Apotheken und Therapeuten zuständig, bestellt Rezepte und Medikamente, spricht für die Bewohner Therapie- und Friseurtermine ab, organisiert die in der Gemeinschaft gefeierten Feste mit, bereitet die Zimmer bei Neueinzügen vor, steht als Ansprechpartner auch für außerhalb der Pflege liegende Probleme für die Angehörigen zur Verfügung und unterrichtet diese, wenn Pflege- oder Hygieneartikel zur Neige gehen. Die Zeugin B übernimmt organisatorische Aufgaben im Interesse der Gemeinschaft, indem sie zusammen mit der Zeugin I die Mitgliederversammlungen vorbereitet, dort auf Wunsch Protokoll führt und als Kontakt für potentielle Bewerber zur Verfügung steht.

Nach dem Willen des Gesetzgebers (BT-Drs., 18/2909, S. 42) ist die Präsenzkraft von den Mitgliedern der Wohngruppe gemeinschaftlich mit der Erbringung zumindest einer der alternativ genannten Aufgaben zu beauftragen. Erforderlich ist dabei neben der gemeinschaftlichen Beauftragung der Präsenzkraft auch, dass ihr konkreter Aufgabenkreis gemeinsam festgelegt wird (so auch SG Aurich, Urteil vom 15.8.2017 - S 12 P 16/16). Dabei ist es ausreichend, wenn die Gemeinschaft die Präsenzkraft im Rahmen einer protokollierten Mitgliederversammlung beauftragt und dort ihre Aufgaben festlegt. Denn entscheidend ist, dass der Wille der Gemeinschaft nach außen hin objektiviert und damit für die Pflegekasse nachvollziehbar wird (so auch SG Mainz, Urteil vom 28.11.2016 - S 14 P 53/16). Eine zusätzliche schriftliche vertragliche Vereinbarung ist darüber hinaus nicht zwingend erforderlich. Vorliegend fehlt es bei allen genannten Personen jedenfalls an einer gemeinschaftlichen Beauftragung durch die Wohngemeinschaft.

aa) Frau I

Frau I wurde in der Mitgliederversammlung vom 21.11.2014 zur Sprecherin der Gemeinschaft gewählt. Zugleich gab sich die Wohngemeinschaft eine Gemeinschaftsordnung, in der u.a. die Aufgaben der Sprecherin ("Vertretung") geregelt und vereinbart wurde, dass die Gemeinschaftsordnung von allen neuen Mitgliedern durch Unterschrift der Beitrittserklärung zu bestätigen sei. Da ein Mitglied der Wohngemeinschaft (Frau C3) nicht bei der Mitgliederversammlung vom 21.11.2014 anwesend oder vertreten wurde, lag jedoch keine gemeinschaftliche Beauftragung vor. Es ist auch nicht ersichtlich, dass Frau C3 der Wahl der Zeugin I und der Gemeinschaftsordnung zeitnah zu der Versammlung zugestimmt hätte. In der nächsten Mitgliederversammlung vom 21.8.2015 gab es bereits vier neue Mitglieder (N, N1, C2 und L). Dass diese die Gemeinschaftsordnung anerkannt haben, ist nicht vorgetragen. Zudem waren auch bei dieser Versammlung, in der Frau I wieder zur Sprecherin gewählt wurde, nicht alle Mitglieder anwesend, sodass auch eine sukzessive Beauftragung, sofern man diese überhaupt für ausreichend hielte, nicht nachgewiesen werden kann. Auch bei den darauf folgenden Mitgliederversammlungen fehlte immer mindestens ein Mitglied. Darüber hinaus ist auch im weiteren Verlauf nicht erkennbar, dass die Gemeinschaftsordnung zu irgendeinem Zeitpunkt von allen Mitgliedern bestätigt worden ist. Die erste Gemeinschaftsordnung wurde erst im Februar 2017 zu den Akten gereicht. Obwohl die Gemeinschaftsordnung (Stand August 2016) Unterschriftfelder für alle Betreuer vorsieht, ist das Dokument von niemandem unterzeichnet worden. Ein gemeinsamer Willensbildungsprozess hinsichtlich der Person der Präsenzkraft und den ihr übertragenen Aufgaben ist aber unerlässlich, um einen beliebigen Austausch innerhalb der Wohngruppe, deren Bedürfnisse sich ja je nach personeller Zusammensetzung jederzeit ändern und sich unterschiedlich darstellen können, zu vermeiden (so auch LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11.10.2018 - L 30 P 71/16).

