Die Berufung des Klägers ist nach § 143 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft, insbesondere war sie nicht nach § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG zulassungsbedürftig, denn der Kläger begehrt eine Geldleistung von mehr als EUR 750,00. Die Berufung ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere hat sie der Kläger form- und fristgerecht erhoben (§ 151 Abs. 1 SGG). Sie ist aber nicht begründet. Zu Recht hat das SG die Anfechtungs- und Leistungsklage des Klägers abgewiesen.

Die Klage ist zwar in der gewählten Form statthaft und zulässig.

Unabhängig von der Rechtsnatur des geltend gemachten Erstattungsanspruchs war die Beklagte befugt, durch Verwaltungsakt über den Anspruch des Klägers zu entscheiden. Der Kläger hat daher zu Recht kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs. 1 Satz 1 Var. 1, Abs. 4 SGG erhoben. Die Beteiligten stehen in einem Verhältnis der Über- und Unterordnung (Subordination) zueinander. In einem solchen Verhältnis ist die Entscheidung durch Verwaltungsakt die Regel (vgl. Keller, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 12. Aufl. 2017, Anhang zu § 54 Rz. 4). Auch die Ablehnung einer Leistung, die im Wege eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs begehrt wird, geschieht durch Verwaltungsakt, sodass insoweit nicht etwa eine echte Leistungsklage nach § 54 Abs. 5 SGG zu erheben ist (vgl. Bundessozialgericht [BSG], Urteil vom 24. April 2014 - B 13 R 23/13 R -, Juris, Rz. 12).

Dies gilt jedoch nur, soweit der Kläger die Erstattung von Verdienstausfall verlangt, und sei es in Form von Aufwendungs- oder Schadensersatz. Der Kläger kann sich in diesem Verfahren nicht auf Anspruchsgrundlagen stützen, die zwar eine ähnliche Leistung betreffen oder einen ähnlichen Lebenssachverhalt regeln, die aber gleichwohl zu einem anderen Anspruch und damit zu einem anderen Streitgegenstand führen. Dies gilt vor allem für das Behandlungsverletztengeld nach § 45 Abs. 1 Nr. 1 Var. 2 SGB VII. Verletztengeld errechnet sich zwar aus dem versicherten Verdienst (§ 47 SGB VII) und soll auch grundsätzlich entgangenen Verdienst ersetzen. Aber es ist dabei eine pauschalierende Leistung. Wie § 52 Nr. 1 SGB VII zeigt, kann Verletztengeld auch verlangt werden, wenn der fragliche Verdienst weiterhin bezogen wird. In diesem Fall wird das Einkommen lediglich angerechnet. Verletztengeld ist daher als ein anderer Streitgegenstand zu qualifizieren als Verdienstausfall. Da die Beklagte in dem angegriffenen Bescheid über Verletztengeld nicht entschieden hat, kann der Kläger einen solchen Anspruch in diesem Verfahren zulässigerweise nicht geltend machen.

Dagegen kann der Kläger seinen Anspruch im Rahmen dieses Streitgegenstandes auch auf eine Amtspflichtverletzung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 Grundgesetz [GG]) stützen, etwa unter der Annahme, die Beklagte hätte ihn darüber unterrichten müssen, dass die früheren Erstattungen des Verdienstausfalls rechtswidrig gewesen seien, damit er sein weiteres Verhalten darauf hätte einstellen können. Auch über diese mögliche Grundlage des geltend gemachten Anspruchs muss der Senat entscheiden.

