Die gemäß den §§ 143, 144 Abs. 1 SGG statthafte und nach § 151 SGG auch insgesamt zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Die gegen den Bescheid der Beklagten vom 04.02.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.06.2011, der vorliegend nur hinsichtlich der Ablehnung der Entfernung der ärztlichen Stellungnahme von Dr. T. streitgegenständlich ist, geführte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 SGG; zur Entscheidung durch Verwaltungsakt i.S.d. § 31 SGB X vgl. BSG 21.03.2006 - B 2 U 24/04 R, SozR 4-1300 § 84 Nr. 1 = [...] RdNr. 25) ist statthaft, aber unbegründet. Der angefochtene Bescheid ist nicht rechtswidrig, der Kläger wird durch die Ablehnung der Herausnahme der ärztlichen Stellungnahme von Dr. T. aus den Verwaltungsakten der Beklagten nicht in seinen Rechten verletzt.

Rechtsgrundlage für das Begehren des Klägers ist § 84 Abs. 2 S. 1 SGB X, wonach Sozialdaten (vgl. dazu § 65 Abs. 1 SGB X) - wozu auch Gutachten und ärztliche Stellungnahmen über einen am Verwaltungsverfahren Beteiligten bzw. Teile hieraus gehören - zu löschen sind, wenn ihre Speicherung unzulässig ist; eine bloße Nutzung von Sozialdaten i.S.d. § 67 Abs. 7 SGB X, die unzweifelhaft vorliegt, begründet den Löschungsanspruch dagegen nicht. Speichern ist gemäß § 67 Abs. 6 S. 2 Nr. 1 SGB X das Erfassen, Aufnehmen oder Aufbewahren von Sozialdaten auf einem Datenträger zum Zwecke ihrer weiteren Verarbeitung oder Nutzung. Nach § 67c Abs. 1 S. 1 SGB X ist das Speichern, Verändern oder Nutzen von Sozialdaten durch die in § 35 SGB I genannten Stellen zulässig, wenn es zur Erfüllung der in der Zuständigkeit der verantwortlichen Stelle liegenden gesetzlichen Aufgaben nach dem SGB erforderlich ist und es für die Zwecke erfolgt, für die die Daten erhoben worden sind. Grds. nicht gespeichert werden dürfen Sozialdaten darüber hinaus auch dann, wenn sie einem Verwertungsverbot unterliegen. Ein solches Verwertungsverbot (zu den Anforderungen an ein Beweisverwertungsverbot vgl. BSG 18.01.2011 - B 2 U 5/10 R, SozR 4-2700 § 200 Nr. 3 = [...] RdNr. 33 ff) resultiert vorliegend nicht aus einem Verstoß gegen § 200 Abs. 2 SGB VII, weshalb offen gelassen werden kann (dazu vgl. BSG 11.04.2013 - B 2 U 34/11 R, [...] RdNr. 20 m.w.N.), ob § 200 Abs. 2 SGB VII überhaupt ein solches Verwertungsverbot ausspricht (ablehnend jedenfalls für den Fall, dass die Verletzung des Auswahlrechts nicht rechtzeitig gerügt wurde: BSG 27.10.2010 - B 2 U 17/09 R - [...] RdNr. 37; ebenso Hessisches LSG 18.08.2009 - L 3 U 133/07, [...] RdNr. 32; dagegen bejahend Hessisches LSG 23.03.2012 - L 9 U 27/11, [...]; SG Karlsruhe 12.03.2008 - S 4 U 1615/07, [...] RdNr. 35).

Gemäß § 200 Abs. 2 SGB VII soll vor Erteilung eines Gutachtensauftrages der Unfallversicherungsträger dem Versicherten mehrere Gutachter zur Auswahl benennen; der Betroffene ist außerdem auf sein Widerspruchsrecht nach § 76 Abs. 2 SGB X hinzuweisen und über den Zweck des Gutachtens zu informieren. Der Sachverständige bzw. dessen Gutachten stellen Beweismittel i.S.d. § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB X dar (Wagner in [...]PK SGB VII,§ 200 RdNr. 32). Aufgabe des Sachverständigen ist es, seine besondere Sachkunde zur Verfügung zu stellen, aus Tatsachen konkrete Schlussfolgerungen zu ziehen, Kenntnis von Erfahrungssätzen zu vermitteln oder mit besonderem Fachwissen Tatsachen festzustellen (Wagner a.a.O.; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Auflage, § 118 RdNr. 11a ff; Kühl in Breitkreuz/Fichte, SGG, § 118 RdNr. 13 ff; Lang in Diering/Timme/Waschull, SGB X, 3. Auflage, § 21 RdNr. 17). Dagegen handelt es sich bei der beratungsärztlichen Stellungnahme nicht um ein Beweismittel, sondern um eine verwaltungsinterne Stellungnahme einer sachkundigen Person im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens.

