Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg. Zurecht hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen.

Streitgegenstand der hier vorliegenden kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage ist die Höhe des Elterngelds für den ersten bis zwölften Lebensmonat des Sohnes L ... Die Anfechtungsklage richtet sich gegen den Bewilligungsbescheid vom 24.11.2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.01.2017. Bei dem hier vorliegenden Höhenstreit ist der Streitgegenstand grundsätzlich nicht auf ein einzelnes Berechnungselement beschränkt. Vielmehr prüft der Senat innerhalb der Grenzen des klägerischen Antrags unter allen tatsächlichen und rechtlichen Facetten, ob der Klägerin höhere Leistungen zustehen. Andererseits berücksichtigt der Senat auch solche Aspekte, die das von der Klägerin begehrte Optimum auf anderem Weg wieder reduzieren.

Die Voraussetzungen für die Entstehung eines Anspruchs dem Grunde nach liegen unzweifelhaft vor. Dies ergibt sich aus § 1 Abs. 1 Satz 1 BEEG in der seit 01.01.2015 geltenden Fassung. Danach hat Anspruch auf Elterngeld, wer

1. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,

2. mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,

3. dieses Kind selbst betreut und erzieht und

4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Alle diese Voraussetzungen erfüllte die Klägerin. Sie hatte während des gesamten Bezugszeitraums ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, lebte mit L. in einem Haushalt, betreute und erzog ihn selbst und übte entsprechend ihrer Ankündigung im Elterngeldantrag während des Bezugszeitraums keine Erwerbstätigkeit aus. Ein ordnungsgemäßer Antrag lag vor. Der Ausschlusstatbestand des § 1 Abs. 8 BEEG ist nicht erfüllt, weil das zu versteuernde Einkommen beider Elternteile zusammen im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt unter 500.000 EUR blieb.

Entgegen der Ansicht der Klägerin hat der Beklagte die Höhe des Elterngelds zutreffend festgesetzt. Die Basisnorm für die Bemessung des Elterngelds ist § 2 Abs. 1 und 2 BEEG. Soweit für den vorliegenden Fall von Bedeutung, lauten diese Regelungen wie folgt:

(1) 1 Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. 2Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1 800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. 3Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus

1. nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie

2 ...,die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b ... hat.

(2) ... 2 In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1 200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1 200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.

Eine zeitliche Spezifizierung des Normteils "vor der Geburt des Kindes" erfolgt in § 2b Abs. 1 Satz 1 BEEG. Danach sind für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Im Fall der Klägerin, die nur Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit bezog, handelt es sich um die zwölf Kalendermonate vor September 2016. Eine Verschiebung des Bemessungszeitraums gemäß § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BEEG in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung fand nicht statt. Denn die Klägerin hatte sich im Sinn von § 3 Abs. 2 Halbsatz 1 des Mutterschutzgesetzes in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung ausdrücklich zur Arbeitsleistung bereit erklärt; folglich lag kein Beschäftigungsverbot vor. Auch hatte sie kein Mutterschaftsgeld bezogen. Damit hat der Beklagte mit den Monaten September 2015 bis August 2016 den zutreffenden Bemessungszeitraum herangezogen.

Die maßgebenden Regelungen zur Ermittlung der monetären Bemessungsgrundlage für das Elterngeld trifft § 2c Abs. 1, 2 BEEG:

(1) 1 Der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f, ergibt das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit. 2 Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden ...

(2) Grundlage der Ermittlung der Einnahmen sind die Angaben in den für die maßgeblichen Monate erstellten Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers.

Zutreffend hat der Beklagte die im Bemessungszeitraum dreimal angefallenen Provisionszahlungen als sonstige Bezüge im Sinn von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG eingestuft und sie demgemäß nicht den zu berücksichtigenden Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit zugeordnet. § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG ist zum 01.01.2015 neu gefasst worden und in dieser Fassung für den vorliegenden Fall einschlägig. Mit dem Elterngeld-Plus-Gesetz hat der Gesetzgeber den bis 31.12.2014 geltenden § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG "Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden" ersetzt durch die Formulierung "Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind".

Mit dieser Neuregelung geht eine grundlegend veränderte BSG-Rechtsprechung einher. Das BSG hat die Kriterien für die Qualifizierung von Zuflüssen als sonstige Bezüge im Sinn von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in zwei Urteilen vom 14.12.2017 (B 10 EG 4/17 R und B 10 EG 7/17 R) neu definiert, und zwar in einer Weise, die von der bis dahin geltenden BSG-Rechtsprechung massiv abweicht. Vorher war die BSG-Rechtsprechung dadurch gekennzeichnet, dass die Einordnung als laufender Arbeitslohn letztlich davon abhängen sollte, ob ein bestimmter Entgeltbestandteil die Einkommens- und Lebensverhältnisse der Betroffenen prägte. Das einkommensteuerrechtliche Ergebnis war grundsätzlich offen für eine spezifisch elterngeldrechtliche Modifikation. Es wurde daraufhin geprüft, ob es elterngeldrechtlich gerechtfertigt war.