Nach der Rechtsprechung des BSG, der sich der Senat anschließt, besteht ein Vorrang des § 17a Abs. 5 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) gegenüber § 17 Abs. 2 Satz 2 GVG (BSG, Urteil vom 20. Mai 2003 - B 1 KR 7/03 R -, SozR 4-1720 § 17a Nr. 1, Juris, Rz. 13). Danach verbleibt es zwar dabei, dass nach § 17 Abs. 2 Satz 2 GVG die erste Instanz eines sozialgerichtlichen Verfahrens einen Rechtsstreit nicht unter dem Gesichtspunkt eines Amtshaftungsanspruchs prüfen darf (so schon BSG, Urteil vom 15. Dezember 1999 - B 9 V 12/99 R -, SozR 3-1200 § 14 Nr. 28, Juris, Rz. 12), weil insoweit ein Vorrang der ordentlichen Gerichte (konkret des Landgerichts, vgl. § 71 Abs. 2 Nr. 2 GVG) besteht. Aber nach § 17a Abs. 5 GVG ist es einem höheren Gericht verwehrt, über die Statthaftigkeit des beschrittenen Rechtswegs zu entscheiden, wenn sich diese Frage im Rahmen eines Rechtsmittels gegen eine "Entscheidung in der Hauptsache" stellt. Hat demnach ein erstinstanzliches Gericht unter Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Satz 2 GVG auch über einen Amtshaftungsanspruch entschieden hat, muss das Rechtsmittelgericht auch diese Entscheidung überprüfen (BSG, Urteil vom 20. Mai 2003 - a.a.O., Rz. 15, dem folgend Schleswig-Holsteinisches LSG, Urteil vom 7. Januar 2005 - L 3 AL 72/04 - Juris, Rz. 19). Es gilt dann wieder der Grundsatz des § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG, wonach das Gericht eines zulässigen Rechtswegs den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten prüft. Eine Entscheidung in der Hauptsache im Sinne von § 17a Abs. 5 GVG wird dabei auch dann angenommen, wenn das erstinstanzliche Gericht den Rechtsweg ausdrücklich oder auch nur stillschweigend - durch Sachentscheidung - bejaht hat (Bundesgerichtshof [BGH], Urteil vom 4. November 1994 - LsZR 11/93 -, BGHZ 127, 297, 300, Juris; Bundesarbeitsgericht [BAG], Urteil vom 8. Juni 1999 - 3 AZR 136/98 -, BAGE 92, 1, 3; Bundesverwaltungsgericht [BVerwG], Urteil vom 22. November 1997 - 2 B 104/97 -, BayVBl 1998, 603). Dies gilt auch im sozialgerichtlichen Verfahren (BSG, Beschluss vom 20. Oktober 2010 - B 13 R 63/10 B -, SozR 4-1500 § 153 Nr. 11, Juris, Rz. 29). Eine solche Entscheidung ist selbst dann anzunehmen, wenn sowohl das erstinstanzliche Gericht als auch die Beteiligten die sich aus dem Sachverhalt im Hinblick auf die Zulässigkeit des Rechtswegs ergebenden Rechtsfragen übersehen bzw. diese rechtsfehlerhaft beantwortet haben (BGH, Urteil vom 18. September 2008 - V ZB 40/08 - NJW 2008, 3572, 3573, Juris). Nur wenn das erstinstanzliche Gericht die Zulässigkeit des geltend gemachten Rechtswegs verneint hat, kann das Berufungsgericht dies überprüfen (BSG, a.a.O., Rz. 28 m.w.N.).

Hier ist von einer Entscheidung des SG auch unter Amtshaftungsgesichtspunkten auszugehen. In dem angegriffenen Urteil finden sich keine Ausführungen, wonach insoweit der Rechtsweg zu den Sozialgerichten nicht gegeben sein könnte. Vielmehr hat das SG die Klage uneingeschränkt für zulässig gehalten. Und aus seinen Ausführungen zu § 242 BGB und einer möglichen Anspruchsgrundlage für den Ersatz eines Vertrauensschadens bei dem Kläger (S. 6 f. des Urteils) ergibt sich, dass es sogar in der Sache eine Prüfung unter schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten vorgenommen hat.

Der geltend gemachte Anspruch besteht aber nicht. Keine mögliche Rechtsgrundlage für die Erstattung eines Verdienstausfalls ist hier gegeben.