Die Verpflichtungen des § 200 Abs. 2 SGB VII bestehen nur, wenn es sich bei der ärztlichen Stellungnahme zunächst um ein Gutachten, nicht jedoch, wenn es sich um eine sog. beratungsärztliche Stellungnahme handelt. Das Gesetz selbst sieht sowohl in § 200 Abs. 2 SGB VII als auch in anderen Gesetzen von einer Definition des Gutachtensbegriffs ab. Auch Gespräche zwischen dem Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit und den Unfallversicherungsträgern nach dem SGB VII (dazu vgl. http://www.bfdi.bund.de/DE/Themen/GesundheitUndSoziales/Unfallversicherung/Artikel/Gutachten.html) waren nicht im Sinne einer allgemeinen Definition des Gutachtensbegriffs erfolgreich. Jedoch haben sich in diesen Gesprächen Fallgruppen herausgebildet (dazu Rundschreiben des HVBG, Datenschutz 006/2003), in denen zwar nicht der Gutachtensauftrag definiert, aber Bereiche von Tätigkeiten dargestellt wurden, in denen der beratende Arzt eingesetzt wird, ohne dass die Berufsgenossenschaften dem Versicherten die Rechte des § 200 Abs. 2 SGB VII zu gewähren haben (die Verlautbarung des Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit a.a.O.). Danach wurde eine beratungsärztliche Tätigkeit in folgenden Fällen angenommen worden, wenn

es sich um die Erläuterung medizinischer Sachverhalte handelt, die auch für einen Sachbearbeiter nachlesbar wären;

es lediglich um die Beantwortung einfacher Fragen geht;

der beratende Arzt zu Verfahrenssteuerung eingesetzt wird.

Einigkeit bestand damals (a.a.O.), dass eine beratende Stellungnahme nicht in Betracht komme, wenn

komplexe (Zusammenhangs-)Fragen zu beurteilen sind oder

ausführliche Zweitexpertisen zu bereits vorhandenen Gutachten abgefordert werden oder

die Absicht besteht, diese als Beweismittel in das Verwaltungsverfahren einzuführen.

Entscheidendes Kriterium für die Abgrenzung sei der Gutachtensauftrag. Deshalb wurde zwischen dem Hauptverband der gewerblichen Berufsgenossenschaften, dem Bundesversicherungsamt und dem Bundesbeauftragten für den Datenschutz vereinbart, dass der Gutachtensauftrag schriftlich zu erteilen ist, und dass die Formulierung des Gutachtensauftrags so gefasst ist, dass sich aus dem Auftrag ergibt, ob es sich um einen Gutachtensauftrag im Sinne des § 200 Abs. 2 SGB VII handelt, oder ob lediglich die Stellungnahme eines beratenden Arztes eingeholt werden soll (HVBG- Rundschreiben a.a.O.).

Die Rechtsprechung (zuletzt BSG 11.04.2013 - B 2 U 34/11 R, [...] RdNr. 26 m.w.N.) hat dem allgemeinen Sprachverständnis folgend unter einem Gutachten nicht jedwede Äußerung oder Stellungnahme eines medizinischen oder technischen Sachverständigen zu einzelnen Aspekten des Verfahrensgegenstandes verstanden, sondern nur die umfassende wissenschaftliche Bearbeitung einer im konkreten Fall relevanten fachlichen Fragestellung durch den Sachverständigen (vgl. BSG 5.02.2008 - B 2 U 8/07 R, BSGE 100, 25 = SozR 4-2700 § 200 Nr. 1 RdNr. 16 = [...] RdNr. 16). Entgegen der Auffassung des Klägerbevollmächtigten ist aber die Beantwortung der Fragen durch einen externen Sachverständigen kein konstitutives Merkmal für ein Gutachten. Soweit in dem genannten Urteil des BSG vom 05.02.2008 ausgeführt wird, das Auswahlrecht nach § 200 Abs. 2 1. HS SGB VII beziehe sich auf Gutachten externer Gutachter, da der Gesetzgeber Gutachten im klassischen Wortsinn vor Augen gehabt habe (Rn. 19), kann dieses Urteil nicht als Beleg für die vom Klägerbevollmächtigten vertretene Rechtsauffassung herangezogen werden. Letztlich wird in der Entscheidung vom 05.02.2008 davon ausgegangen, dass Gutachten auch von internen Beratungsärzten des Unfallversicherungsträgers erstellt werden können, diese Gutachten aber mangels "Übermittlung" an Dritte oder an andere Stellen nicht dem Anwendungsbereich des § 200 Abs. 2 2. HS SGB VII unterfallen (Urteil a.a.O., RdNr. 20, 25, 44). Die klägerseits zitierten Ausführungen des BSG (11.04.2013 - B 2 U 34/11 R - , [...] RdNr. 26) beziehen sich insoweit auf den generellen Anwendungsbereich der nach § 200 Abs. 2 2. HS SGB VII erforderlichen Belehrung zum datenschutzrechtlichen Widerspruchsrecht. Auch nach dieser Entscheidung sind an den Begriff des Gutachtens i.S.d. § 200 Abs. 2 SGB VII hohe Anforderungen zu stellen (BSG a.a.O. [...] RdNr. 39).

