I. Der Kläger begehrt die Gewährung von Prozesskostenhilfe für das beim Sozialgericht Berlin anhängige Klageverfahren. In diesem wendet er sich gegen die teilweise Aufhebung der Bewilligung von Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - SGB II -.

Der Kläger beantragte am 28. März 2017 bei dem Beklagten die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II. Mit Bescheid vom 6. Juni 2017 verfügte der Beklagte aufgrund einer angenommenen Kündigung eines Beschäftigungsverhältnisses des Klägers eine Minderung des Arbeitslosengeldes II (Sanktion) in Höhe von monatlich 30 v.H. des maßgebenden Regelbedarfs für den Zeitraum von Juli 2017 bis September 2017 und bewilligte dem Kläger mit Bescheid vom 7. Juni 2017 für die Zeit von März 2017 bis 28. Februar 2018 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, wobei für die Monate Juli bis September 2017 die monatlichen Leistungen um 122,70 Euro gemindert wurden. Am 5. Juli 2017 (Schreiben vom 30. Juni 2017) erhob der Kläger gegen die erlassenen Bescheide Widerspruch und wandte sich gegen die Feststellung der Sanktion und gegen die mit Bescheid vom 7. Juni 2017 geregelte Höhe der monatlichen Leistungen, wobei diesbezüglich der Widerspruch nicht beschränkt wurde.

Mit einem Bescheid vom 25. August 2017 hob der Beklagte die Bescheide vom 7. Juni und 6. Juni 2017 auf und führte aus, dass dem Widerspruch damit abgeholfen sei, mit einem weiteren Änderungsbescheid vom selben Tag gewährte der Beklagte dem Kläger für die Monate Juli 2017 bis September 2017 weitere Leistungen in Höhe von monatlich 122,70 Euro, bewilligte für diese Monate Leistungen in Höhe von monatlich 639,83 Euro und führte aus, "die bisher in diesem Zusammenhang ergangenen Bescheide vom 07.06.2017 werden insoweit aufgehoben".

Nachdem der Beklagte Kenntnis davon erhalten hatte, dass der Kläger aus einem Beschäftigungsverhältnis eine Abfindung eines Arbeitsgebers gerichtlich erstritten hatte, hob er mit Bescheid vom 13. September 2017 die Bewilligung der Leistungen ab dem 1. November 2017 auf. Hiergegen erhob der Kläger am 9. Oktober 2017 (Schreiben vom 6. Oktober 2017) Widerspruch und machte geltend, die Abfindung habe er noch nicht erhalten und es seien Kosten für eine anwaltliche Vertretung in Höhe von 2.294,63 Euro entstanden. Der Beklagte gewährte dem Kläger unter Berücksichtigung gestiegener Kosten der Unterkunft mit Änderungsbescheid vom 1. November 2017 für Oktober 2017 weitere Leistungen in Höhe von 28,53 Euro und änderte mit einem als "Abhilfebescheid im Widerspruchsverfahren" bezeichneten Bescheid vom 8. November 2017 den Bescheid vom 13. September 2017 ab und verringerte den Anrechnungsbetrag aus der Abfindung auf monatlich 642,25 Euro. Mit einem weiteren Bescheid vom 8. November 2017 gewährte der Beklagte dem Kläger für die Zeit ab November 2017 bis Februar 2018 Leistungen zum Lebensunterhalt nach dem SGB II unter Berücksichtigung eines Anrechnungsbetrages aus der dem Kläger zugeflossenen Abfindung und einer Betriebskostennachforderung. Bei der Ermittlung des anzurechnenden Einkommens wurden Kosten für eine Rechtsvertretung nicht in Abzug gebracht.

Mit Widerspruchsbescheid vom 14. November 2017 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers vom 9. Oktober 2017 gegen den Bescheid vom 13. September 2017 in der Fassung des Bescheides vom 8. November 2017 zurück.

Daraufhin hat der Kläger am 14. Dezember 2017 Klage zum Sozialgericht erhoben, mit der er die teilweise Aufhebung des Bescheides vom 13. September 2017 in der Fassung des Bescheides vom 8. November 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides begehrt, soweit die Außerachtlassung der Kosten für das Gericht und die anwaltliche Vertretung bei der Berücksichtigung der angerechneten Zahlung aus der Abfindung zu einer höheren Aufhebung der Leistungsbewilligung geführt hat.