Mit seiner neuen Rechtsprechung hat das BSG jedem elterngeldrechtlichen Sonderweg eine Absage erteilt. Untrennbar verknüpft und begründet hat es seine neue Linie mit der ab 01.01.2015 geänderten Fassung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG (vgl. nur Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 25 a.E.: "Unter der neuen Gesetzesfassung ..."), was die bisherige Rechtsprechung nicht als von Anfang an falsch, sondern quasi durch nachträglichen Eintritt veränderter rechtlicher Rahmenbedingungen hinfällig erscheinen lässt.

Kernelement der neuen Rechtsprechung ist eine abstrakte definitorische Abgrenzung der Begriffe laufender Arbeitslohn und sonstige Bezüge. Dabei vermeidet das BSG anders als bisher jeglichen elterngeldrechtlichen Einschlag. Vielmehr nimmt es eine Auslegung allein auf der einkommensteuerrechtlichen Ebene vor; es interpretiert die Begriffe in ihrem Kontext in § 38a des Einkommensteuergesetzes. Das entscheidende Abgrenzungskriterium sieht das BSG in der Eigenschaft "fortlaufend" (vgl. nur Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 27). Den fortlaufenden Charakter einer Zahlung bejaht das BSG im Wesentlichen nur dann, wenn diese im regulären, dem Arbeitsverhältnis zugrundeliegenden Zahlungsturnus - zumeist also monatlich - erfolgt; allenfalls unwesentliche Abweichungen von den regulären Zahlungsintervallen sollen unschädlich sein (vgl. Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 31). Neben dem regulären Zahlungsturnus kann es keinen zweiten mit größeren Intervallen geben, der ebenfalls die Eigenschaft "fortlaufend" vermitteln könnte (vgl. Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 32).

Allein die Zahlungsweise im regulären Turnus macht Zuflüsse jedoch noch nicht automatisch zu laufendem Arbeitslohn. Vielmehr hat das BSG die materiell-rechtliche Abgrenzung unter Berufung auf eine Kommentierung von Stache in Bordewin/Brandt, Kommentar zum Einkommensteuergesetz (§ 38a Rn. 33, Stand der Einzelkommentierung August 2017), dahin formuliert, einen sonstigen Bezug stellten Zahlungen dar, die entweder nicht für bestimmte, aufeinanderfolgende Zeiträume erfolgten oder solche, die den üblichen Lohnzahlungszeitraum erheblich überschreiten würden (Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 31). Neben dem formalen Abstellen auf den Auszahlungsturnus - dieser Gesichtspunkt war in den beiden BSG-Urteilen Ausschlag gebend - existiert für das Vorliegen von laufendem Arbeitslohn also ein kumulatives Erfordernis einer spezifischen Zweckbestimmung der Zahlungen. Die neue BSG-Rechtsprechung verneint unter Rekurs auf die o.g. Kommentierung von Stache laufenden Arbeitslohn nämlich auch dann, wenn ein Bezug nicht für bestimmte aufeinanderfolgende Zeiträume gezahlt wird - die Präposition "für" steht hier sicher nicht zufällig. Nicht nur die Zahlung selbst muss sich als fortlaufend darstellen, vielmehr auch der Zahlungszweck.

Der Senat schließt sich dieser neuen BSG-Rechtsprechung voll an. Dass er nicht die in den beiden Urteilen vom 14.12.2017 vertretene Ansicht des BSG teilt, die nicht angefochtene Lohnsteueranmeldung entfalte Bindungswirkung für das elterngeldrechtliche Verfahren (vgl. dazu ausführlich Senatsurteile vom 26.02.2019 - L 9 EG 36/18 und L 9 EG 40/18), wirkt sich im Fall der Klägerin nicht aus. Denn hier können die Provisionen schon deshalb nicht als laufender Arbeitslohn angesehen werden, weil ihre Zahlung weder im regulären Turnus, bei der Klägerin der Monatsturnus, geschuldet war noch tatsächlich erfolgte. Somit bleiben die Provisionszahlungen als sonstige Bezüge im Sinn von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG außer Betracht.