Zur Abgrenzung eines Gutachtens von einer beratungsärztlichen, mithin verwaltungsinternen Stellungnahme ist auf eine Kombination äußerer und innerer Faktoren abzustellen. Zu den äußeren Faktoren zählen z.B., ob die Verwaltung ein Gutachten angefordert oder der Arzt ausweislich seiner Selbstbezeichnung ein Gutachten erstellt, übersandt oder abgerechnet hat (BSG 18.01.2011 - B 2 U 5/10 R, SozR 4-2700 § 200 Nr. 3 = [...] RdNr. 338; BSG 05.02.2008 - B 2 U 10/07 R, [...] RdNr. 26; BSG 05.02.2008 - B 2 U 8/07 R, BSGE 100, 25-43 = SozR 4-2700 § 200 Nr. 1 = [...] RdNr. 26; Bayerisches LSG 13.06.2013 - L 17 U 239/11, [...] RdNr. 27; LSG Nordrhein-Westfalen 11.10.2011 - L 17 U 177/10, [...] RdNr. 52; LSG Nordrhein-Westfalen 17.03.2010 - L 17 U 191/09 - [...] RdNr. 22; LSG Nordrhein-Westfalen 18.02.2009 - L 17 U 216/08, [...] RdNr. 19); die Länge der Stellungnahme als solche soll kein Kriterium sein (Hessisches LSG 20.06.2006 - L 3 U 716/99, [...] RdNr. 55, dagegen wird in BSG 05.02.2008, a.a.O., RdNr. 16, auf eine umfassende wissenschaftliche Darstellung abgestellt). Ist anhand dieser Faktoren die Frage nach dem Vorliegen eines Gutachtens nicht klar zu beantworten, ist vom Bezugspunkt der schriftlichen Äußerung des Sachverständigen auszugehen, mithin auf die inneren Faktoren abzustellen. Hinsichtlich der inneren Faktoren besteht Einigkeit in der Rechtsprechung dahingehend, dass ein Gutachten nur dann vorliegt, wenn vornehmlich eine eigenständige Bewertung der verfahrensentscheidenden Tatsachen, zum Beispiel des umstrittenen Ursachenzusammenhangs, erfolgt (BSG 05.02.2008 - B 2 U 8/07 R, BSGE 100, 25-43 = [...]; BSG 05.02.2008 - B 2 U 10/07 R, [...] RdNr. 26; BSG 05.02.2009 - B 2 U 8/07 R, BSGE 100, 25-43 = SozR 4-2700 § 200 Nr. 1 = [...] RdNr. 26; so auch aus der Rechtsprechung der Instanzgerichte z.B. Senatsurteil 28.10.2011 - L 8 U 5734/10, [...] Rdnr. 44 f; Bayerisches LSG 13.06.2013 - L 17 U 239/11, [...] RdNr. 27; Hessisches LSG 23.03.2012 - L 9 U 27/11, [...] RdNr. 34; LSG Nordrhein-Westfalen, 11.10.2012 - L 17 U 177/10, [...] RdNr. 52; LSG Nordrhein-Westfalen 17.03.2010 - L 17 U 191/09 - [...] RdNr. 22; LSG Nordrhein-Westfalen 18.02.2009 - L 17 U 216/08, [...] RdNr. 19; LSG Rheinland-Pfalz 30.01.2009 - L 2 U 198/04, [...] RdNr. 12), während es sich bei einer schriftlichen Äußerung eines Arztes, die sich im Wesentlichen mit einem eingeholten (Vor-)gutachten auseinandersetzt, insbesondere im Hinblick auf dessen Schlüssigkeit, Überzeugungskraft und Beurteilungsgrundlage, nur um eine beratende Stellungnahme handelt (BSG 05.02.2008, a.a.O.; Hessisches LSG a.a.O.; LSG Nordrhein-Westfalen 17.03.2010 - L 17 U 191/09, [...]). Dabei ist nach einer weit vertretenen Auffassung (z.B. Hessisches LSG a.a.O.) darauf abzustellen, wo der Schwerpunkt der Äußerung liegt, wozu eine Gesamtschau des die medizinische Äußerung veranlassenden Auftrags als Bezugspunkt einerseits sowie andererseits von äußerer Form, Umfang sowie Inhalt der medizinischen Äußerung selbst anzustellen ist. Hierbei kommt es weder alleine auf die Bezeichnung noch alleine auf den Umfang bzw. die äußere Form an (Hessisches LSG a.a.O.). Von einem schwerpunktmäßig vorliegenden Gutachten kann auch bei nur im geringen Maße eigene Bewertungen enthaltenen Äußerungen ausgegangen werden, je mehr die äußere Form sowie der Umfang für ein Gutachten sprechen, so wie umgekehrt geringere Anforderungen an die Formalien zu stellen sind, wenn schwerpunktmäßig eigene Wertungen ohne Beschränkung auf die punktuelle Überprüfung eines bereits vorliegenden Gutachtens abgegeben werden.

