Streitgegenstand ist noch ein Anspruch des Klägers auf Taschengeld für die Zeit vom 23.05.2005 (Antragstellung) bis zum 03.11.2005 (Ablauf von 6 Monaten nach Beginn der Untersuchungshaft). Durch den Abschluss des Vergleichs mit der Beigeladenen hat sich der Rechtsstreit für die Zeit vom 04.11.2005 bis zum 31.07.2006 (Ende der Untersuchungshaft) erledigt. Mit Beginn des Strafvollzugs (Vollstreckung der gerichtlich verhängten Freiheitsstrafe) am 01.08.2006 ergibt sich ein Anspruch auf Taschengeld aus § 46 Strafvollzugsgesetz.

Die gemäß den §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten ist zulässig. Insbesondere ist die Berufung aufgrund der den Senat bindenden Berufungszulassung durch das SG im angefochtenen Urteil statthaft. Die Berufung des Beklagten ist aber nur teilweise begründet. Der Kläger hat Anspruch auf Taschengeld gegen den Beklagten nicht für die gesamte Dauer der Untersuchungshaft, sondern nur für die Zeit vom 23.05.2005 bis zum 03.11.2005.

Rechtsgrundlage für den Anspruch des Klägers gegen den Beklagten sind § 19 SGB II in der bis zum 31.07.2006 geltenden Fassung des Art 1 des Gesetzes vom 24.12.2003 (BGBl I S. 2954) und § 20 Abs. 2 SGB II in der bis zum 30.06.2006 geltenden Fassung des Art 1 des Gesetzes vom 24.12.2003 (BGBl I S. 2954). Danach erhalten erwerbsfähige, alleinstehende Hilfebedürftige als Arbeitslosengeld II u.a. Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Form einer monatlichen Regelleistung in Höhe von 345 EUR. Hilfebedürftig ist nach § 9 Abs. 1 SGB II, wer seinen Lebensunterhalt und seine Eingliederung in Arbeit nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält.

Diese Voraussetzungen sind beim Kläger zum Teil erfüllt. Er war im streitgegenständlichen Zeitraum zwar nicht in vollem, aber in eingeschränktem Umfang hilfebedürftig. Er verfügte weder über Einkommen noch über verwertbares Vermögen und erhielt seinen Lebensunterhalt auch nicht durch Hilfe von Angehörigen oder Trägern anderer Sozialleistungen. Die erforderliche Hilfe (u. a. Unterkunft, Heizung, Verpflegung) erhielt er aber in großem Umfang von Dritten, im konkreten Fall von der Justizvollzugsanstalt, in der er als Untersuchungshäftling untergebracht war. Damit wurde der wesentliche Teil der zum Lebensunterhalt gehörenden Bedürfnisse abgedeckt. Nicht abgedeckt wurden aber bestimmte persönliche Bedürfnisse des täglichen Lebens wie z.B. Aufwendungen für Zeitschriften, Körperpflegemittel, Tabak und sonstige Genussmittel. Der Kläger hat deshalb noch einen Anspruch auf Zahlung der Regelleistung in Höhe des Betrages der für die Befriedigung persönlicher Bedürfnisse benötigt wird und von den Sachleistungen der Justizvollzugsanstalt nicht abgedeckt wird (Taschengeld). Der Senat hält es für zulässig, diesen Betrag ohne weitere Ermittlungen zum tatsächlichen Aufwand eines Untersuchungsgefangenen für Bedürfnisse des täglichen Lebens in Anlehnung an die hierzu ergangene Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte (vgl. OVG Lüneburg 13.05.1992 - 4 L 149/90 -) zum Sozialhilferecht im Wege der Schätzung auf 10 v.H. der Regelleistung festzusetzen (vgl. auch LSG Niedersachsen 07.03.2006 - L 7 AS 423/05 ER - ZFSH/SGB 2006, 346). Unter Berücksichtigung der Berechnungs- und Rundungsvorschrift in § 41 SGB II ergibt dies einen Anspruch des Klägers auf Zahlung von 11 EUR für die Zeit vom 23.05. bis 31.05.2005 (35 EUR/30-9), von monatlich 35 EUR für die Zeit 01.06. bis 31.10.2005 und 4 EUR für die Zeit vom 01.11. bis zum 03.11.2005 (35 EUR/30-3). Nach dem Urteil des SG vom 05.04.2006 beläuft sich die Höhe des zu gewährenden Taschengeldes zwar auf monatlich 10 vH des Regelsatzes der laufenden Leistungen nach dem SGB II. Dies wären 34,50 EUR monatlich. An dieses Urteil ist der Senat auch gebunden, da der Kläger gegen dieses Urteil keine Berufung eingelegt hat. Das SG hat jedoch den Zahlungsbetrag nicht konkret beziffert, so dass bei der Umrechnung weiterhin Raum für die Anwendung der Rundungsvorschrift des § 41 Abs. 2 SGB II bleibt.

Der Anwendung des SGB II steht nicht entgegen, dass - worauf der Beklagte zutreffend hingewiesen hat - die primäre Zielsetzung der Leistungen nach diesem Gesetz - Eingliederung in Arbeit - bei einem Untersuchungshäftling faktisch nicht erreicht werden kann. Denn dies ist nicht nur bei Untersuchungsgefangenen der Fall, sondern bei allen Personen, die sich für eine längere Zeit in stationären Einrichtungen aufhalten. Der Gesetzgeber hat dieses Problem durch § 7 Abs. 4 SGB II gelöst. Nach dieser Vorschrift, die hier in der bis zum 31.07.2006 geltenden Fassung (SGB aF) anzuwenden ist, erhält Leistungen nach dem SGB II nicht, wer für länger als 6 Monate in einer stationären Einrichtung untergebracht ist. Zu den stationären Einrichtungen i.S.d. § 7 Abs. 4 SGB II aF gehört nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senates auch eine Justizvollzugs- oder eine Untersuchungshaftanstalt (Beschluss vom 27.03.2006 - L 8 AS 1171/06 ER-B -; ebenso SG Würzburg Beschluss vom 29.03.2005 - S 10 AS 27/05 ER -; vgl. auch Spellbrink in: Eicher/Spellbrink, SGB II München 2005, § 7 Rdn. 34; Hengelhaupt in: Hauck/Noftz, Kommentar zum SGB II Loseblattsammlung, § 9 Rdn. 69; a.A. LSG Schleswig Holstein Beschluss vom 14.11.2005 - L 9 B 260/05 SO ER -; LSG für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 07.03.2006 - L 7 AS 423/05 ER -).

Im SGB II findet sich keine Definition, was unter stationären Einrichtungen zu verstehen ist. Bei der Auslegung dieser Bestimmung kann auch nicht auf Vorschriften des SGB XII zurückgegriffen werden. Die Regelung in § 7 Abs. 4 SGB II ist vielmehr im Zusammenhang mit § 5 Abs. 2 SGB II und § 21 SGB XII zu interpretieren. Diese Bestimmungen schließen für Personen, die erwerbsfähig sind, Leistungen nach dem SGB XII aus (§ 7 Abs. 1 Nr. 2 SGB II). Da auch in stationären Einrichtungen Untergebrachte erwerbsfähig sein können, weil es nach der Definition der Erwerbsfähigkeit in § 8 Abs. 1 SGB II lediglich darauf ankommt, ob der Hilfesuchende aus gesundheitlichen Gründen auf absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarkts mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein (LSG Nordrhein-Westfalen aaO.), kämen für sie die Leistungen der Sozialhilfe nach § 35 SGB XII wegen § 5 Abs. 2 SGB II nicht in Betracht. Vor diesem Hintergrund ist § 7 Abs. 4 Hs. 1 SGB II aF als gesetzliche Fiktion der Nichterwerbsfähigkeit auszulegen (Spellbrink in: Eicher/Spellbrink, SGB II München 2005, § 7 Rdnr. 33). Wer somit länger als sechs Monate in einer stationären Einrichtung untergebracht ist oder voraussichtlich länger als sechs Monate untergebracht sein wird, ist von vornherein nicht nur nicht leistungsberechtigt nach dem SGB II, sondern auch nicht erwerbsfähig i.S.d. § 8 Abs. 1 SGB II. Für ihn greift der Ausschluss des Sozialhilfeanspruchs gemäß § 5 Abs. 2 SGB II i.V.m. § 21 SGB XII damit nicht durch (Spellbrink aaO.).

Als Einrichtung i.S.d. § 7 Abs. 4 Hs. 1 SGB II kann jede vollstationäre Einrichtung aufgefasst werden, in der der Einrichtungsträger von der Aufnahme bis zur Entlassung des Hilfebedürftigen die Gesamtverantwortung für dessen tägliche Lebensführung übernimmt und Gemeinschaftseinrichtungen vorhanden sind (Spellbrink aaO. Rdnr. 34). Diese Voraussetzungen sind bei einer Justizvollzugsanstalt, in der der Hilfebedürftige sich in Untersuchungshaft befindet oder eine Strafhaft verbüßt, erfüllt. Der Senats sieht sich in seiner Ansicht durch den ab 01.08.2006 in Kraft getretenen Gesetzestext des § 7 Abs. 4 SGB II (vgl. Art 1 Nr. 7c Satz 2 des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.06.2006 - BGBl I Nr. 36 Seite 1706 ff.) bestätigt. Da der Vollzug der Untersuchungshaft nach § 121 Abs. 1 Strafprozessordnung (StPO) nur unter bestimmten Voraussetzungen über 6 Monate hinaus aufrechterhalten werden darf und das Vorliegen dieser Voraussetzungen weder vom Beklagten noch von den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit festgestellt werden kann, steht bei einem Untersuchungshäftling nie von vornherein fest, dass er länger als sechs Monate in einer stationären Einrichtung untergebracht sein wird. Daher sind für ihn - vorausgesetzt er hat den Antrag zu Beginn der Untersuchungshaft gestellt - während der ersten 6 Monate der Untersuchungshaft Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nie nach § 7 Abs. 4 SGB II aF ausgeschlossen. Eine Zuständigkeit des Sozialhilfeträgers ergibt sich erst für die Zeit nach Ablauf von 6 Monaten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Der Senat sieht es als sachgerecht an, dass der Beklagte die gesamten außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt.

Die Revision wird trotz der Neuregelung der Abs. 4 und 4a des § 7 SGB II durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitssuchende vom 20.07.2006 (BGBl I S. 1706) wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen, weil die Frage, ob eine Justizvollzugsanstalt ein stationäre Einrichtung iSd § 7 Abs. 4 SGB aF bereits Gegenstand eines anhängigen Revisionsverfahrens ist und zudem die Klärung, inwieweit ein Anspruch auf eine Teil-Regelleistung (10 v.H.) gegeben sein kann, auch für das derzeit geltende Recht bedeutsam ist.