Darüber hinaus hat der Senat Zweifel, ob Frau I im ausreichenden Maße in der Wohngemeinschaft präsent ist. Anhand der Gesetzesmaterialien ist nicht erkennbar, ob der Gesetzgeber Anforderungen an eine bestimmte zeitliche oder örtliche Präsenz stellen wollte (etwa überhalb- oder vollschichtige Anwesenheit in der Wohngruppe). Z.T. wird daher eine bloße Rufbereitschaft für ausreichend gehalten (Gemeinsames Rundschreiben des GKV Spitzenverbands zu den leistungsrechtlichen Vorschriften des SGB XI, Stand 18.12.2015, Seite 4; Leitherer in Kassler Komm. 2018 § 38a, Rz. 9; Wiegend in juris PK-SGB XI, 2. Auflage 2017, § 38a Rn. 31; Griep, Sozialrecht aktuell 2013 Seite 186 ff. (187); Linke in Krauskopf a.a.O. 16 f., anders: Reimer in Hauck/Noftz SGB 02/18 § 38a SGB XI Rn. 16 ). Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 20.9.2018 (a.a.O.) aus dem Umstand, dass der Präsenzkraft eine der im Gesetz genannten Aufgabenkreise übertragen werden muss, geschlossen, dass es ausreichend sein kann, wenn die Person für die vereinbarte Aufgabe entsprechend deren Anforderungen zur Verfügung steht, wobei die heute zur Verfügung stehenden Kommunikationswege (Telefon, Fax, E-Mail, Skype, WhatsApp) nahezu eine ständige Erreichbarkeit sicherstellen könnten. Anders als in dem dort zu Grunde liegenden Fall, in dem die Präsenzkraft täglich Telefonkontakt zur Gemeinschaft hielt und diese einmal wöchentlich aufsuchte, ist Frau I aber nur zweimal bei den jährlichen Mitgliederversammlungen und manchmal bei Festen der Gemeinschaft zugegen. Angesichts der Aussagen der Zeugin I und des Klägers ist deutlich geworden, dass die Zeugin I, die hauptamtlich Sozialarbeiterin ist und daneben mehrere Wohngruppen der GmbH ehrenamtlich betreut, über die außerhalb der Pflege liegenden organisatorischen und verwaltungstechnischen Abläufe in der Wohngemeinschaft nur rudimentäre Kenntnisse hat und eventuelle Ansprechpartner namentlich nicht benennen kann. Korrespondierend dazu hat der Kläger auf Befragen auch nicht die Zeugin I, sondern Herrn O als Ansprechpartner für außerhalb der Pflege liegende Probleme benannt.

bb) Herr C1

Herr C1 wurde noch vor dem hier streitigen Zeitraum in der Mitgliederversammlung vom 21.8.2015 mit der Führung der Barkasse beauftragt. Weitere organisatorische, verwaltende, betreuende oder das Gemeinschaftsleben fördernde Tätigkeiten wurden ihm ebenso wenig übertragen wie die hauswirtschaftliche Unterstützung. Es kann dahin stehen, ob die Übernahme einer einzelnen Aufgabe von eher untergeordneter Bedeutung bereits für die Qualifikation als Präsenzkraft ausreicht. Denn auch bei der Mitgliederversammlung am 21.8.2015 und den folgenden Mitgliederversammlungen waren nie alle Mitgleiter der Wohngemeinschaft anwesend, sodass eine gemeinschaftliche Beauftragung des Herrn C1 nicht vorliegt.