Der Senat (vgl. Urteil vom 28.10.2011 - L 8 U 5734/10 - [...] = sozialgerichtsbarkeit.de) hatte bereits zuvor angenommen, dass Maßstab zur Abgrenzung einer solchen beratungsärztlichen Stellungnahme gegenüber einem Gutachten nach Aktenlage ist, inwieweit eigene gutachterliche Schlussfolgerungen auch unter eigener Auswertung der Aktenlage vorgenommen werden. Ist die Stellungnahme des Beratungsarztes von solchen Überlegungen geprägt und nicht hauptsächlich auf eine kritische Auseinandersetzung mit den Ausführungen in dem zu bewertenden Gutachten anhand der herrschenden Lehre und üblicher Untersuchungsstandards beschränkt, ist trotz einer gegen ein Gutachten sprechenden äußeren Form oder Honorarforderung, was bei nicht eindeutiger inhaltlicher Auseinandersetzung aber durchaus gewichtiges Indiz sein kann, von einem Gutachten auszugehen.

Nach diesen Kriterien ist die Stellungnahme von Dr. T. nicht als Gutachten zu verstehen. Weder hat die Beklagte bei Dr. T. ein Gutachten in Auftrag gegeben - vielmehr hat sie diesen als Beratungsarzt angesprochen und darauf hingewiesen, dass gerade kein Gutachten erstellt werden soll - (dazu vgl. Blatt 64 der Senatsakte), noch hat Dr. T. seine Stellungnahme als solche bezeichnet, vorgelegt oder abgerechnet. Entgegen der vom Klägerbevollmächtigten vertretenen Auffassung ergibt sich auch aus der Fragestellung der Beklagten im Auftragsschreiben vom 03.11.2011 nicht, dass entgegen der Bezeichnung als beratungsärztliche Stellungnahme tatsächlich ein Gutachten in Auftrag gegeben wurde. Aus der Bezugnahme auf das Gutachten von Dr. Ku. ergibt sich auch aus objektiver Sicht, dass Dr. T. dazu Stellung nehmen soll, ob mit dem Gutachten das Krankheitsbild der streitigen Berufskrankheit nachgewiesen ist, das Krankheitsbild nach den Konsensempfehlungen entsprechend den medizinischen Standards nachvollziehbar eingeordnet ist, insbesondere der hierauf beruhenden Kausalitätsbeurteilung im Gutachten Dr. Ku. gefolgt werden kann. Damit werden keine eigenen Schlussfolgerungen des Beratungsarztes Dr. T. abgefragt, sondern es wird die kritische Auseinandersetzung mit dem Gutachten von Dr. Ku. unter einer spezifischen Fragestellungen erbeten. Damit kann anhand der äußeren Kriterien nicht auf das Vorliegen eines Gutachtens geschlossen werden. Dass die Gewerbeärztin E. (L 101 der Verwaltungsakte der Beklagten) Dr. T. als Gutachter bezeichnet hatte, ändert hieran nichts. Denn deren Einschätzung kann lediglich ein Indiz sein, jedoch ohne die zuvor genannten Umstände überragende Bedeutung.

