Vergütungsanspruch für Apotheker bei unzulässiger Arzneimittelabgabe
Gründe:
I
Der Kläger ist Apotheker und beliefert laufend Versicherte der beklagten Krankenkasse mit Arzneimitteln. In den Jahren 1997
und 1998 gab er in insgesamt vier Fällen auf Grund ärztlicher Verordnung Medikamente an Versicherte ab, die er der Beklagten
berechnete und die von dieser zunächst auch bezahlt wurden. Bei späteren Überprüfungen beanstandete die Beklagte die Abrechnungen
des Klägers als unwirtschaftlich und setzte entsprechende Beträge von laufenden Forderungen des Klägers ab (Retaxierung).
Im Einzelnen handelt es sich um folgende Sachverhalte:
1. Im Juli 1997 gab der Kläger das Hormonpräparat Norditropin an den Versicherten E. ab. Grundlage war eine ärztliche Verordnung
der Pädiatrischen Universitätsklinik M. mit dem Inhalt "Norditropin 24 IE Amp. Nr. 15". Ein spezieller Hinweis,
dass exakt diese Menge - und keine andere - abzugeben sein soll, ist auf der Verordnung nicht verzeichnet. Da das Medikament
im Handel nur mit Packungsgrößen von 20 Ampullen (N3), 10 Ampullen (N2) und einer Ampulle (N1) erhältlich ist, händigte der
Kläger dem Versicherten E. 15 Einzelpackungen N1 aus und berechnete der Beklagten 16.332,30 DM. Im November 1998 beanstandete
die Beklagte diese Abrechnung als unwirtschaftlich und nahm eine Retaxierung in Höhe von 5.252,73 DM vor, weil die Verordnungsmenge
"15 Ampullen" auf der Verordnung nicht ausdrücklich bezeichnet sei und der Kläger deshalb gemäß § 5 Abs 2 des Rahmenvertrages
zwischen den Spitzenverbänden der Krankenkassen und dem Deutschen Apothekerverband vom 10. März 1993, in Kraft seit 1. Juli
1993 (im Folgenden: Rahmenvertrag) nur eine Packung N2 mit 10 Ampullen hätte aushändigen dürfen. Mit dem hiergegen gerichteten
Einspruch legte der Kläger eine Bescheinigung der Pädiatrischen Universitätsklinik M. vor, ausweislich derer
die Verordnung von 15 Ampullen Norditropin mit der nur begrenzten Haltbarkeit des Präparats begründet wurde. Den Einspruch
wies die Beklagte als unbegründet zurück und verrechnete den beanstandeten Betrag mit späteren Forderungen des Klägers.
2. Im März 1998 gab der Kläger das Hormonpräparat Norditropin auf der Grundlage einer erneuten ärztlichen Verordnung der Pädiatrischen
Universitätsklinik M. mit dem Inhalt "Norditropin 24 IE Amp. Nr.13" an den Versicherten E. ab. Ein spezieller Hinweis,
dass exakt diese Menge - und keine andere - abzugeben sein soll, ist auf dieser Verordnung ebenfalls nicht verzeichnet. Der
Kläger händigte E. eine Packung N2 mit 10 Ampullen und 3 Einzelpackungen N1 aus und berechnete der Beklagten 14.069,57 DM.
Im April 1999 beanstandete die Beklagte diese Abrechnung als unwirtschaftlich und nahm eine Retaxierung in Höhe von 3.103,13
DM vor, weil der Kläger auch hier nur eine Packung N2 hätte aushändigen dürfen. Mit dem hiergegen gerichteten Einspruch legte
der Kläger eine weitere Bescheinigung der Pädiatrischen Universitätsklinik M. vor, ausweislich derer die Verordnung
von 13 Ampullen Norditropin ergänzend mit der exakten Dosierung für den Patienten begründet wurde. Auch diesen Einspruch wies
die Beklagte als unbegründet zurück und verrechnete den beanstandeten Betrag mit späteren Forderungen des Klägers.
3. Im September 1998 händigte der Kläger auf Grund einer weiteren ärztlichen Verordnung der Pädiatrischen Universitätsklinik
M. "Norditropin 24 IE Amp. Nr. 15" eine Packung N2 mit 10 Ampullen und 5 Einzelpackungen N1 an den Versicherten
E. aus und berechnete der Beklagten 14.834,68 DM. Diese zahlte zunächst den vollen Betrag, nahm aber im Juli 1999 eine Retaxierung
in Höhe von 5.216,87 DM vor und verrechnete den beanstandeten Betrag mit späteren Forderungen des Klägers.