Das SG hat zu Recht entschieden, dass § 65a Abs. 1 Satz 1 SGB I den Anspruch nicht trägt. Nach dieser Vorschrift kann auf Antrag Ersatz seines Verdienstausfalls verlangen, wer einem Verlangen des zuständigen Leistungsträgers nach § 61 oder § 62 SGB I nachkommt. § 61 SGB I statuiert die Obliegenheit eines Antragstellers oder Leistungsempfängers, auf Verlangen des zuständigen Leistungsträgers zur mündlichen Erörterung des Antrags oder zur Vornahme anderer Verfahrenshandlungen zu erscheinen. Gemeint ist ein Erscheinen bei dem Leistungsträger selbst (Seewald, in: KassKomm, § 61 SGB I, Stand Dezember 2010, Rz. 5). Nach § 62 SGB I muss ein Antragsteller auf Verlangen des zuständigen Leistungsträgers zu einer "verlangten" ärztlichen oder psychologischen Untersuchungsmaßnahme erscheinen, soweit diese für die Entscheidung über die Leistung erforderlich ist. Beide Fallgruppen lagen hier nicht vor. Insbesondere handelte es sich bei den Terminen im Bundeswehrkrankenhaus U. und bei Dipl.-Psych. S. nicht um "Untersuchungen" zur Sachverhaltsaufklärung, also nicht um Begutachtungen, im Sinne von § 62 SGB I, zumal die Entscheidung über die fraglichen Leistungen schon gefallen war. Die Beklagte hatte die Schmerztherapie in U. und die psychologische Betreuung bereits genehmigt.

Auch eine analoge Anwendung des § 65a Abs. 1 Satz 1 SGB I unter Einbeziehung von Heilbehandlungsmaßnahmen nach § 63 SGB I scheidet aus.

Anders als der Kläger meint, fehlt es bereits an einer unbewussten Regelungslücke. Es trifft zwar zu, dass der Gesetzgeber im Jahre 1976 bei Erlass der §§ 60 bis 65 SGB I ausgeführt hat, dass auch Maßnahmen nach § 63 SGB I nicht mit Kosten für den Betroffenen verbunden sein sollten (vgl. BT-Drs. 7/868, S. 33). Eine Anspruchsgrundlage für Kostenerstattung war damals aber überhaupt nicht im SGB I enthalten, diese Frage stellte sich daher gleichermaßen für alle Maßnahmen. Als dann der Gesetzgeber bei Einführung des SGB X (Zehntes Buch Sozialgesetzbuch) auch den § 65a SGB I einfügte (vgl. Art. 2 § 28 Nr. 5 des Gesetzes vom 18. August 1980, BGBl I S. 1469, 1499 f.), hat er eine Kostenerstattung bewusst auf die Fälle des § 61 und des § 62 SGB I beschränkt. Er hat hierzu ausgeführt, dass - gerade - die in diesen Vorschriften enthaltenen Obliegenheiten den Antragsteller oder Leistungsberechtigten wirtschaftlich unzumutbar belasten könnten (BT-Drs. 8/2034, S. 42). Im weiteren Gesetzgebungsverfahren hatte dann - im Gegenteil - der Bundesrat gefordert, § 65a SGB I im Ganzen wieder aus dem Entwurf zu streichen (BT-Drs. 8/2034, S. 58), konnte sich aber damit nicht durchsetzen (a.a.O., S. 64). Hieraus ergibt sich jedenfalls, dass der Gesetzgeber eine Erweiterung des Erstattungsanspruchs auf Fälle nach § 63 SGB I ausdrücklich nicht gewollt hat.

Unabhängig hiervon liegen auch die Voraussetzungen des § 63 SGB I nicht vor, sodass selbst eine analoge Anwendung des § 65a Abs. 1 SGB I in diesem Fall den Anspruch des Klägers nicht tragen kann. § 63 SGB I betrifft nicht jede Heilbehandlung, die zu Lasten eines Sozialleistungsträgers durchgeführt wird. Ohne besondere rechtliche Grundlage ist kein Versicherter oder sonstiger Leistungsempfänger verpflichtet, verordnete Heilbehandlungen auch wahrzunehmen (Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz [GG]). Nach § 63 SGB I kann ein Leistungsträger einen Leistungsbezieher oder Antragsteller im Einzelfall auffordern, sich einer - duldungspflichtigen (vgl. § 65 Abs. 2 SGB I) - Behandlung zu unterziehen, um auf diese Weise die Voraussetzungen des Leistungsbezugs zu beseitigen. Nötig ist dazu eine ausdrückliche Aufforderung durch Bescheid, in dem die fragliche Maßnahme nach Inhalt, Ort und Dauer genau beschrieben sein muss (vgl. Seewald, a.a.O., § 63 Rz. 10a). Ferner ist es eine Obliegenheit des Leistungsträgers, in einem solchen "Verlangen" die Rechtsfolgen genau zu beschreiben, die eintreten, wenn der Leistungsberechtigte dem Verlangen nicht nachkommt (§ 66 Abs. 2, Abs. 3 SGB I). Ein solches Verlangen fehlt hier. Die Beklagte hat die Behandlungen im Bundeswehrkrankenhaus U. und bei Dipl.-Psych. S. zwar "bewilligt" bzw. die Kosten dafür getragen. Aber eine Obliegenheit des Klägers, diese Behandlungen auch durchzuführen, bestand nicht.

Auch aus § 27 Abs. 1 SGB VII ergibt sich keine Grundlage für einen Anspruch auf Erstattung von Verdienstausfall. Insbesondere kann sich der Kläger nicht auf § 27 Abs. 1 Nr. 7 SGB VII i.V.m. § 42 Abs. 2 Nr. 1 oder Nrn. 3 bis 7 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) stützen. Zwar kann die Behandlung des Klägers hier - auch - als medizinische Rehabilitation eingestuft werden. Aber auch bei einer solchen Maßnahme, soweit sie ein Unfallversicherungsträger erbringt, kommt als "unterhaltssichernde" ergänzende Leistung nach § 64 Nr. 1, § 65 Abs. 1 Nr. 2 SGB IX nur das Verletztengeld nach §§ 45 ff. SGB VII in Betracht, das - wie ausgeführt - nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist. Auch der Anspruch auf Übergangsgeld (vgl. § 65 Abs. 3 SGB IX) betrifft andere Situationen als die Heilbehandlung.

Dem Kläger steht der sozialrechtliche Herstellungsanspruch, die besondere sozialrechtliche Form des öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs, nicht zur Seite.

Grundsätzlich hat der sozialrechtliche Herstellungsanspruch zur Voraussetzung, dass der Sozialleistungsträger eine ihm auf Grund Gesetzes oder eines Sozialrechtsverhältnisses obliegende Pflicht, insbesondere zur Beratung und Auskunft (§§ 14, 15 SGB I), verletzt hat, sodann ist erforderlich, dass zwischen der Pflichtverletzung des Sozialleistungsträgers und dem Nachteil des Betroffenen ein ursächlicher Zusammenhang besteht und schließlich muss der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden können, wobei die Korrektur durch den Herstellungsanspruch dem jeweiligen Gesetzeszweck nicht widersprechen darf (vgl. etwa BSG, SozR 4-4300 § 137 Nr. 1 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

Selbst wenn hier die Beklagte zu einem spontanen Hinweis verpflichtet gewesen wäre, dass sie in Zukunft keine Verdienstausfälle mehr erstatten werde, nachdem sie erkannt hatte, dass ihre früheren Bewilligungen rechtswidrig gewesen waren, so könnte sie doch dem Begehren des Klägers durch eine rechtmäßige Handlung nicht entsprechen. Da es an einer passenden sozialrechtlichen Anspruchsgrundlage fehlt, kommt die Erstattung von Verdienstausfall außerhalb der Situation des § 65a Abs. 1 SGB I auch durch einen Herstellungsanspruch nicht in Frage.