Auch eine Anlegung der inneren Kriterien zeigt, dass es sich bei der Stellungnahme von Dr. T. nicht um ein Gutachten gehandelt hat. Dr. T. hat unter Berücksichtigung der Akten die aus seiner Sicht bestehenden Widersprüche und Unschlüssigkeiten im Gutachten von Dr. Ku. dargestellt. Dazu musste er zwangsläufig die früher vom Gutachter des damaligen LSG-Verfahrens (Prof. Dr. W. ) erhobenen Befunde und Ergebnisse darstellen sowie die früheren Computertomographie-Befunde von 1992 und 1988 berücksichtigen. Diesen hat er die Befunde und Aussagen von Dr. Ku. gegenüber gestellt und darauf hingewiesen, was seiner fachlichen Einschätzung nach widersprüchlich bzw. unschlüssig ist. Zur Schlüssigkeitsprüfung eines Gutachtens gehört aber auch, ob aktenkundige Vorbefunde und ärztliche Beurteilungen zur Kenntnis genommen wurden und sich mit gegebenenfalls abweichenden Befunden oder medizinische Bewertungen hinreichend auseinandergesetzt wurde. Vorliegend verweist Dr. T. auf die noch aktenkundigen schriftlichen Befunde aus 1988 und 1992 durchgeführte Computertomographien, in denen ein Bandscheibenschaden, aber keine Bandscheibenerkrankungen nachvollziehbar beschrieben wird. Dr. T. legt dar, dass Dr. Ku. sich mit diesen Vorbefunden nicht kritisch auseinandergesetzt habe, obgleich hierzu auch anhand des aktuellen Bildmaterials vom August 2009, das wiederum nur eine Bandscheibenprotrusionen ohne Kompression des Duralsacks ergebe, Anlass bestanden hätte. In diesem Zusammenhang verweist er darauf, dass er entgegen dem Sachverständigen Dr. Ku. , aber auch entgegen der Auffassung des Vorgutachters, hier Prof. Dr. W. , zu der medizinischen Einschätzung einer fehlenden Bandscheibenerkrankungen gekommen ist. Anlässlich der Sichtung der bildgebenden Befunde bei der Schlüssigkeitsprüfung kam Dr. T. auch zu der von Dr. Ku. abweichenden Einschätzung, dass Begleitspondylosen i.S.d. Konsensempfehlungen nicht vorlägen. Damit hat er sich kritisch mit dem Gutachten von Dr. Ku. im Hinblick auf Schlüssigkeit, Überzeugungskraft und Beurteilungsgrundlage auseinander gesetzt. Denn zur kritischen Auseinandersetzung mit einem Gutachten genügt nicht nur, zu behaupten, dieses sei widersprüchlich oder unschlüssig. Vielmehr ist es erforderlich, dass sich der Arzt mit dem Gutachten gerade im Hinblick auf Schlüssigkeit, Überzeugungskraft und Beurteilungsgrundlage auseinandersetzt. Hierzu hat er nicht nur das Gutachten als solches und alleine zu bewerten. Er hat vielmehr im Hinblick auf in der Akte befindliche Vorbefunde das Gutachten darauf abzugleichen, ob die Darstellungen des Gutachters auf einer schlüssigen Beurteilungsgrundlage basieren und daher schlüssig bzw. überzeugend sind. Ist er der Auffassung, dass das Gutachten nicht schlüssig oder überzeugend sondern widersprüchlich oder unschlüssig ist, so hat er in der entsprechenden kritischen Auseinandersetzung auch die Begründung dafür zu geben, weshalb er das Gutachten für widersprüchlich oder unschlüssig hält (so auch Thüringer LSG 22.01.2009 - L 1 U 1089/06, [...] RdNr. 42 m.w.N.). Insoweit ist es in der Auseinandersetzung mit einem Gutachten nicht zielführend, wenn der Beratungsarzt in der Stellungnahme bloß seine abweichende Sicht wiedergibt. Daher muss es auch für den Beratungsarzt zulässig sein, Einwendungen zu formulieren (Thüringer LSG a.a.O. unter Hinweis auf BSG 05.02.2008 - B 2 U 8/07 R, a.a.O.). Dies hat Dr. T. in der gebotenen (kurzen) Ausführlichkeit getan. Er hat damit auch keine vornehmlich eigenständige Bewertung der verfahrensentscheidenden Tatsachen abgegeben, sondern vielmehr dargestellt, aus welchen Gründen er das Gutachten nicht für schlüssig hält. Dazu musste er eine eigene, nämlich von Dr. Ku. abweichende Position einnehmen; dies ist aber gerade zwangsläufig immer der Fall, wenn der Beratungsarzt die Position des Gutachters nicht teilt und ergibt sich unweigerlich aus dem beratungsärztlich geforderten kritischen Resümee der vorausgegangenen Darstellung der Kritikpunkte (vgl. Urteil des Senats vom 28.10.2011 a.a.O.). Er hat jedoch auch, soweit er ausgeführt hat, ein Krankheitsbild i.S.d. Listen-BK sei nicht mit Vollbeweis nachgewiesen und die Erkrankung sei wegen konkurrierender Ursachenfaktoren nicht als Fallkonstellation B1, sondern als Fallkonstellation D2 anzusehen, weshalb ein Kausalzusammenhang nicht bestehe, keine eigene Bewertung an die Stelle des Gutachters gesetzt, sondern lediglich die Ausführungen des Gutachters Prof. Dr. W. in dem von diesem gegenüber dem LSG am 03.12.2000 angefertigten Gutachten (L 28 der Verwaltungsakte der Beklagten) übernommen und den Konsensempfehlungen angepasst. Dies stellt aber keine eigenständige Bewertung der verfahrensentscheidenden Tatsachen dar. Damit hat Dr. T. keine neuen medizinischen Umstände oder Tatsachen erhoben oder festgestellt - quasi keine Tatsachenfeststellung getroffen - sondern lediglich im Rahmen einer Würdigung bereits vorliegender Befunde - wie in einer Beweiswürdigung - seine Stellungnahme verfasst. In diesem Sinne hat Dr. T. auch keine eigenständige Bewertung eines Kausalzusammenhangs vorgenommen, sondern auf Grundlage der vorliegenden Befunde die Einschätzung von Prof. Dr. W. mit der Terminologie der Konsensempfehlungen versehen; woraus er folgert, dass ein berufsbedingter Zusammenhang entgegen der Auffassung von Dr. Ku. nicht wahrscheinlich sei. Soweit Dr. T. dies formuliert hat, hat er keine komplexe Zusammenhangsfrage beantwortet, sondern lediglich infolge seiner kritischen Würdigung der Anwendung der Konsensempfehlungen durch Dr. Ku. diese umgesetzt. Damit hat Dr. T. kein Gutachten erstellt. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte konkrete, detaillierte Fragen an Dr. T. gerichtet hatte, wie oben ausgeführt. Damit liegt nach Überzeugung des Senats schon kein Gutachten i.S.d. § 200 Abs. 2 SGB VII vor.