Das Sozialgericht hat mit Beschluss vom 31. August 2018 den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt. Die Klage habe keine Aussicht auf Erfolg. Der Beklagte habe zu Recht von dem einzusetzenden Einkommen nicht die gerichtlichen Gebühren und Anwaltskosten abgesetzt. Nach § 2 Abs. 2 SGB II habe eine hilfebedürftige Person ihre vorhandenen Mittel zunächst zur Bedarfsdeckung zu verwenden, bevor anderweitige Verpflichtungen bedient würden.

Gegen den am 7. September 2018 zugestellten Beschluss richtet sich die am 10. Oktober 2018 eingelegte Beschwerde, mit der der Kläger weiterhin die Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten begehrt. Er ist der Auffassung, der Rechtsstreit beträfe eine schwierige, bisher ungeklärte Rechtsfrage, weshalb Prozesskostenhilfe zu gewähren sei. Es gehe nicht darum, dass er, der Kläger, in Kenntnis seiner Hilfebedürftigkeit eine bereits bestehende Verbindlichkeit getilgt habe. Vielmehr habe erst die Eingehung einer Verbindlichkeit dazu geführt, dass er Einkommen erzielt habe, welches angerechnet werden könnte. Ohne diese Einnahme wäre seine Hilfebedürftigkeit bereits früher bzw. in größerem Umfang eingetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der Verwaltungsakte des Beklagten verwiesen, der Gegenstand der Beratung und Entscheidung gewesen ist.

II. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Sozialgericht hat es im Ergebnis zu Recht abgelehnt, dem Kläger für das beim Sozialgericht anhängige Klageverfahren Prozesskosten zu bewilligen.

Aufgrund der Verweisung in § 73a Abs. 1 Satz 1 SGG gelten im sozialgerichtlichen Verfahren die Vorschriften der Zivilprozessordnung (ZPO) über die Prozesskostenhilfe entsprechend. Danach ist einem Beteiligten, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf seinen Antrag Prozesskostenhilfe zu gewähren, wenn die Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint (§ 114 ZPO).

An die Prüfung der Erfolgsaussicht dürfen keine überspannten Anforderungen gestellt werden (BVerfG, Kammerbeschluss vom 30. Oktober 1992 - 1 BvR 1486/91 -, NJW 1992, 889). Eine Rechtsverfolgung ist dann hinreichend Erfolg versprechend, wenn das Gericht nach vorläufiger summarischer Prüfung den Rechtsstandpunkt des Antragstellers unter Berücksichtigung des Vortrags des anderen Beteiligten zumindest für vertretbar und den Prozesserfolg für wahrscheinlich hält. Eine Vorwegnahme der Entscheidung der Hauptsache erfolgt im Rahmen der Prüfung der Erfolgswahrscheinlichkeit im Prozesskostenhilfeverfahren nicht (BVerfG, Beschluss vom 13. März 1990 - 2 BvR 94/88 -, BVerfGE 81, 347).

Soweit das Sozialgericht mit der angefochtenen Entscheidung ausgehend von einer Prüfung der Begründetheit der erhobenen Klage zu dem Ergebnis gelangt ist, dass eine hinreichende Erfolgswahrscheinlichkeit nicht anzunehmen sei, begegnet dies Bedenken. Die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der von dem Beklagten mit Änderungsbescheid vom 8. November 2017 vorgenommenen (Teil-)Aufhebung zuvor bewilligter Leistungen nach dem SGB II unter Anrechnung des dem Kläger im Oktober 2017 aus einer Abfindung zugeflossenen Einkommens wirft schwierige tatsächliche und rechtliche Fragen auf. Die Rechtmäßigkeit der Höhe der letztlich für den mit dem Änderungsbescheid vom 8. November 2017 geregelten Zeitraum zu gewährenden Leistungen richtet sich danach, ob und ggf. in welcher Höhe dem Kläger zugeflossenes Einkommen den Bedarf nach mindern (§ 19 Abs. 3 SGB II ). Dabei kommt es, worauf der Kläger zutreffend hinweist, u.a. darauf an, etwaige, von dem Kläger eingesetzte Mittel gemäß § 11b SGB II vom Einkommen abzusetzen sind. Ob und ggf. in welchem Umfang die von dem Kläger in diesem Zusammenhang angeführten Mittel zur Begleichung von Gerichtskosten und Rechtsanwaltskosten nach § 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SGB II als mit der Erzielung des Einkommens in Form einer in einem arbeitsgerichtlichen Prozess erstrittenen Abfindung abzusetzen sind, erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen und ist in der Rechtsprechung bisher nicht geklärt. Zwar ist durch die kausale Verknüpfung der Aufwendungen mit der Einkommenserzielung in § 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SGB II der Möglichkeit der Berücksichtigung von Absetzbeträgen "ein engerer Rahmen gesetzt" (vgl. BSG v. 16.06.2012 - B 4 AS 163/11 R - juris, Rn. 19). Allerdings kann sich unter Berücksichtigung der Grundsätze des SGB II, Leistungsberechtigte bei der Aufnahme und Beibehaltung einer Erwerbstätigkeit zu unterstützen, "ein weiteres Verständnis ergeben" (BSG, a.a.O., ebd.). Dass daraus folgen kann, dass die Anstrengung eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens zur Erhaltung eines Arbeitsplatzes mit der Folge, dass Kosten für den Prozess entstehen, im Ergebnis als "notwendig" für den Erhalt einer im arbeitsgerichtlichen Verfahren letztlich erstrittenen, als Einkommen nach § 11 SGB II zu berücksichtigenden Abfindung zu werten ist, erscheint danach nicht ausgeschlossen (vgl. etwa zur Absetzung von Maklergebühren und Grundbuchkosten im Zusammenhang mit dem Verkauf eines geerbten Hausgrundstücks: LSG Niedersachsen-Bremen v. 09.02.2015 - L 11 AS 1352/14 B ER - juris, Rn. 12). Dies konnte der Senat letztlich dahinstehen lassen; in dem anhängigen Klageverfahren dürfte es darauf nicht ankommen.

Der gegen den Bescheid des Beklagten vom 13. September 2017 in der Fassung des Bescheides vom 8. November 2017 gerichteten Klage kann eine hinreichende Erfolgswahrscheinlichkeit nicht beigemessen werden, weil sie bereits unzulässig ist.

Ein Verwaltungsakt kann nicht zulässig Gegenstand eines Klageverfahrens werden, solange er (noch) Gegenstand eines anhängigen Vorverfahrens ist (BSG v. 07.10.1987 - 4a RJ 93/86 - juris; Lowe in Hintz/Lowe, SGG, § 86, Rn. 4; Hintz in Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK Sozialrecht, SGG, § 86, Rn. 4). Eine Klage gegen einen nach § 86 Abs. 1 SGG kraft Gesetz Gegenstand eines noch nicht beendeten Widerspruchsverfahrens gewordenen Verwaltungsakt ist erst zulässig nach Abschluss dieses Vorverfahrens (BSG, a.a.O., Rn. 15).

Danach kann der Kläger die Bescheide vom 13. September und 8. November 2017 nicht zulässig mit der Klage anfechten, weil sie noch Gegenstand eines nicht abgeschlossenen Widerspruchsverfahrens sind.

Die Bescheide ändern den ursprünglichen Bewilligungsbescheid vom 7. Juni 2017 (Leistungsbewilligung für die Zeit vom 1. März 2017 bis zum 28. Februar 2018) in der Fassung des Änderungsbescheides vom 25. August 2017 (Änderung Zeitraum Juli bis September 2017) für die Zeit vom 1. November 2017 im Sinne des § 86 Abs. 1 SGG ab. Soweit der Beklagte mit einem (weiteren) Bescheid vom 25. August 2017 auch den Bescheid vom 7. Juni 2017 "aufgehoben" hat, kann diese Regelung unter Berücksichtigung des Änderungsbescheides vom selben Tag und der dortigen Formulierung "bisher ergangene Bescheide vom 7. Juni 2017 werden insoweit aufgehoben" nur dahin verstanden werden, dass die die Monate Juli bis September 2017 betreffenden Regelungen des Bescheides vom 7. Juni 2017 "aufgehoben" werden sollten.

Gegen den ursprünglichen Bewilligungsbescheid vom 7. Juni 2017 hat der Kläger bereits am 5. Juli 2017 Widerspruch eingelegt und sich gegen die Höhe der zuerkannten Leistungen gewandt. Dieses Widerspruchsverfahren ist bisher nicht beendet.