cc) Die GmbH

In der Zeit als die GmbH mit den Bewohnern jeweils einzeln vier Verträge abschloss, liegt keine gemeinschaftliche, sondern eine individuelle Beauftragung der GmbH vor. In der Mitgliederversammlung vom 21.11.2014 (bei der ja ohnehin nicht alle Mitglieder bzw. deren Betreuer zugegen waren, s.o.) wurde lediglich eine gemeinschaftliche Beauftragung der GmbH mit Grund- und Behandlungspflege für das Jahr 2015 beschlossen. Zwar enthält die Gemeinschaftsordnung den Passus, dass der Pflegedienst auch mit hauswirtschaftlichen Dienstleistungen im Sinne des SGB XI gemeinsam beauftragt wird. Wie bereits ausgeführt, ist aber nicht ersichtlich, ob und wann die Gemeinschaftsordnung von allen (jeweiligen) Mitgliedern der Gemeinschaft akzeptiert worden ist. In der Versammlung vom 25.8.2016 wurde sodann von den Anwesenden beschlossen, dass sich jeder Bewohner verpflichtet, einen (in der Anlage befindlichen) Versorgungsvertrag über Leistungen nach § 38a SGB XI abzuschließen und dies gegenüber der Sprecherin zu bestätigen. Dieser Vereinbarung entsprechende, individuelle Versorgungsverträge wurden allerdings nicht vorgelegt. Der zwischen der GmbH und der Interessengemeinschaft mit Wirkung zum 01.09.2016 geschlossene Versorgungsvertrag wurde nicht - wie es das Protokoll vorgibt - von jedem Bewohner einzeln sondern von Frau I für die Gemeinschaft unterzeichnet. Zu einem Abschluss eines Versorgungsvertrages im Namen der Interessengemeinschaft war Frau I allerdings zu keinem Zeitpunkt bevollmächtigt worden. Denn in der Gemeinschaftsordnung (Stand: August 2016) wird ausgeführt, dass sie nur dazu berechtigt ist, die Zustimmung zum Abschluss von Mietverträgen für die Gemeinschaft zu erklären. In der Mitgliederversammlung vom 25.10.2017 wurde von den (nur vier) Anwesenden beschlossen, die GmbH mittels eines dem Protokoll als Anl. 1 beigefügten Versorgungsvertrages mit der Versorgung nach § 38a SGB XI gemeinschaftlich zu beauftragen. Frau I sei berechtigt, diesen Vertrag für die Gemeinschaft zu schließen. Ein diesen Vorgaben entsprechender Versorgungsvertrag wurde allerdings nicht vorgelegt. Zudem wurde das Protokoll der Mitgliederversammlung vom 25.10.2017 nicht unterzeichnet. Gleiches gilt für das Protokoll vom 13.11.2018, welches unter Top 7a die Erklärung der sechs Anwesenden enthält, dass die GmbH weiterhin verbindlich für alle Mitglieder mit der Durchführung häuslicher Betreuung nach § 38a SGB XI beauftragt werde und dass das Nähere der zwischen der Gemeinschaft und der Firma geschlossene Versorgungsvertrag regele.

Unabhängig davon, dass schon keine gemeinschaftliche Beauftragung der GmbH vorliegt, ist auch aus den verschieden vorgelegten Verträgen nicht ersichtlich, durch welche natürlichen Personen die GmbH die von ihr übernommenen Aufgaben namentlich hätte ausführen lassen wollen.

dd) Herr O

Eine gemeinschaftliche Beauftragung des Herrn O durch die Gemeinschaft liegt ebenso wenig vor wie eine gemeinsame Festlegung der von ihm zu übernehmenden Aufgaben. Herr O wird in den Mitgliederversammlungen oder der Gemeinschaftsordnung noch nicht einmal namentlich erwähnt.

Unabhängig davon hat der Kläger auch erst nach dem Erörterungstermin vor dem LSG, bei dem der Name O erstmals gefallen war, vorgetragen, Herr O sei Präsenzkraft. Dass weder die Zeugin S in diesem Termin darauf hingewiesen hat, dass Herr O nach Aktenlage als Präsenzkraft für die Wohngemeinschaft tätig sein soll noch Herr O die diesbezügliche Vereinbarung bei seiner Vernehmung erwähnt hat, verwundert ebenso wie der Umstand, dass die Stellenbeschreibung "Präsenzkraft" (Stand 1.1.2015) erst auf Nachfrage des Senats zu den zwischen der GmbH und Herrn O getroffenen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen vorgelegt worden ist. Anhand der Einlassungen des Klägers wird jedenfalls deutlich, dass eine etwaige Vereinbarung den Bewohnern nicht von Anfang an zur Kenntnis gebracht worden ist.

dd) Frau B

Die schließlich kurz vor der mündlichen Verhandlung benannte Frau B ist ebenfalls nicht gemeinschaftlich von der Wohngemeinschaft beauftragt worden. Hierzu hat der Kläger auch nichts vorgetragen.