4. Im Februar 1998 gab der Kläger das Wachstumspräparat Humatrope an den Versicherten M. ab. Grundlage war wiederum eine ärztliche
Verordnung der Pädiatrischen Universitätsklinik M. mit dem Inhalt "Humatrope 18 IE 15 Amp.". Ein spezieller Hinweis,
dass exakt diese Menge abzugeben sein soll, ist auf der Verordnung nicht verzeichnet. Da das Medikament im Handel nur mit
Packungsgrößen von 10 Ampullen (N3), 5 Ampullen (N2) und einer Ampulle (N1) erhältlich ist, händigte der Kläger dem Versicherten
M. je eine Packung N3 und N2 aus und berechnete der Beklagten 12.220,03 DM. Im April 1999 beanstandete die Beklagte diese
Abrechnung als unwirtschaftlich und nahm eine Retaxierung in Höhe von 3.878,23 DM vor. Mit dem hiergegen gerichteten Einspruch
legte der Kläger eine Bescheinigung der Pädiatrischen Universitätsklinik M. vor, ausweislich derer die Verordnung
von 15 Ampullen Humatrope mit der exakten Dosierung für den Patienten begründet wurde. Den Einspruch wies die Beklagte als
unbegründet zurück und verrechnete den beanstandeten Betrag mit späteren Forderungen des Klägers.
Der Kläger hat am 27. Dezember 1999 Klage erhoben und von der Beklagten die Zahlung von 17.450,96 DM (= 8.922,53 EUR) verlangt.
Zu Unrecht gehe diese von einem unwirtschaftlichen Verhalten iS des § 5 Abs 2 Rahmenvertrag aus. Die Menge der abgegebenen
Medikamente sei jeweils auf einen bestimmten Behandlungszyklus zugeschnitten gewesen und habe exakt den ärztlichen Verordnungen
entsprochen. Zudem stehe der Beklagten kein Recht auf Retaxierung zu, weil es an einer entsprechenden Anspruchsgrundlage fehle
- insbesondere lägen die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nicht vor.
Das Sozialgericht (SG) hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 10. Mai 2001). Das Landessozialgericht (LSG) hat das erstinstanzliche Urteil geändert
und die Beklagte unter Zurückweisung der weiter gehenden Berufung des Klägers zur Zahlung von 8.879,02 EUR nebst 4 % Zinsen
verurteilt (Urteil vom 31. Januar 2005). Dem Kläger stehe grundsätzlich ein vertraglicher Anspruch auf Bezahlung der abgegebenen
Arzneimittel zu. Zwar habe er gegen die Regelung des § 5 Abs 2 Rahmenvertrag verstoßen, doch dies berechtige die Beklagte
nicht zur Retaxierung. Weder der Rahmenvertrag noch der Arznei-Lieferungsvertrag zwischen dem Landesapothekenverein Sachsen-Anhalt
und den Landesverbänden der Krankenkassen, in Kraft seit 1. Januar 1997 (im Folgenden: ALV) böten eine Rechtsgrundlage für
die von der Beklagten vorgenommene Kürzung. In den Fällen 2 bis 4 habe der Kläger die Medikamente exakt entsprechend der ärztlichen
Verordnung und in der wirtschaftlichsten Packungsgröße abgegeben; er habe nur versäumt, die erforderliche Gegenzeichnung durch
den verordnenden Arzt einzuholen. Hierdurch sei der Beklagten aber kein wirtschaftlicher Nachteil entstanden. Lediglich im
ersten Fall hätte der Kläger kostengünstiger handeln können, indem er statt 15 Einzelpackungen (N1) Norditropin eine Packung
N2 mit 10 Ampullen plus 5 Packungen N1 abgegeben hätte. Dies hätte für die Beklagte eine Einsparung von 85,09 DM (= 43,51
EUR) bedeutet; in Höhe dieses Betrages sei die Retaxierung gerechtfertigt. Im Übrigen stehe der Beklagten kein Schadensersatzanspruch
zu, mit dem sie gegen laufende Forderungen des Klägers aufrechnen könne.
Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte einen Verstoß gegen §
129 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Krankenversicherung - (
SGB V) sowie gegen §
10 ALV iVm §
5 Abs
2 und §
7 Rahmenvertrag. Der Kläger habe in allen Fällen unzweifelhaft gegen § 5 Abs 2 Rahmenvertrag verstoßen, weil die verordneten
Arzneimittelmengen von den gegebenen Packungsgrößen abgewichen seien und er deshalb mangels eines besonderen ärztlichen Vermerks
nur die nächst kleinere Packung oder ein Vielfaches dieser Packung hätte abgeben dürfen. Zwar sehe § 7 Rahmenvertrag in derartigen
Fällen als Sanktion nicht die Möglichkeit der Retaxierung vor, doch folge dies aus der ergänzend heranzuziehenden Bestimmung
des § 10 ALV. Das Mittel der Retaxierung sei in der bisherigen Praxis auch einvernehmlich bei Verstößen gegen die im Rahmenvertrag
normierten Pflichten eingesetzt worden und habe sich in seiner Doppelfunktion als Sanktionsinstrument bei gleichzeitiger Schadensregulierung
bewährt. Die vom LSG vorgenommene Differenzierung zwischen dem Fall 1 und den Fällen 2 bis 4 sei nicht sachgerecht, weil in
allen Fällen eine fehlerhafte Abrechnung des Klägers vorliege und dies eine unwirtschaftliche Verhaltensweise darstelle -
bei exakter Beachtung des § 5 Abs 2 Rahmenvertrag wären die vom Kläger erstellten Rechnungen jeweils anders ausgefallen. Im
Übrigen sei es bundesweite Krankenkassenpraxis, bei unwirtschaftlichen Stückelungen eine Retaxierung vorzunehmen.
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 31. Januar 2005 zu ändern und die Berufung des Klägers gegen das Urteil
des Sozialgerichts Magdeburg vom 10. Mai 2001 zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Selbst wenn ein Verstoß gegen § 5 Abs 2 Rahmenvertrag vorläge, berechtigte dieser nicht zu der von der Beklagten gewünschten
Rechtsfolge der Rechnungskürzung, weil dies nicht in § 7 Rahmenvertrag vorgesehen sei. Auch durch die Regelungen des ALV werde
der Sanktionskatalog des § 7 Rahmenvertrag nicht ergänzt. Zudem sei der Beklagten kein Schaden entstanden, da er - der Kläger
- sich im Rahmen der ärztlichen Verordnung gehalten habe. Im Übrigen benutze die Beklagte das Mittel der Retaxierung als Steuerungsinstrument,
obwohl es in § 10 ALV nur als schlichter Mechanismus zur Abrechnungskorrektur konzipiert worden sei - eine weiter gehende
Aufgabe sei damit nicht verbunden.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung gemäß §
124 Abs
2 Sozialgerichtsgesetz (
SGG) einverstanden erklärt.
II
Die Revision der Beklagten ist begründet. Zu Unrecht hat das LSG das erstinstanzliche Urteil geändert und die Beklagte zur
Zahlung von 8.879,02 EUR nebst 4 % Zinsen an den Kläger verurteilt. Der Beklagten steht aus Anlass der vier streitbefangenen
Medikamentenlieferungen vielmehr ein Rückforderungsanspruch in Höhe von 8.922,53 EUR zu, mit dem sie zu Recht gegen laufende
spätere Forderungen des Klägers aufgerechnet hat.
1. Die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfenden Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor. Zutreffend ist das LSG
davon ausgegangen, dass es sich vorliegend um eine allgemeine Leistungsklage nach §
54 Abs
5 SGG handelt, weil sich die Beteiligten in einem Gleichordnungsverhältnis gegenüber stehen, das gleichzeitig eine (einseitig)
hoheitliche Regelung der handelnden Behörde durch Verwaltungsakt gegenüber dem Adressaten - und damit eine Klage nach §
54 Abs
4 SGG - ausschließt (BSGE 66, 159, 161 = SozR 3-2200 § 376d Nr 1). Wie der Senat bereits entschieden hat, besteht weder eine gesetzliche Ermächtigung der Krankenkassen zum Erlass von
Verwaltungsakten gegenüber freiberuflich tätigen Apothekern noch ein Über-/Unterordnungsverhältnis; das Gesetz sieht vielmehr
in §
129 SGB V eine vertragliche Regelung der Beziehungen zwischen Krankenkassen und Apothekern vor (BSGE 94, 213, 214 = SozR 4-5570 § 30 Nr 1 RdNr 7 und BSGE 77, 194, 197 = SozR 3-2500 § 129 Nr 1 S 3 f). Die Beklagte hat die aus den monatlichen Rezeptabrechnungen des Klägers abgeleiteten
Kürzungsansprüche auch nicht in der Form eines Verwaltungsakts geltend gemacht. Die jeweiligen Retaxierungen stellen dem Erklärungswert
nach lediglich Zahlungsverweigerungen dar, nicht aber hoheitliche Regelungen.