Mit dem (Aufhebungs-)Bescheid vom 25. August 2017 ist das ebenfalls mit dem Widerspruch vom 5. Juli 2017 gegen den Bescheid vom 6. Juni 2017 (Sanktionsbescheid) anhängig gewesene Widerspruchsverfahren durch Abhilfe gemäß § 85 Abs. 2 SGG beendet worden. Das gegen den Bescheid vom 7. Juni 2017 eröffnete Widerspruchsverfahren hingegen nicht, da diesbezüglich - wie dargestellt - ein Abhilfebescheid nicht ergangen ist und eine Entscheidung im Widerspruchsverfahren aussteht. Daher sind die nachfolgend ergangenen Bescheide, die Regelungen zu der Höhe der für den Zeitraum vom 1. März 2017 bis 28. Februar 2018 zuerkannten Leistungen treffen, nach § 86 SGG Gegenstand eines noch offenen Widerspruchsverfahrens. Dies gilt auch für den Bescheid vom 13. September 2017, mit dem die Leistungsbewilligung ab 1. November 2017 aufgehoben worden ist und auch für den Bescheid vom 8. November 2017, mit dem die ursprüngliche Leistungsbewilligung - unter Aufhebung des Bescheides vom 13. September 2017 - für die Zeit ab 1. November 2017 ersetzt worden ist (Urteil des Senats v. 10.11.2016 - L 20 AS 2378/15 - juris; BSG v. 05.07.2017 - B 14 AS 36/16 R - juris, Rn. 18 f.).

Das mit Widerspruch vom 5. Juli 2017 eröffnete Vorverfahren ist auch nicht mit Widerspruchsbescheid vom 14. November 2017 abgeschlossen worden, denn der Beklagte hat mit diesem Bescheid ausdrücklich allein über den Widerspruch des Klägers vom 9. Oktober 2017 entschieden. Dass der Beklagte mit dieser Entscheidung unzutreffend davon ausgegangen ist, dass der Widerspruch des Klägers gegen die Bescheide vom 13. September 2017 und 8. November 2017 zulässig gewesen ist und in der Sache entschieden hat, ändert nichts daran, dass die mit der Klage angefochtenen Bescheide weiterhin Gegenstand eines nicht beendeten Widerspruchsverfahrens sind und deshalb nicht zulässig mit der Klage angefochten werden können.

Die anhängige Klage ist danach unzulässig.

Ein Abwarten des Abschlusses des gegen den Bescheid vom 7. Juni 2017 anhängigen Widerspruchsverfahrens dürfte für das vorliegende Klageverfahren allein deshalb nicht in Betracht kommen, weil dieses Widerspruchsverfahren gegen den Bescheid vom 7. Juni 2017 anhängig ist und offen ist, ob gegen diesen Bescheid ebenfalls Klage erhoben wird (vgl. BSG, a.a.O.; vgl. aber zur Einräumung der Möglichkeit zur "Nachholung" eines Vorverfahrens, wenn der mit Widerspruch angefochtene Bescheid mit der Klage angefochten ist B. Schmidt in Meyer/Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Auflage 2017, § 78, Rn. 3a; Becker in Roos/Wahrendorf, SGG, § 78, Rn. 35; BSG v. 24.10.2013 - B 13 R 31/12 R - juris, Rn. 20, auch zu einer möglichen Untätigkeitsklage nach § 88 SGG, nachfolg. zur Zulässigkeit einer Untätigkeitsklage im Wege der Klageänderung vgl. LSG Berlin-Brandenburg v. 06.11.2014 - L 12 R 88/14 ZVW - sozialgerichtsbarkeit.de); zum Nichtvorliegen der Voraussetzungen für ein Ruhen nach § 114 SGG bei nicht abgeschlossenem Vorverfahren LSG Berlin-Brandenburg v. 10.09.2015 - L 23 SO 198/15 B - juris; LSG Bayern v. 12.08.2013 - L 7 AS 455/13 - juris; a.A. LSG Berlin-Brandenburg v. 19.01.2017 - L 11 SB 295/16 - juris; Guttenberger in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, 1. Aufl. 2017, § 114 , Rn. 42 ff.). Da für ein jedenfalls zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats unzulässiges Klageverfahren kein Raum für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist, konnte die Frage einer "Nachholung" des Abschlusses des Widerspruchsverfahrens gegen den Bescheid vom 7. Juni 2017 letztlich dahinstehen.

Der Senat weist darauf hin, dass im Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 193 SGG in dem Klageverfahren zu berücksichtigen sein dürfte, ob dem Beklagten im Hinblick auf die den Bescheiden vom 13. September 2017 und 8. November 2017 beigefügten fehlerhaften Rechtsmittelbelehrungen und der fehlerhaften Entscheidung in der Sache mit Widerspruchsbescheid vom 14. November 2017 außergerichtliche Kosten des Klägers aufzuerlegen sein werden (vgl zum "Veranlassungsprinzip" Beschluss des Senats v. 26.05.2008 - L 20 B 1661/07 AS - juris; LSG Berlin-Brandenburg v. 30.12.2015 - L 19 AS 2259/10 - juris, Rn. 11; B. Schmidt, a.a.O., § 193, Rn. 12b).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 73a SGG iVm. § 127 Abs. 4 ZPO.