Dieses Ergebnis verstößt nicht gegen Verfassungsrecht. Insbesondere wird der allgemeine Gleichheitssatz nicht verletzt. Insoweit verweist der Senat auf die Begründungen der BSG-Urteile vom 14.12.2017 und schließt sich dem an. Ausführlich soll lediglich auf das spezifische Vorbringen der Klägerin eingegangen werden, nichtselbständige Personen würden im Vergleich zu Selbständigen ungerechtfertigt benachteiligt.

Ebenso wie die Klägerin sieht der Senat eine Ungleichbehandlung dieser beiden Personengruppen. Nicht angebracht wäre, an dieser Stelle zu argumentieren, die Modalitäten der Einkommenserzielung würden sich bei Nichtselbständigen und Selbständigen derart unterscheiden, dass von vornherein jegliche Vergleichbarkeit fehle. Eine Vergleichbarkeit liegt durchaus vor. Denn beide Personengruppen erzielen Erwerbseinkommen. Und während bei den Selbständigen stets die gesamten Einkünfte - also der Gewinn - zur Bemessung des Elterngelds herangezogen werden, ist das bei den Nichtselbständigen (hinsichtlich der sonstigen Bezüge - die aber gleichwohl Arbeitsentgelt sind) nicht der Fall.

Diese Ungleichbehandlung ist jedoch weit davon entfernt, gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen. Dabei kann der Senat davon absehen, sich festzulegen, welcher rechtliche Maßstab bei der Rechtfertigungsprüfung anzulegen ist (bloße Willkür- oder strengere Verhältnismäßigkeitsprüfung). Denn auch nach strengen Maßstäben ist die Ungleichbehandlung gerechtfertigt.

Im Rahmen der Einkünfte nichtselbständig Erwerbstätiger lassen sich die von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG erfassten sonstigen Bezüge als ein Teil des Arbeitsentgelts qualifizieren, der sich vom laufenden Arbeitsentgelt seinem Wesen nach, insbesondere in seiner "Widmung" und Motivation, deutlich unterscheidet. Häufig verfolgen die gewährenden Arbeitgeber damit besondere Zwecke und mitunter erscheint - auch wenn es sich selbstredend um Gegenleistung für Arbeit handelt - die synallagmatische Verknüpfung mit der Arbeitsleistung weniger strikt als beim laufenden Arbeitslohn. Bei den Einkünften Selbständiger vermag man derartige besondere Bestandteile nicht festzustellen. Die von der Klägerin monierte Ungleichbehandlung im Elterngeldrecht spiegelt damit einen real bestehenden Unterschied zwischen den beiden Einkunftsarten wider.

Dieser tatsächliche Unterschied darf sich auch in einer Verschiedenbehandlung im Elterngeldrecht niederschlagen; er verkörpert einen hinreichenden Differenzierungsgrund. Denn sonstige Bezüge fallen nicht regelmäßig an. Von Verfassungs wegen ist nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber im Rahmen des Elterngeldrechts Einkommensersatz nur für häufig und regelmäßig anfallende Vergütungsbestandteile gewähren möchte. Denn jene prägen die wirtschaftliche Situation einer Familie weitaus mehr als Einmalzahlungen - und das Prägen der wirtschaftlichen Verhältnisse ist sachgerechtes Kriterium für die Frage, inwieweit ausgefallenes Entgelt ersetzt werden soll. Dies kann nicht wirklich bestritten werden. Der Gesetzgeber wäre nicht einmal gehindert, bestimmte Entgeltbestandteile aus rein fiskalischen Gründen auszuklammern, also um die staatlichen Ausgaben zu begrenzen; die Ausklammerung als solche müsste lediglich nach sachgerechten und nicht diskriminierenden Kriterien erfolgen, was der Rekurs auf das Prägen ohne Zweifel erfüllt.

Im Gegensatz dazu findet man im Einkommensspektrum eines Selbständigen keine unterschiedlichen Bestandteile vor, welche die wirtschaftliche Situation entweder mehr oder aber weniger prägen.

Die Anknüpfung an die lohnsteuerrechtliche Einordnung entweder als laufenden Arbeitslohn oder als sonstige Bezüge ist gut geeignet, die dargestellte, vom Gesetzgeber gewollte Differenzierung - Ausklammerung der wenig oder nicht prägenden Einkünfte - abzubilden.