Da schon keine der genannten Personen als Präsenzkraft gemeinschaftlich beauftragt worden ist, kommt es auf die Frage, ob der von den Pflegekassen gezahlte Wohngruppenzuschlag 1:1 für die Präsenzkraft aufgewendet werden muss, nicht entscheidungserheblich an. Der Gesetzgeber hat die gemeinschaftliche Beauftragung der Präsenzkraft als erforderlich erachtet, um die Verwendung des Wohngruppenzuschlags für die im Gesetz bezeichneten Aufgaben zu sichern. Dabei hat er allerdings auch auf konkrete und nachprüfbare Nachweise verzichtet (BT-Drs. 18/2909, S. 42)

4. § 4 Abs. 7a Nr. 4 AVB MB/PVV

Es liegt keine Versorgungsform (ab dem 9.9.2016: einschließlich teilstationärer Pflege) vor, in der der Anbieter der Wohngruppe oder ein Dritter den Pflegebedürftigen Leistungen anbietet oder gewährleistet, die dem jeweiligen Rahmenvertrag nach § 75 Abs. 1 SGB XI für vollstationäre Pflege vereinbarten Leistungsumfang weitgehend entsprechen.

Nach dem Willen des Gesetzgebers kommt es hier nicht auf heimrechtliche, sondern auf leistungsrechtliche Kriterien an (BT-Dr.s 18/299, S. 41). Dabei ist entscheidend, dass Beiträge der Bewohnerinnen und Bewohner selbst, ihres persönlichen sozialen Umfelds oder von bürgerschaftlichen Tätigen zur Versorgung notwendig blieben. Ist nicht vorgesehen, dass sich das soziale Umfeld der in der Wohngruppe lebenden Menschen in die Leistungserbringung und in den Alltag einbringen kann - etwa durch die Sicherstellung der Arztbesuche, die Gestaltung und kleine Reparaturen in der Wohnung, Entscheidungen über neue Bewohnerinnen und Bewohner, die Neuanschaffung von Geräten, den Einkauf von Lebensmitteln oder die Verwaltung der Gruppenkasse, besteht keine mit der häuslichen Pflege vergleichbare Situation. Die Pflicht des Anbieters, hierauf hinzuweisen, schafft hierbei die nötige Transparenz. Dabei ist nicht entscheidend, dass die Bewohnerin oder der Bewohner im jedem Einzelfall helfen kann. Maßgeblich ist vielmehr, ob nach der Konstruktion der Wohngemeinschaft die Möglichkeit vorhanden ist, dass sich das soziale Umfeld engagiert. Da keine diesen Voraussetzungen entsprechende ambulante Wohngruppe nach Nr. 1 denkbar ist, in der zugleich eine stationäre Vollversorgung angeboten wird, besteht ein gewisser Gleichklang der in Nr. 1 und Nr. 4 geregelten Voraussetzungen. Im vorliegenden Fall spricht gegen eine (teil-)stationäre Versorgungsform, dass die Angehörigen und Betreuer Beiträge für die Versorgung der Bewohner leisten, indem sie deren Wäsche waschen und einräumen, notwendige Artikel für die gemeinschaftlich genutzten Räume sowie individuell erforderliche Hygieneartikel anschaffen und finanzieren, Feierlichkeiten mit organisieren, auf ihre Kosten eine Floristen für die Dekoration der Wohngruppe engagiert haben und eine Reinigungsfirma mit der Reinigung der Gemeinschaftsräume beauftragt haben. Zudem nutzt einer der Bewohner die Möglichkeit, sich das Essen von seiner Frau zuzubereiten zu lassen. Die Gemeinschaft kann darüber hinaus nach den vertraglichen Vereinbarungen die bisher über die GmbH "gebuchten" Leistungen (Pflege, Hauswirtschaft, Leistungen nach § 38 a SGB XI) einzeln vergeben und ist nicht gezwungen, diese alle aus einer Hand in Anspruch zu nehmen. Da die Mitglieder zudem auch an dem Verfahren zur Auswahl neu einziehender Bewohner maßgeblich beteiligt sind, ist in der Gesamtschau nicht von einer (teil-)stationären Versorgungsform auszugehen.

Im Ergebnis scheitert der Anspruch des Klägers auf Gewährung des anteiligen Wohngruppenzuschlags nach § 4 Abs. 7a AVB MB/PPV damit an der fehlenden gemeinschaftlichen Beauftragung einer Präsenzkraft.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 SGG.

Der Senat hat die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).