2. Missverständlich ist allerdings die Aussage der Vorinstanzen, streitbefangen sei "die Vergütung von verausgabten Arzneimitteln
in Höhe von 8.922,53 EUR". Es ging und geht im vorliegenden Rechtsstreit nicht (mehr) um den Zahlungsanspruch des Klägers
hinsichtlich der Lieferung der Medikamente Norditropin und Humatrope in den vier geschilderten Fällen, denn die hierfür angesetzten
Beträge hat die Beklagte nach Rechnungslegung durch den Kläger gemäß § 8 ALV bereits beglichen. Streitig ist vielmehr, ob
die Beklagte berechtigt war, gegen spätere Forderungen des Klägers aus Arzneimittellieferungen mit einem Rückzahlungsanspruch
in Höhe von 8.922,53 EUR aufzurechnen (zu retaxieren), weil der Kläger in den genannten vier Fällen nicht berechtigt gewesen
ist, die gelieferten Medikamente in dieser Höhe zu Lasten der beklagten Krankenkasse abzurechnen.
Dem Kläger standen in dem Zeitraum, in dem die Beklagte ihre Retaxierungen vorgenommen hat, unstreitige Zahlungsansprüche
wegen laufender Arzneimittellieferungen an Versicherte der Beklagten zu (Hauptforderung). Rechtsgrundlage des Zahlungsbegehrens
des Klägers ist §
433 Abs
2 Bürgerliches Gesetzbuch (
BGB) iVm §
129 SGB V und den Vorschriften des ALV, die auch für den Kläger verbindlich sind, weil er Mitglied des Landesapothekervereins Sachsen-Anhalt
ist (§
129 Abs
3 Nr
1 SGB V iVm §
1 Abs
4 ALV). Wie der Senat bereits entschieden hat, gelten die Vorschriften des Kaufrechts über §
69 Satz 3
SGB V seit dessen Neufassung mit Wirkung zum 1. Januar 2000 in analoger Anwendung bei Verträgen zwischen Krankenkassen und Apothekern,
soweit es sich um die Abgabe von vertragsärztlich verordneten Medikamenten an Kassenpatienten handelt (vgl BSGE 94, 213, 215 = SozR 4-5570 § 30 Nr 1 >RdNr 9<). Für die Zeit davor - hier geht es um Arzneimittellieferungen zwischen Juli 1997 und
September 1998 bzw um Retaxierungen zwischen November 1998 und Juli 1999 - ist höchstrichterlich ebenfalls geklärt, dass Kaufrecht
unmittelbar Anwendung findet, weil es sich der Art nach um einen zwischen der Krankenkasse und dem Apotheker - unter Einschaltung
des Vertragsarztes als Vertreter der Krankenkasse - geschlossenen Vertrag zu Gunsten des Versicherten handelt, auf den überwiegend
die Regeln des Privatrechts anzuwenden waren (BSGE 77, 194, 200 = SozR 3-2500 § 129 Nr 1 S 7; kritisch dazu Dettling, A&R 2/2005, 51). Allerdings hat das LSG weder ausdrücklich noch
konkludent festgestellt, welche Vergütungsansprüche der Kläger auf Grund welcher konkreten Vorgänge geltend macht und in welchen
Monaten die beklagte Krankenkasse die vom Kläger beanstandeten Kürzungen vorgenommen hat. Die Beteiligten haben aber übereinstimmend
vorausgesetzt, dass der Kläger gegen die Beklagte offene Zahlungsansprüche aus Anlass seiner Arzneimittellieferungen an deren
Versicherte in Höhe der streitgegenständlichen Summe von 8.922,53 EUR hat. Da die Beklagte sich gegenüber der Klage ausschließlich
im Wege der Primäraufrechnung mit einer Gegenforderung verteidigt, steht die Klageforderung (Hauptforderung) selbst außer
Streit, ohne dass es hierzu weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf (vgl auch BSGE 93, 137 = SozR 4-2500 § 137c Nr 2 jeweils RdNr 6).
3. a) Die Beklagte berühmt sich, gegen die Klageforderung rechtswirksam mit einer gleichartigen und erfüllbaren Gegenforderung
aufgerechnet zu haben, nämlich mit einem Rückzahlungsanspruch gegen den Kläger in Höhe von insgesamt 8.922,53 EUR (im Revisionsverfahren
noch streitbefangen: 8.879,02 EUR). Voraussetzung dieses einseitigen Rechtsgeschäfts, mit dem die wechselseitige Tilgung zweier
Forderungen bewirkt wird, ist gemäß §
387 BGB, dass sich zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung (Retaxierung) gegenseitige, gleichartige und fällige bzw erfüllbare Forderungen
gegenüberstehen. Dies ist hier der Fall, denn der Beklagten steht der behauptete Rückzahlungsanspruch gegen den Kläger zu.
b) Das von der Beklagten geltend gemachte Rückforderungsbegehren basiert unmittelbar auf §
812 Abs
1 Satz 1, 1. Alt
BGB und nicht auf einem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch, da nur Ansprüche aus der Zeit vor dem 1. Januar 2000 streitbefangen
sind. Danach ist derjenige, der durch Leistung eines anderen etwas ohne rechtlichen Grund erlangt hat, diesem zur Herausgabe
verpflichtet. Hierunter ist die Rückabwicklung eines Leistungsverhältnisses zu verstehen, bei dem der Leistungszweck nicht
erreicht wurde oder ansonsten ein rechtlicher Grund für die durch Leistung eingetretene Vermögensverschiebung nicht besteht,
die Leistung also dem Empfänger zwar rechtswirksam zugewendet worden ist, ihm aber nach den - in der Regel schuldrechtlichen
- Beziehungen zwischen Leistendem und Empfänger nicht endgültig zusteht (Palandt-Sprau,
BGB, 65. Aufl 2006, §
812 RdNr 2). Allerdings ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, wann eine Bereicherung ungerechtfertigt ist. Es lässt sich
deshalb keine einheitliche Formel für das Vorliegen oder Fehlen eines die Vermögensverschiebung rechtfertigenden Grundes aufstellen
(Palandt-Sprau aaO § 812 RdNr 68). Allgemein anerkannt ist jedoch, dass Leistungen zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit,
die in Wirklichkeit nicht besteht, grundsätzlich zurückgefordert werden können. Diesen Grundsatz hat der Senat für den Bereich
des Arzneimittelrechts dahingehend konkretisiert, dass bei einem unwirksamen Kaufvertrag zwischen Apotheke und Krankenkasse
die gezahlten Arzneimittelvergütungen zurückgefordert werden können. Ein wirksamer Kaufvertrag zwischen Krankenkasse und Apotheker
kommt nur dann zu Stande, wenn die in den gesetzlichen und vertraglichen Regelungen niedergelegten Abgabebestimmungen eingehalten
wurden (BSGE 94, 213, 216 = SozR 4-5570 § 30 Nr 1 RdNr 11). Ist dies nicht der Fall, handelt es sich um eine rechtsgrundlose Vermögensverschiebung,
die zu einer ungerechtfertigten Bereicherung des Apothekers führt und einen entsprechenden Herausgabeanspruch der Krankenkasse
nach sich zieht. So liegt es hier, denn der Kläger hat in den genannten vier Fällen jeweils gegen die Abgabebestimmung des
§ 5 Abs 2 Rahmenvertrag verstoßen und deshalb Leistungen der Krankenkasse erhalten, die ihm nicht zustehen und die er zurückerstatten
muss.
c) Zu Unrecht bestreitet der Kläger das grundsätzliche Recht der Beklagten zur Aufrechnung (Retaxierung). Dieses Recht ist
nicht dadurch ausgeschlossen, dass es weder in dem bundesweit gültigen Rahmenvertrag noch im ALV ausdrücklich erwähnt ist.
Sowohl § 7 Rahmenvertrag als auch § 13 ALV sehen als Maßnahmen bei Verstößen des Apothekers gegen gesetzliche oder vertragliche
Bestimmungen die Verwarnung, die Vertragsstrafe oder den Ausschluss von der Versorgung bis zur Dauer von zwei Jahren vor;
eine Möglichkeit zur Retaxierung wird dort nicht erwähnt. Wie sich jedoch insbesondere aus der Formulierung des § 13 ALV -
"schuldhaft" - ergibt, handelt es sich bei den genannten Regelungen um Sanktionsvorschriften, die allein dem Ziel dienen,
gesetzes- oder vertragsuntreue Apotheker zur Einhaltung des vorgeschriebenen Abgabe- und Abrechnungsverfahrens zu bewegen.
Davon zu trennen ist die Frage, ob und ggf wie - ein Vertragsverstoß unterstellt - die dadurch bedingte unrechtmäßige Vermögenslage
nachträglich wieder zu korrigieren ist. Hierfür stehen, wie bereits dargelegt, §
812 Abs
1 Satz 1, 1. Alt
BGB bzw nach dem 1. Januar 2000 das Rechtsinstitut des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs zur Verfügung, deren Zielrichtung
nicht die Sanktionierung von Vertragsverstößen ist, sondern deren Folgenbeseitigung. Dem trägt auch § 10 ALV Rechnung, der
von der grundsätzlichen Existenz eines solchen Herausgabe- bzw Erstattungsanspruchs ausgeht und nur noch das Verfahren bei
Rechnungs- und Taxberichtigungen regelt. Zudem sieht § 8 Nr 6 ALV vor, dass alle Zahlungen der Krankenkassen unter dem Vorbehalt
der sachlichen und rechnerischen Prüfung stehen. Dieser Vorbehalt ist notwendig, da § 8 Nr 1 ALV zu Gunsten der Apotheken
eine Pflicht der Krankenkassen zur Rechnungsbegleichung binnen 10 Tagen normiert. Innerhalb dieser kurzen Frist ist eine Einzelfallprüfung
wegen der elektronischen Rezeptabrechnung (§ 11 ALV) nicht möglich. Stellt sich bei späterer Überprüfung jedoch heraus, dass
eine Arzneimittelabrechnung sachlich und/oder rechnerisch nicht korrekt durchgeführt worden ist, muss es auch die Möglichkeit
zur Retaxierung geben, weil der Prüfungsvorbehalt des § 8 Nr 6 ALV ansonsten ins Leere laufen würde.
Das Recht zur Rechnungs- und Taxberichtigung und die damit verbundene Möglichkeit zur Aufrechnung gegen spätere Zahlungsansprüche
aus Arzneilieferungen ist umfassend und betrifft nicht nur die Korrektur von sog Abrechnungsfehlern. Taxberichtigungen/Retaxierungen
sind grundsätzlich auch dann möglich, wenn sich nachträglich herausstellt, dass es zB an einer ordnungsgemäßen ärztlichen
Verordnung mangelt, ein Medikament nicht vom Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung erfasst wird oder unter
Verstoß gegen die Bestimmungen des ALV abgegeben worden ist (zB Fristüberschreitung, § 3 Teil I Nr 5 ALV - vgl dazu auch die
weitere Entscheidung des Senats vom 3. August 2006 - B 3 KR 6/06 R -, zur Veröffentlichung in SozR-4 vorgesehen). Entsprechendes gilt bei sonstigen Verstößen gegen die Vorgaben des §
129 SGB V und die sie konkretisierenden Bestimmungen des Rahmenvertrages, so auch bei einer Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebots
des §
12 SGB V, welches durch §
129 Abs
1 SGB V eine Konkretisierung in der Arzneimittelversorgung erfahren hat. Dies verkennt das LSG, weil es zu Unrecht nur das Vorliegen
eines Schadensersatzanspruches der Beklagten geprüft und übersehen hat, dass es vorliegend um die Rückerstattung zu Unrecht
erbrachter Leistungen geht.
d) In den hier streitbefangenen Fällen ist dem Kläger ein Verstoß gegen Vorschriften zur Vermeidung unwirtschaftlichen Verhaltens
iS des §
129 Abs
1 Nr
2 SGB V idF des Gesetzes vom 28. Oktober 1996 (BGBl I S 1558) - heute: §
129 Abs
1 Satz 1 Nr
3 SGB V - vorzuwerfen. In dem für die Rechtsbeziehungen der Beteiligten maßgeblichen bundesweiten Rahmenvertrag wird die Pflicht
zur Abgabe wirtschaftlicher Einzelmengen in dessen § 5 Abs 2 ua wie folgt umschrieben:
"Weicht die verordnete Menge vom Inhalt einer Packung ab, so ist die nächst kleinere Packung oder ein Vielfaches dieser Packung,
jedoch nicht mehr als die verordnete Menge abzugeben und zu berechnen, es sei denn, der Arzt weist durch einen besonderen
Vermerk auf die Abweichung hin."
Der vom Gesetzgeber in §
129 Abs
1 SGB V normierten Pflicht des Apothekers zur Abgabe von wirtschaftlichen Einzelmengen wird dadurch Rechnung getragen, dass bei unbestimmten
Mengenangaben des Arztes sowie in Fällen, in denen die Verordnung des Arztes durch Teilmengen oder in Kombination verschiedener
Teilmengen bzw Packungsgrößen erfüllbar ist, die wirtschaftlichste Alternative eingehalten wird (so die Begründung des RegEntw
- damals noch zu § 138 Abs 1 - in BT-Drucks 11/2237 S 205). Dem Apotheker ist es deshalb untersagt, die verordnete Menge in
regelmäßig teureren Teilmengen abzugeben, wenn eine geeignetere Packungsgröße zur Verfügung steht (vgl Knittel in Krauskopf,
Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung - Band 2, Stand: September 2005, §
129 SGB V RdNr
6). Über dieses gesetzlich normierte Mindestmaß an wirtschaftlicher Verhaltensweise geht §
5 Abs 2 Rahmenvertrag hinaus, indem den Apothekern aufgegeben wird, nur die nächst kleinere Packung oder ein Vielfaches dieser
Packung abzugeben, wenn die verordnete Menge vom Inhalt einer handelsüblichen Packung abweicht. Diese strenge Regelung dient
einem sinnvollen Zweck und ist auch nicht unverhältnismäßig: Sie ist von den Parteien des Rahmenvertrages vor dem Hintergrund
vereinbart worden, dass die Vertragsärzte in Anbetracht der fast unüberschaubaren Vielzahl unterschiedlicher Arzneimittel
oft nicht genau wissen, welche Packungsgrößen auf dem Markt sind bzw welche konkrete Stückelung es gibt. Der Arzt soll also
nicht aus bloßer Unkenntnis unwirtschaftlich verordnen; er kann jedoch durch einfache Zusätze auf dem Rezept erkennbar machen,
dass er von den Stückelungsvorgaben bewusst abweicht und die Abgabe einer genau bestimmten Medikamentenmenge wünscht. Durch
diese Verfahrenweise wird sowohl die Wirtschaftlichkeit der Verordnung von Arzneimitteln gesichert als auch garantiert, dass
der Vertragsarzt weiterhin als "Schlüsselfigur" der Arzneimittelversorgung (vgl BSGE 77, 194, 200 = SozR 3-2500 § 129 Nr 1 S 7 - jeweils mwN) für die Verordnung verantwortlich bleibt und jeweils das Medikament und
die Dosierung bestimmt, welche er bei der diagnostizierten Krankheit als medizinisch notwendig erachtet (vgl BSGE 94, 213, 216 = SozR 4-5570 § 30 Nr 1 RdNr 10). Ein weitgehend unbürokratisches Verfahren wird auch dadurch erreicht, dass der Apotheker
bei Unklarheiten über die verordnete bzw abzugebende Medikamentenmenge durch einfache telefonische Nachfrage beim Arzt ebenfalls
klären kann, ob es sich um die versehentliche Verschreibung einer nicht existenten Packungsgröße oder um eine gezielte Dosierung
handelt.
e) Das LSG hat für den Senat bindend (§
163 SGG) festgestellt, dass der Kläger durch die Abgabe falscher Stückelungen in allen Fällen gegen § 5 Abs 2 Rahmenvertrag verstoßen
hat. Die verschriebenen Mengen wichen von den vorgegebenen Packungsgrößen ab, ohne dass sich ein entsprechender Vermerk auf
den ärztlichen Verordnungen befunden oder der Kläger selbst durch rechtzeitige Rückfragen in der Pädiatrischen Universitätsklinik
M. für weitere Klarheit gesorgt hätte.
Zu Unrecht beruft sich der Kläger darauf, er habe in allen streitigen Fällen die Vorgaben des verordnenden Arztes erfüllt
und im Ergebnis genau die Medikamentenmengen abgegeben, die ärztlich gezielt verordnet worden seien. Dies mag zutreffend sein,
wie die späteren Auskünfte der Pädiatrischen Universitätsklinik M. zeigen, ist jedoch zur Beurteilung der hier
streitigen Abgabefälle nicht von Bedeutung. Entscheidend kommt es vielmehr darauf an, dass die jeweiligen Kaufangebote der
beklagten Krankenkasse, die dem Kläger durch die Versicherten mit Überreichung der vertragsärztlichen Verordnungen übermittelt
worden waren, unter dem Vorbehalt bzw der Bedingung der Einhaltung der maßgeblichen Abgabebestimmungen - hier des § 5 Abs
2 Rahmenvertrag - standen und vom Kläger nicht eingehalten worden sind. Eine nachträgliche "Heilung" dieses Mangels kommt
nicht in Betracht. Wie das Bundessozialgericht (BSG) schon wiederholt betont hat, sind Vergütungsregelungen, die für eine
routinemäßige Abwicklung von zahlreichen Behandlungs- oder Leistungsfällen vorgesehen sind, im Allgemeinen streng nach ihrem
Wortlaut und den dazu vereinbarten Anwendungsregeln auszulegen (vgl zu den Fallpauschalen- und Sonderentgeltkatalogen BSG
SozR 4-5565 § 14 Nr 1, 2 und 5; zu den Abrechnungsbestimmungen im vertragsärztlichen Bereich BSG SozR 3-5533 Nr 7103 Nr 1).
Es würde zu einer erheblichen und mit den Erfordernissen einer Massenverwaltung nicht zu vereinbarenden Erschwerung des Abrechnungsverfahrens
führen, wenn es trotz des eindeutigen Wortlauts des § 5 Abs 2 Rahmenvertrag nachträglich noch zulässig wäre, Gründe für ein
anderes Abgabeverhalten nachzuschieben. Die damit in aller Regel verbundenen Aufklärungs- und Beweisschwierigkeiten sollen
gerade vermieden werden. Im Übrigen haben es die Beteiligten durch ihre Spitzenverbände in der Hand, die vertraglichen Abgabe-
und Abrechnungsregeln zu verändern, denn sie können die Bedingungen des sie bindenden Vertragswerks im Rahmen des §
129 SGB V selbst gestalten. In diesem Zusammenhang verdient Erwähnung, dass die hier fragliche Klausel des § 5 Abs 2 aus dem Rahmenvertrag
vom 10. März 1993 stammt und mit identischem Wortlaut in die Änderungen aus August 1998 übernommen worden ist, obwohl die
unterschiedlichen Auffassungen der Beteiligten hierzu schon bekannt waren. Erst mit dem neuen Rahmenvertrag vom 6. August
2001 wurde in § 5 Abs 3 eine ergänzende Regelung eingeführt, die die Abgabepraxis des Klägers möglicherweise gerechtfertigt
hätte. In den Jahren 1997 und 1998 galt aber noch die frühere Vorschrift des § 5 Abs 2 Rahmenvertrag, nach der eine Auswahl
des Apothekers aus unterschiedlichen Packungsgrößen bis zum Erreichen der verordneten Menge nicht möglich war.
f) Die Höhe des von der Beklagten geltend gemachten Bereicherungsanspruchs ist vom LSG zutreffend ermittelt worden und wird
auch vom Kläger nicht in Zweifel gezogen; er errechnet sich aus den vom Kläger zu Unrecht abgegebenen Ampullen Norditropin
und Humatrope.
4. Der Kläger kann sich gegenüber der Aufrechnung der Beklagten nicht darauf berufen, dass diese "per Saldo" nicht "entreichert"
sei, weil ihre Versicherten Anspruch auf die vertragsärztlich verordneten Medikamente gehabt und diese in vollem Umfang erhalten
hätten. Dies würde im Ergebnis darauf hinauslaufen, dass der Kläger seine Vergütung behalten dürfte, obwohl seine Leistungen
unter Verstoß gegen die vertraglich vereinbarten Abgabebestimmungen erbracht worden sind. Die Regelungen des Leistungserbringerrechts
über die Erfüllung bestimmter formaler oder inhaltlicher Voraussetzungen der Leistungserbringung könnten ihre Steuerungsfunktion
aber nicht erfüllen, wenn die rechtswidrig bewirkten Leistungen im Ergebnis dennoch vergütet werden müssten (BSGE 94, 213, 220 = SozR 4-5570 § 30 Nr 1 RdNr 23 - jeweils mwN).
5. Die Kostenentscheidung beruht auf §
193 Abs
4 SGG in der hier noch anwendbaren, bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung.