Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin zu 2) in der Zeit vom 15.10.2014 bis 31.12.2016 als Betriebsärztin für die Klägerin zu 1) eine versicherungspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.

Dr. H. B. betreibt als Vertragsarzt eine hausärztliche Praxis in S. und ist Inhaber der Firma A. \226 Si. \226 S. (A.) Betriebsarztzentrum, die im streitigen Zeitraum unter der Praxisanschrift geführt wurde (Klägerin zu 1). Die Klägerin zu 1) bietet anderen Unternehmen die Sicherstellung einer betriebsärztlichen Versorgung. Die 1952 geborene Klägerin zu 2) ist Fachärztin für Arbeitsmedizin, seit 01.04.1980 privat krankenversichert und als Pflichtmitglied der Versorgungsanstalt für Ärzte seit 01.09.1978 von der Rentenversicherung nach § 7 Abs 2 AVG aF befreit (Bescheid vom 20.03.1979). Die Klägerin zu 2) war seit Oktober 2008 mit einem Beratervertrag für die R. GmbH (Gesellschaft zur medizinisch-berufskundlichen Beratung und Reintegration von Unfallopfern) mit einem Umfang von ca 80 Stunden monatlich tätig. Seit 2011 war sie zusätzlich für das Berufsförderungswerk Bad W. gGmbH aufgrund eines Honorarvertrags mit einem Umfang von ca 140 Stunden im Jahr tätig. Mit der Klägerin zu 1) schloss sie zum 15.10.2014 einen Vertrag über freie Mitarbeit, der auszugsweise wie folgt lautet: § 1 Tätigkeit Die Auftragnehmerin übernimmt ab 15.10.2014 für den Auftraggeber Aufgaben bzw. Betriebe zur selbständigen Betreuung als Fachärztin für Arbeitsmedizin. Die Auftragnehmerin unterliegt bei der Durchführung der übertragenen Tätigkeiten keinen Weisungen des Auftraggebers. Sie ist in der Gestaltung ihrer Tätigkeit frei. Auf besondere betriebliche Belange im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit ist jedoch Rücksicht zu nehmen. Die Auftragnehmerin ist an keinerlei Vorgaben zum Arbeitsort oder Arbeitszeit gebunden. Projektbezogene Zeitvorgaben des Auftraggebers sind ebenso einzuhalten wie fachliche Vorgaben, soweit diese zur ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung erforderlich sind. Die Auftragnehmerin ist ferner berechtigt, Aufträge des Auftraggebers ohne Angabe von Gründen abzulehnen. Gegenüber den Angestellten des Auftraggebers hat die Auftragnehmerin keine Weisungsbefugnis. § 2 Leistungserbringung Die Auftragnehmerin ist verpflichtet, die Arbeitsleistung höchstpersönlich zu erbringen. Die Hinzuziehung eigener Mitarbeiter oder die Vergabe von Unteraufträgen bedarf der vorherigen Zustimmung des Auftraggebers. Die Auftragnehmerin übt ihre Tätigkeit im Regelfall in den Räumlichkeiten von Kunden des Auftraggebers aus. Soweit in Einzelfällen eine betriebliche Anwesenheit erforderlich wird, stellt der Auftraggeber nach jeweiliger vorheriger Absprache die entsprechenden betrieblichen Einrichtungen zur Verfügung. Der Auftraggeber stellt der Auftragnehmerin alle zur Ausübung ihrer Tätigkeit erforderlichen Informationen, Hilfsmittel und Unterlagen zur Verfügung ... § 3 Leistungsumfang Die Leistungen der Auftragnehmerin umfassen ca. 20 Stunden monatlich. Eine bestimmte Mindestabnahme ist vom Auftraggeber nicht geschuldet, ebenso nicht von der Auftragnehmerin. § 4 Vergütung Als Vergütung wird ein Stundenhonorar von 85,00 EUR zzgl der jeweiligen gesetzlichen Mehrwertsteuer entrichtet. Reisezeit wird nicht vergütet. Auslagen für Reisekosten werden in der erbrachten, nachgewiesenen Höhe erstattet. Die Nutzung der Reisemittel erfolgt nach vorheriger Absprache. Bei Nutzung des eigenen PKW´s werden 0,30 EUR/gefahrenen Kilometer abgerechnet ...

§ 5 Aufwendungsersatz und sonstige Ansprüche Mit der Zahlung der in diesem Vertrag vereinbarten Vergütung sind alle Ansprüche der Auftragnehmerin gegen den Auftraggeber aus diesem Vertrag erfüllt. Für die Versteuerung der Vergütung hat die Auftragnehmerin selbst zu sorgen ... § 6 Haftung und Gewährleistung Sollte der Auftraggeber auf Grund von Leistungen, die von der Auftragnehmerin erbracht wurden, in Haftung genommen werden, so verpflichtet sich die Auftragnehmerin gegenüber dem Auftraggeber, diesen von der Haftung freizustellen. Die Auftragnehmerin schließt deshalb eine eigene Haftpflichtversicherung ab. § 7 Fortbildungspflicht Die Auftragnehmerin ist verpflichtet, sich auf eigene Rechnung im Rahmen der Durchführung dieses Vertrages auf dem Gebiet ihrer Tätigkeit über den aktuellen Stand der Wissenschaft fortzubilden. Und über aktuelle Veränderungen im Fachgebiet jederzeit auf dem Laufenden zu halten. § 8 Konkurrenz Die Auftragnehmerin darf für andere Auftraggeber tätig sein. § 10 Vertragsdauer und Kündigung Die Auftragnehmerin nimmt ihre Tätigkeit am 15. Okt. 2014 auf. Das Vertragsverhältnis kann unter Einhaltung einer Frist von 2 Monaten zum Monatsende gekündigt werden ... § 12 Arbeitsrechtliche Schutzvorschriften Von der Möglichkeit des Abschlusses eines Anstellungsvertrags ist in Anwendung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit bewusst kein Gebrauch gemacht worden. Eine Umgehung arbeitsrechtlicher oder arbeitsgesetzlicher Schutzvorschriften ist nicht beabsichtigt. Der freien Mitarbeiterin soll vielmehr die volle Entscheidungsfreiheit bei der Verwertung seiner Arbeitskraft belassen werden. Eine über den Umfang dieser Vereinbarung hinausgehende persönliche, wirtschaftliche oder soziale Abhängigkeit wird nicht begründet ... Aufgrund dieser Vereinbarung war die Klägerin zu 2) für die Klägerin zu 1) bei deren Kunden tätig in wechselndem Umfang zwischen 0 und 35 Stunden monatlich. Sie rechnete dabei monatlich die geleisteten Stunden zu 85 EUR zzgl Mehrwertsteuer ab und fügte den Rechnungen Zeitauflistungen bei, in denen Datum, Betrieb, Zeitdauer und eine stichwortartige Tätigkeitsbeschreibung (zB ASA + Begehung; Vorsorge-Untersuchungen) genannt waren.

Unter dem 27.04.2015 beantragten die Klägerinnen die sozialversicherungsrechtliche Statusfeststellung für die Tätigkeit als Betriebsärztin ab 15.10.2014; beide gingen davon aus, dass eine Beschäftigung nicht vorliege. Die Klägerin zu 2) gab an, ihre Tätigkeit bestehe in der arbeitsmedizinischen Betreuung von Betrieben nach deren Erfordernissen. Die Tätigkeit erfolge weisungsfrei nach eigenem Ermessen und mit eigener Haftung, sie habe eine entsprechende Versicherung abgeschlossen. Es bestünden keine regelmäßigen Arbeitszeiten. Anwesenheitszeiten würden mit den Kunden der Klägerin zu 1) abgestimmt, die Tätigkeit werde in den Räumen der Betriebe vor Ort durchgeführt. Die Übernahme eines Auftrags erfolge nach eigenem Ermessen. In den Verträgen zwischen der Klägerin zu 1) und den betreuten Betrieben sei lediglich die Erledigung der betriebsärztlichen Aufgaben geschuldet. An eigenen Arbeitsmitteln verfüge sie über die notwendigen ärztlichen Untersuchungsmittel wie Stethoskop, Blutdruckmessgerät etc.

Nach Anhörung mit Schreiben vom 17.07.2015 stellte die Beklagte mit Bescheiden vom 18.08.2015 fest, dass die Tätigkeit im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde und Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung bestehe, welche am 15.10.2014 beginne. In der Krankenversicherung bestehe keine Versicherungspflicht, das Versicherungsverhältnis in der sozialen Pflegeversicherung entspreche dem der gesetzlichen Krankenversicherung. Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis seien: höchstpersönliche Leistungserbringung; Ausübung der Tätigkeit bei den Kunden; Auftreten im Namen des Auftraggebers, nach außen nicht als Selbstständige erkennbar; zeitliche Vorgabe von 20 Stunden monatlich; feste Stundenvergütung und Übernahme von Reise- und Fahrkosten; kein unternehmerisches Risiko; Abrechnung des Auftraggebers selbst mit den Kunden. Für selbstständige Tätigkeit spreche: eigene Berufshaftpflichtversicherung; Ablehnung von Aufträgen möglich. Die Klägerin zu 2) sei bei Auftragsannahme in die Arbeitsorganisation ihres Auftraggebers eingebunden, ihr würden einseitig Weisungen betreffend Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit erteilt. Die Arbeitskraft werde dem Kunden überlassen und seitens des Kunden bestehe eine Eingliederung in dessen Arbeitsorganisation.

Hiergegen wandten sich die Klägerinnen jeweils mit Widerspruch. Die Klägerin zu 1) verwies darauf, dass der Bescheid widersprüchlich sei. Er spreche gleichzeitig die Versicherungspflicht in der Krankenversicherung und das Gegenteil davon aus. Die Beklagte reihe lediglich Behauptungen und Blocksätze aneinander, die in keinem Zusammenhang mit dem Sachverhalt stünden. Die Klägerin zu 2) nahm Bezug auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), das bereits 1981 festgestellt habe, dass eine betriebsärztliche Tätigkeit, soweit sie sich auf die gesetzlichen Aufgaben beziehe und keine weiteren, damit nicht zusammenhängenden Tätigkeiten nach Weisung übernommen würden, bei Nichtvorliegen eines Arbeitsvertrags keine abhängige Beschäftigung darstelle. Die betriebsärztliche Tätigkeit finde aus der Natur der Sache heraus vor Ort im Betrieb statt, sie könne nicht aus eigener Praxis heraus erfolgen.

Mit Widerspruchsbescheiden vom 14.12.2015 wies die Beklagte die Widersprüche zurück. Es bleibe bei der Feststellung der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung. Die Klägerin zu 2) habe während der Arbeitszeit Präzisierungen in Bezug auf die Arbeitsleistung zu erwarten, da der vorliegende Vertrag keine detaillierten Anweisungen enthalte. Durch die Einbindung in die Arbeitsorganisation der Klägerin zu 1) ergebe sich, dass bei Annahme des Auftrags kein größerer Spielraum in Bezug auf die Arbeitszeit verbleibe. Die geschuldete Arbeitsleistung bestehe darin, dass die Klägerin zu 2) sich zu Dienstleistungen bereithalte und die anfallenden Aufträge erledige. Sie übernehme stetig Aufgaben, zu deren Erfüllung die Klägerin zu 1) die organisatorischen Maßnahmen treffe.

Dagegen richtet sich die am 04.01.2016 von der Klägerin zu 1) zum Sozialgericht Reutlingen (SG) erhobene Klage (S 8 R 22/16). Die Klägerin zu 2) hat am 11.01.2016 ebenfalls Klage zum SG erhoben (S 12 R 100/16). Mit Beschluss vom 02.06.2016 hat das SG beide Verfahren zur gemeinsamen Entscheidung und Verhandlung verbunden.

Die Klägerinnen haben zur Klagebegründung ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt und vertieft. Die Klägerin zu 2) hat ergänzend vorgetragen, die Klägerin zu 1) vergebe bei ihr vorliegende Aufträge zur arbeitsmedizinischen Betreuung an die Klägerin, welche für die Bearbeitung mit Ausnahme technischer Untersuchungen (zB Hör- und Sehtests, die von der Klägerin zu 1) mit eigenem Personal und Gerät selbst ausgeführt würden) allein verantwortlich sei. 2014 und 2015 habe die Klägerin zu 2) die bereits vereinbarten Termine mit den externen Kunden wahrgenommen, soweit sie dazu bereit gewesen sei. 2016 sei die Terminplanung seitens der Klägerin zu 1) mit der Klägerin zu 2) im Vorfeld abgestimmt worden. Die Klägerin zu 2) arbeite nicht vor Ort in S. und sei auch in das dortige "A.-Team", wie es auf der Homepage der Klägerin zu 1) vorgestellt werde, nicht integriert. Das konkrete Arbeitsprogramm vor Ort bespreche sie mit dem Kunden. Fachliche Weisungen oder Weisungen zum organisatorischen Ablauf erteile die Klägerin zu 1) nicht, sie kontrolliere oder beurteile die Tätigkeit der Klägerin zu 2) auch nicht. Wenn ein zweitägiger Einsatz zwischen der Klägerin zu 1) und dem Kunden abgesprochen sei, könne die Klägerin zu 2) diesen bei geleisteter Arbeit auch nach 11/2 Tagen beenden oder in Absprache mit dem Kunden verlängern, ohne dass sie mit der Klägerin zu 1) Rücksprache nehme. Die Klägerin zu 2) sei auch nicht in den Betrieb des Kunden eingegliedert. Zusammen mit dem Kunden würden die Möglichkeiten für die Tätigkeit geschaffen (zB Raum für Untersuchung der Mitarbeiter, Festlegung von Teilnehmern für die Betriebsbegehung, Überstellung von zu untersuchenden Mitarbeitern usw), dies führe jedoch zu keiner Eingliederung in die Arbeitsprozesse des Kunden. Dieser habe auch kein Weisungsrecht gegenüber der Klägerin zu 2).

Das SG hat mit Urteil vom 10.11.2016 die Bescheide vom 18.08.2015 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 14.12.2015 aufgehoben und die Beklagte verurteilt festzustellen, dass die Tätigkeit der Klägerin zu 2) bei der Klägerin zu 1) selbstständig ausgeübt wird und keine Versicherungspflicht zur Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht. Zwischen den Vertragsparteien sei eine freie Mitarbeit auf Basis eines Stundenhonorars von 85 EUR gewollt. Ausweislich des Vertrags unterliege die Klägerin zu 2) bei ihrer Tätigkeit als Betriebsärztin keinen Weisungen der Klägerin zu 1), insbesondere sei sie an keine Vorgaben zu Arbeitsort und \226zeit gebunden. Die Ausführung in den Räumlichkeiten der Kunden beruhe auf der Natur der Sache und führe zu keiner relevanten organisatorischen Eingliederung. Eine fachliche Kontrolle habe nicht stattgefunden, die Klägerin zu 2) sei keinem Vorgesetzten unterstellt gewesen. Sie könne Aufträge ohne Angabe von Gründen ablehnen und für andere Auftraggeber tätig sein, was auch der Fall sei. Die Klägerin zu 2) trage auch ein, wenngleich geringes, Unternehmerrisiko. Sie erhalte nur eine Vergütung für geleistete Dienste, womit der Gesamtverdienst vom Umfang des jeweiligen Einsatzes abhänge. Vor allem durch die völlig freie Übernahme von Aufträgen habe die Klägerin zu 2) größere Freiräume im Rahmen ihrer ärztlichen Tätigkeit und könne den Einsatz ihrer Arbeitskraft selbst steuern. Es sei nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage die Beklagte zu der Annahme gelange, die geschuldete Arbeitsleistung der Klägerin zu 2) bestehe in der Bereithaltung für Dienstleistungen. Dies habe die Beklagte auch im durchgeführten Erörterungstermin nicht erklären können. Für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung spreche hauptsächlich die Erstattung von Reisekosten und dass die Klägerin zu 2) bei bestimmten, nicht in Rahmen der engeren betriebsärztlichen Tätigkeit durchführbaren Untersuchungen (bspw Labor) auf die Klägerin zu 1) zurückgreifen und ua Impfstoffe beziehen könne. Weiter müsse sie vor der Hinzuziehung eigener Mitarbeiter oder Vergabe von Unteraufträgen die Zustimmung der Klägerin zu 1) einholen. Im Rahmen der Gesamtabwägung reichten diese Umstände jedoch nicht aus, um die Tätigkeit als abhängige Beschäftigung einzustufen.

Gegen das ihr am 21.11.2016 zugestellte Urteil richtet sich die am 05.12.2016 eingelegte Berufung der Beklagten. Ärzte unterlägen in ihrer eigentlichen ärztlichen Tätigkeit keinen Weisungen. Daher komme es entscheidend darauf an, inwieweit der Arzt in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert sei. Vor diesem Hintergrund würden die Tätigkeiten zB in einem Explantationsteam, als Hubschrauberarzt, als Notarzt oder Notdienstarzt regelmäßig als Beschäftigungsverhältnis qualifiziert. Gemein sei diesen Tätigkeiten, dass die Arbeitsorganisation, an deren Arbeitsprozess der Arzt dienend teilnehme, von Dritten vorgegeben sei. Dies gelte auch hier. Soweit die Klägerin zu 2) die vertraglichen Verpflichtungen der Klägerin zu 1) gegenüber deren Kunden erfülle, sei sie auch in deren Betriebsorganisation eingegliedert. Fraglich sei, ob die Klägerin zu 1) auch festangestellte Ärzte in gleicher Tätigkeit beschäftige und welche Unterschiede in der Ausübung der Tätigkeit ggf bestünden. Ein unternehmerisches Risiko der Klägerin zu 2) sei nicht ansatzweise zu erkennen, sie setze weder eigenes Kapital noch ihre Arbeitskraft mit ungewissem Erfolg ein. Die Haftung gegenüber den Kunden treffe die Klägerin zu 1).

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 10.11.2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerinnen beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin zu 1) trägt vor, die Klägerin zu 2) übe ihre Tätigkeit in den Drittbetrieben nach Zeitpunkt, Inhalt und Umfang frei von Weisungen der Klägerin zu 1) aus und sei folglich auch nicht in deren Betriebsorganisation eingegliedert. Dies ergebe sich aus der Tätigkeit als verantwortlicher Betriebsarzt mit gesetzlich umfassend definiertem und reglementiertem Betreuungsauftrag nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen des Arbeitssicherheitsgesetzes (ASiG), der Verordnung zur arbeitsmedizinischen Vorsorge (ArbMedVV) usw. Diese Tätigkeit sei entscheidend dadurch geprägt, dass die Klägerin zu 2) kraft eigener Sachkunde und idR als einzige medizinisch geschulte Verantwortliche im Prozess arbeitsmedizinische Betreuung in Abstimmung und Koordination mit Dritten tätig werde. Arbeitsteiliges Handeln mit der Klägerin zu 1) sei kaum mehr notwendig. Mit den von der Beklagten herangezogenen Beispielen von Notärzten, Explantationsteams etc sei die Tätigkeit als Betriebsarzt in keiner Weise vergleichbar. Deren Tätigkeit sei wesentlich von koordiniertem, hochgradig arbeitsteiligen Handeln und einem vorab zusammengestellten Team und umfangreichen Behandlungsapparat innerhalb der Organisation geprägt und davon abhängig. Dass die Klägerin zu 2) in Vollzug eines Vertragsverhältnisses zwischen der Klägerin zu 1) und Drittunternehmen tätig werde, führe allein nicht zur Einbindung in die Betriebsorganisation der Klägerin zu 1). Im Zeitalter von arbeitsteiligem Handeln beruhten hierauf ganze Wirtschaftskreisläufe mit Hauptunternehmer und spezialisierten Subunternehmern. Dass das unternehmerische Risiko eines Betriebsarztes grundsätzlich als gering anzusehen sei, ergebe sich aus dessen Tätigkeit. Die Klägerin zu 1) beschäftige auch angestellte Ärzte. Diese nähmen ihre Tätigkeit vom Praxissitz aus wahr und soweit nicht in den arbeitsmedizinisch betreuten Betrieben tätig, seien sie auch vor Ort in der Praxis erreichbar. Sie nutzten dabei zur Organisation der Terminabsprachen und Abwicklung der Termine die Praxisinfrastruktur, ließen daher über Mitarbeiter Termine vereinbaren, Berichte schreiben, zögen weitere Mitarbeiter zu Reihenuntersuchungen und Tests hinzu. Die Klägerin zu 2) nutze die Praxisinfrastruktur rein tatsächlich überhaupt nicht oder nur im Ausnahmefall.

Die Klägerin zu 2) teilt mit, dass sie ihre Tätigkeit für die Klägerin zu 1) zum 31.12.2016 beendet habe. Zwar sei aufgrund der hohen Eigenverantwortung eine Weisungsgebundenheit von Ärzten grundsätzlich weniger ausgeprägt, es treffe jedoch nicht zu, dass Ärzte grundsätzlich keinen Weisungen unterlägen. Vom Gegenteil könne sich jeder Krankenhauspatient bei der Chefarztvisite überzeugen, bei der durchaus den zugeordneten Ärzten fachliche Weisungen gegeben würden. Daher sei es durchaus von Relevanz, dass die Klägerinnen fachliche Weisungsfreiheit vereinbart hätten und entsprechende Weisungen auch nicht erteilt worden seien. Für die Eingliederung in eine Arbeitsorganisation reiche es nicht aus, dass die Klägerin zu 2) im Namen und im Auftrag der Klägerin zu 1) tätig werde. Ansonsten wäre eine Auftragsvergabe an selbstständige Subunternehmer nicht mehr möglich. Die Klägerin zu 1) gebe ihren Auftrag an die Klägerin zu 2) weiter. Der Auftragsinhalt sei weitestgehend gesetzlich geregelt, die "Weisung" des Auftraggebers bestehe in der Mitteilung des vereinbarten Termins. Diesen könne die Klägerin zu 2) akzeptieren oder auch ablehnen; in einigen Fällen habe sie Termine auch direkt mit den Kunden vereinbart. Die Klägerin zu 2) arbeite nicht in der Praxis der Klägerin zu 1), sie nehme an keinen gemeinsamen Besprechungen teil. Die Arbeitsprozesse würden vom Kunden nicht vorgegeben. Damit fehle es an grundlegenden Merkmalen abhängiger Beschäftigung. Damit könne das nur moderat ausgeprägte unternehmerische Risiko das Gesamtbild nicht entscheidend bestimmen und die vertraglich vereinbarte Selbstständigkeit nicht "kippen".

Die Beigeladenen zu 1) hat sich im Berufungsverfahren nicht geäußert und keine Anträge gestellt; die Beigeladene zu 2) hat sich den Anträgen der Klägerinnen angeschlossen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.