Darüber hinaus wäre § 200 Abs. 2 SGB VII auch deshalb nicht anwendbar, weil Dr. T. das Gutachten von Dr. Ku. nicht als Drittem oder als anderer Stelle übermittelt worden ist. Die Verwaltung ist nicht darauf beschränkt, verwaltungsinterne Stellungnahmen nur bei ihr angestellten oder verbeamteten Ärzten einzuholen (ebenso Bayerisches LSG 13.06.2013 - L 17 U 239/11, [...] RdNr. 18; Wagner a.a.O. RdNR. 35.4; a.A. Thüringer LSG 22.01.2009 -L 1 U 1089/06, [...] RdNr. 41); jedenfalls lässt sich dieses Kriterium der Rechtsprechung des BSG nicht entnehmen (BSG 05.02.2008 - B 2 U 10/07 R, [...]; BSG 05.02.2008 - B 2 U 8/07 R, BSGE 100, 25-43 = SozR 4-2700 § 200 Nr. 1 = [...]; auch die späteren Urteile des BSG schließen dies nicht aus). Maßgeblich stellt das BSG (a.a.O.) vielmehr für die Frage eines Verstoßes gegen § 200 Abs. 2 SGB VII in Verbindung mit einer unzulässigen Übermittlung von Sozialdaten darauf ab, ob ärztliche Sachverständige tätig werden, die nicht bei dem Verwaltungsträger beschäftigt und auch nicht als interne Berater im weiteren Sinne in einer besonderen Rechtsbeziehung zum Unfallversicherungsträger stehen, so dass sie nicht als Teil des Unfallversicherungsträgers tätig werden. Besteht zwischen dem Unfallversicherungsträger und dem nicht bei ihr angestellten/verbeamteten Arzt eine solche besondere Rechtsbeziehung, dass dieser Teil des Unfallversicherungsträgers wird - auch gegenüber einem Gutachter besteht eine Rechtsbeziehung, doch gliedert diese den Gutachter nicht in die Verwaltungsstruktur ein, er wird nicht Teil des Unfallversicherungsträgers -, wird er nicht als Gutachter i.S.d. § 200 Abs. 2 SGB VII tätig. Ob eine solche besondere (Rechts-)Beziehung schon dann besteht, wenn der Beratungsarzt die Verwaltung in deren Räumen aufsucht und damit eine Versendung von Akten nicht erforderlich ist, kann vorliegend offen bleiben. Die Notwendigkeit eines Aktenversands beinhaltet zwar eine datenschutzrechtliche Risikoerhöhung für Datenverlust oder unrechtmäßige Kenntnisnahme durch andere, kann aber kein alleiniges Abgrenzungskriterium für die maßgebende Qualität der Eingliederung in die Verwaltung sein. Abgesehen davon, dass auch bei einer Verteilung unterschiedlicher Abteilungen einer Behörde auf verschiedene Verwaltungsgebäude, gegebenenfalls auch mit Behördensitzen in unterschiedlichen Städten/Orten, ein Postversand zwischen Beschäftigten notwendig sein kann, wird die Eingliederung des Beratungsarztes in die Verwaltung durch die Ausgestaltung der Pflichtenbindung bestimmt. Eine solche besondere Rechtsbeziehung kann damit auch bei räumlicher Distanz zwischen Verwaltung und Beratungsarzt angenommen werden, wenn der Arzt durch den Abschluss entsprechender Dienst- oder Beratungsverträge höherer Art mit der Verwaltung verbunden ist (BSG 05.02.2008 - B 2 U 8/07 R und B 2 U 10/07 R jeweils a.a.O.; BSG 11.04.2013 - B 2 U 34/11 R a.a.O.). Liegt eine solche Rechtsbeziehung vor, ist der Arzt kein Dritter oder eine andere Stelle i.S.d. § 67 Abs. 6, 10 SGB X.

Vorliegend war Dr. T. der Beklagten mit einem langjährigen (Rahmen-)Vertrag verbunden, der ihn zur Erbringung beratungsärztlicher Leistungen verpflichtet. Gegenstand des Vertrages ist, dass auf Anfrage der Verwaltung unter jeweiliger Vorlage von Unterlagen Dr. T. als Beratungsarzt Stellungnahmen abzugeben hat, die einzelvertraglich nach Stundenaufwand über den im Rahmenvertrag festgelegten Honorarsatz abzurechnen sind. Er war aufgrund dieses Vertrages nach dem Verpflichtungsgesetz unter Hinweis auf die besonderen datenschutzrechtlichen Bindungen und die Wahrung des über die ärztliche Schweigepflicht hinausgehenden Dienstgeheimnisses - auch über die Strafbarkeit von Verstößen - verpflichtet und belehrt worden. Bei diesem Vertrag handelt es sich um einen Dienstvertrag höherer Art (zu einer vergleichbaren Konstellation vgl. Bayerisches LSG 13.06.2013 - L 17 U 239/11, [...] RdNr. 19). Auf dieser Grundlage bestand zwischen der Beklagten und Dr. T. eine besondere Rechtsbeziehung, die diesen in die Verwaltungsorganisation und den Verwaltungsablauf einbezogen, mithin zum Teil der Beklagten gemacht hat.

Dienste höherer Art zeichnen sich dadurch aus, dass sie überdurchschnittliche Kenntnisse oder Fertigkeiten der Dienstleistenden verlangen oder den persönlichen Lebensbereich betreffen. Erforderlich ist zudem, dass die Dienste im Allgemeinen ihrer Art nach üblicherweise nur infolge besonderen d.h. persönlichen Vertrauens übertragen zu werden pflegen; entscheidend ist die typische Lage, nicht der konkrete Einzelfall (Bayerisches LSG 13.06.2013 - L 17 U 239/11, [...] RdNr. 19 m.w.N.).

Dr. T. hat mit dem Vertrag - der gemäß Blatt 84 der SG-Akten auch dem Kläger über dessen Prozessbevollmächtigten zugesandt worden war - die Aufgaben eines fachärztlichen Beraters für die Beklagte übernommen und war verpflichtet, die Sachbearbeitung bei der Beurteilung von medizinischen Fragestellungen, im Wesentlichen bei der Klärung des ursächlichen Zusammenhangs bei der Ermittlung und Entscheidung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten, der Beurteilung der Folgen eines Versicherungsfalles sowie die Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) zu unterstützen. Er hat sich hierzu in Form von Stellungnahmen zu den ihm vorgelegten Unterlagen zu äußern, die Erstellung von Gutachten oblag ihm ausdrücklich nicht. Auch wurde er zur Wahrung des Datenschutzes und der Geheimhaltung verpflichtet. Die Tätigkeit von Dr. T. wurde jeweils nach Zeitaufwand (Stundensatz) vergütet. Die Erfüllung der vertraglich vereinbarten Aufgaben durch Dr. T. setzte unabdingbar seine besonderen Fachkenntnis auf medizinischem Gebiet voraus. Zudem umfasste die vereinbarte Dienstleistung einen Teilbereich der ärztlichen Tätigkeit, welche üblicherweise ein besonderes Vertrauensverhältnis zur Vertragsgrundlage hat (vgl. BGH 09.06.2011 - III ZR 203/10, [...]; BGH 18.10.1984 - IX ZR 14/84, [...]), unter anderem auch deshalb, weil sie den Umgang mit besonders sensiblen Daten des Betroffenen erfordert. Darüber hinaus ist die abgegebene Verpflichtungserklärung zur gewissenhaften Erfüllung seiner Obliegenheiten, insbesondere im Umgang mit den anvertrauten Daten und den offenbarten (Dienst-)Geheimnissen in diesem Zusammenhang zu sehen. Damit handelt es sich nach Überzeugung des Senats nicht nur um Dienstverträge höherer Art. Vielmehr wurde Dr. T. in die Verwaltungsorganisation und den Verwaltungsablauf der Beklagten eingegliedert (im Ergebnis ebenso Bayerisches LSG a.a.O.), indem ihm eine über die Wahrung ärztlicher Schweigepflicht hinausgehende besondere Pflichtenbindung auferlegt worden ist.

Der Rechtsprechung des Hessischen Landessozialgerichts (12.03.2012, L 9 U 27/11, [...]) vermag sich der Senat nicht anzuschließen. In jener Entscheidung war die Qualifizierung der geschlossenen Verträge als Dienstverträge höherer Art deswegen abgelehnt worden, weil der dortige Arzt nicht in den Verwaltungsbetrieb eingegliedert gewesen sei und er keinem Weisungsrecht unterstanden habe. Dies überzeugt - jedenfalls für den vorliegenden (Rahmen-)Vertrag - nicht (ebenso Bayerisches LSG a.a.O.). Dienstverträge höherer Art werden typischerweise mit Personen geschlossen werden, die weder räumlich noch organisatorisch in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert sind (ebenso Bayerisches LSG a.a.O.). Das Erfordernis einer räumlichen Eingliederung geht fehl, denn es lässt sich der Rechtsprechung des BSG (05.02.2008 - B 2 U 8/07 R und B 2 U 10/07 R, jeweils a.a.O.) nicht entnehmen. Soweit ein Weisungsrecht gefordert wird, so ist dieses entsprechend Dienstverträgen höherer Art naturgemäß im wesentlichen auf die äußere Aufgabenwahrnehmung eingeschränkt (ggfs. zügige Bearbeitung, Verschwiegenheit), wie dem vorliegenden Vertrag auch zu entnehmen ist; ein inhaltliches Weisungsrecht in medizinischer Hinsicht wird gerade typischerweise durch die Übertragung der Aufgabe als Beratungsarzt der Verwaltung ausgeschlossen. Denn der Beratungsarzt soll im Rahmen einer ergebnisoffenen, neutralen Sachverhaltsaufklärung (vgl. dazu § 20 Abs. 1 und 2 SGB X; Luthe in jurisPK-SGB X, § 20 SGB X RdNr. 7; Rixen/Waschull in Dierig/Timme/Waschull, SGB X, 3. Auflage, § 20 RdNr. 2) den medizinisch nicht bewanderten Verwaltungsmitarbeiter unterstützen, weshalb - wie bei Dienstleistungen höherer Art typisch - das Weisungsrecht auf eine "funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert ist (so zuletzt BSG 29.08.2012 - B 12 R 14/10 R, [...] m.w.N.).

Aus der Verpflichtungserklärung ergibt sich nichts anderes. Es handelt sich dabei nicht um einen bloßen Hinweis i.S.d. § 78 Abs. 2 SGB X (ebenso Bayerische LSG a.a.O. RdNR. 23). Vielmehr wird anhand dieser förmlichen Verpflichtung nichtbeamteter Personen auf die gewissenhafte Erfüllung ihrer Obliegenheiten, zu denen die Beachtung des eigentlich vorrangig die Beschäftigten betreffenden Dienstgeheimnisses gehört, und den daraus resultierenden besonderen datenschutzrechtlichen Umständen deutlich, dass Dr. T. gerade die Schwelle zur Eingliederung in die Verwaltungsorganisation und den Verwaltungsablauf überschritten hatte und daher insoweit den besonderen Bedingungen, vergleichbar eines Beschäftigten, unterlag.

Damit handelt es sich bei Dr. T. seiner Stellung nach nicht um einen externen Gutachter. Er steht in Ausübung seiner beratungsärztlichen Dienste vielmehr einem Arbeitnehmer bzw. Beamten im Dienste der Beklagten gleich; er unterliegt denselben Dienstverpflichtungen, denselben Dienstobliegenheiten und auch denselben rechtlichen Konsequenzen bei Verstößen hiergegen. Ist Dr. T. aber nicht Dritter, der im Auftrag der Verwaltung Daten verarbeitet, sondern Teil der Beklagten und mithin organisatorisch der Verwaltung zuzurechnen, so greift weder § 200 Abs. 2 SGB VII noch der vom Kläger vorgebrachte § 80 SGB X. Damit hat die Beklagte nicht gegen die Pflicht zur Belehrung über das datenschutzrechtliche Widerspruchsrecht gemäß § 200 Abs. 2. HS SGB VII verstoßen, weil weder ein Gutachtenauftrag erteilt bzw. ein Gutachten eingeholt worden ist noch Sozialdaten im Sinne des § 76 Abs. 1 SGB X übermittelt worden sind. Ebensowenig lag ein Verstoß gegen das Auswahlrecht nach § 200 Abs. 2 1. HS SGB VII vor. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 24.02.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.06.2011 war insoweit nicht rechtswidrig, der Kläger wird nicht in seinen Rechten verletzt. Der Gerichtsbescheid des SG war daher aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.