Dagegen kann nicht eingewandt werden, wenn bei Selbständigen dieser tatsächliche Unterschied nicht vorliege, müsse der Gesetzgeber zwingend davon absehen, den Unterschied bei Nichtselbständigen zum (rechtlichen) Differenzierungsgrund zu erheben. Denn dafür ist der Anteil der "wirklich" Selbständigen an den Elterngeldbeziehern schlicht zu gering. Nicht selten ist der Senat mit Fällen befasst, wo in erster Linie Arbeitnehmer mehr oder weniger marginale Kleinstgewerbe betreiben. Personen, die ihren Lebensunterhalt primär aus einer selbständigen Tätigkeit beziehen, treten in der Praxis dagegen nur sehr selten in Erscheinung. Sind diese "wirklich" Selbständigen bei den Beziehern von Elterngeld schon "von den der Kopfzahl her" massiv in der Minderheit, gilt das für die Leistungsausgaben noch verstärkt. Denn relativ viel häufiger als Nichtselbständige nehmen "wirklich" Selbständige nur wenige Monate Elterngeld in Anspruch. Die Leistungsausgaben für Selbständige erweisen sich deshalb als vergleichsweise gering. Es darf auch nicht übersehen werden, dass bei den meisten Nichtselbständigen die sonstigen Bezüge lediglich einen kleinen Teil des Gesamtentgelts ausmachen. Die bei der Klägerin gegebenen Einkommensrelationen verkörpern eine krasse Ausnahme.

Von daher musste der Gesetzgeber sein oben dargestelltes, an sich zu billigendes Regelungskonzept nicht aufgeben, nur weil Selbständige von den damit verbundenen Differenzierungen von vornherein nicht betroffen sind. Selbstverständlich war der Gesetzgeber auch nicht gehalten, bei Selbständigen einen wie auch immer gearteten (pauschalen) Abzug vom Einkommen vorzunehmen, um "sonstige Bezüge" zu fingieren und so eine vermeintliche Gleichbehandlung mit Nichtselbständigen herzustellen.

Unabhängig davon sieht das Elterngeldrecht durchaus auch Bevorzugungen Nichtselbständiger vor, die mit in die Überlegungen einfließen müssen - die Vorteil-/Nachteil-Betrachtung darf nicht "atomisiert" sein:

1. "Wirklich" Selbständige können den Zufluss der Einkünfte nicht vollständig steuern. Daher kommt es oft vor, dass während des Elterngeldbezugszeitraums Einnahmen zufließen, die eigentlich vorher erwirtschaftet worden waren. Die Selbständigen müssen nicht selten eine Minderung der Elterngeldleistung hinnehmen, obwohl sie im Bezugszeitraum womöglich tatsächlich nichts gearbeitet haben.

2. Damit ist eng verknüpft, dass bei den Zuflüssen aus Erwerbseinkommen im Bezugszeitraum, die den Elterngeldanspruch mindern, in gleicher Weise keine "sonstigen Bezüge" abgesetzt werden können. Was also im Bemessungszeitraum für die Selbständigen vorteilhaft ist, erweist sich im Bezugszeitraum als nachteilig.

3. Vor allem stellt sich der Zugang zum Elterngeld überhaupt für Selbständige weitaus schwieriger dar als für Arbeitnehmer. Während Letztere einen gesetzlichen Anspruch auf Elternzeit haben, ist es für "wirklich Selbständige" rein aus betrieblichen Gründen oft schwer, sich für zwölf oder noch mehr Monate vollständig oder partiell aus dem Geschäftsleben zu verabschieden. Denn häufig will die Stellung am Markt permanent behauptet werden. Die Gefahr, dass jemand nach einem Jahr Abwesenheit seine Marktposition eingebüßt hat, ist in sehr vielen Branchen akut. Damit ist die "Sicherheit" eines Arbeitnehmers nicht zu vergleichen.

4. Da "wirklich" Selbständige durchschnittlich höhere Einkommen aus ihrer Berufstätigkeit erzielen, wirkt sich die betragsmäßige Deckelung des Elterngelds (Höchstbetrag 1.800 EUR) bei ihnen im Durchschnitt nachteiliger aus als bei Nichtselbständigen.

Der Senat verkennt nicht, dass der Klägerin aufgrund der Ausklammerung der Provisionen ein beträchtlicher Leistungsbetrag entgeht. Jedoch durfte Gesetzgeber typisieren und musste nicht berücksichtigen, welchen Anteil am Gesamtentgelt die sonstigen Bezüge im Einzelfall ausmachen. Genauso wenig war er gehalten, für Fälle wie dem vorliegenden, bei dem die sonstigen Bezüge den laufenden Arbeitslohn deutlich übersteigen, eine Härtefallregelung vorzusehen. Dafür stellen sich die Einkommensrelationen hier allzu ungewöhnlich dar. Von daher hat die Klägerin "Pech", dass ihr Vergütungssystem auf diese Weise ausgestaltet war. Unrecht geschieht ihr aber durch die elterngeldrechtliche Behandlung nicht.

Im Übrigen sind Fehler des Beklagten bei der Berechnung des Elterngelds nicht zu erkennen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.