Letztlich kann der Kläger seinen Anspruch auch nicht auf eine Amtspflichtverletzung eines Mitarbeiters der Beklagten stützen (§ 839 BGB), wofür nach Art. 34 Abs. 1 Satz 1 SGG die Beklagte einzustehen hätte.

Mit dem Erlass der früheren - rechtswidrigen - Bewilligungsbescheide, vor allem des Bescheids vom 20. Juni 2016, hat die Beklagte schon keine objektive Amtspflicht verletzt, die ihr gegenüber dem Kläger oblegen hätte. Die früheren Bescheide waren für den Kläger begünstigend. Die Pflicht eines Sozialleistungsträgers, keine rechtswidrigen Bewilligungsbescheide zu erlassen, besteht allenfalls gegenüber der Gemeinschaft der Beitragszahler bzw. der Öffentlichkeit, aber nicht gegenüber dem rechtswidrig Begünstigten.

Dagegen kann eine objektive Pflicht eines Sozialleistungsträgers, einen Begünstigten darauf hinzuweisen, dass keine weiteren Bewilligungen ergehen werden, angenommen werden. Nur durch einen solchen spontanen Hinweis (vgl. §§ 13, 17 Abs. 1 SGB I) kann sich der Berechtigte darauf einstellen, dass er eine Leistung, die ihm bislang bewilligt worden war, auch bei unveränderten Umständen nicht mehr erhalten wird. Aber der Senat sieht keinen Hinweis darauf, dass es ein Mitarbeiter der Beklagten schuldhaft unterlassen hat, einen solchen Hinweis zu geben, bevor dem Kläger die hier streitigen Verdienstausfälle entstanden waren und er sein Verhalten noch aufklärungsgerecht hätte ändern können. Relevant sind insoweit Vorsatz und Fahrlässigkeit im Sinne von § 276 Abs. 1 BGB. Nach Aktenlage ist dem zuständigen Mitarbeiter der Beklagten erst nach Eingang des Antrags vom 4. Januar 2017 aufgefallen, dass eine rechtliche Grundlage für die Erstattung von Verdienstausfall bei bloßen Heilbehandlungsmaßnahmen nicht besteht und die bisherigen Bewilligungen rechtswidrig waren. In den Akten waren auch keine so eindeutigen Hinweise vorhanden, dass die Beklagte dies schon zuvor hätte bemerken müssen. Der Kläger hatte für seine Anträge Vordrucke benutzt, die auch für die Erstattung von Verdienstausfall gedacht waren, allerdings nur in den Fällen des § 65a Abs. 1 SGB I. Der Senat geht davon aus, dass der Kläger die Originalformulare, die er für die Begutachtungen während des Rentenverfahrens erhalten hatte, kopiert und die Kopien für die Heilbehandlungen benutzt hat. Nach Aktenlage hat der Kläger nämlich nur für die Begutachtungen bei Dres. F./W. und Prof. Dr. Ludolph/Dr. F. solche Vordrucke erhalten. Zu keinem Zeitpunkt sind sie ihm in Bezug auf Heilbehandlungen zugesandt worden. Ferner haben in diesen Vordrucken die behandelnden Ärzte bzw. der Arbeitgeber jeweils bestätigt, dass der Verdienstausfall im Zusammenhang mit "Untersuchungen" angefallen sei. Zumindest den ärztlichen Behandlern und der Dipl.-Psych. S. hätte der Unterschied zwischen Untersuchung und Behandlung (Heilbehandlung) bekannt sein müssen. Die Einreichung gerade dieser Vordrucke und die Ungenauigkeit in den Angaben der Behandler und des Arbeitgebers in den Antragsformularen konnte dazu führen, dass der zuständige Mitarbeiter der Beklagten irrtümlicherweise davon ausging, es handle sich jeweils um Untersuchungen nach § 62 SGB I. Ein Schuldvorwurf kann aus diesen Gründen nicht erhoben werden.

Andere Grundlagen des geltend gemachten Anspruchs sind nicht ersichtlich.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 193 SGG.

Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor.