Die am 20. Januar 2022 eingelegte Beschwerde der Antragstellerin gegen den ihr am 6. Januar 2022 zugestellten Beschluss des Sozialgerichts Hamburg ist zulässig und begründet.

Nach der im Eilrechtsschutz anzustellenden überschlägigen Prüfung stellt sich die von der Antragsgegnerin ausgesprochene Kündigung des in Rede stehenden Rahmenvertrages als rechtswidrig dar. Durch sie wurde der Rahmenvertrag daher nicht beendet. Hieraus resultiert ein Anordnungsanspruch der Antragstellerin auf die begehrte und tenorierte vorläufige Feststellung. Entgegen der Ansicht des Sozialgerichtes geht der Senat in der vorliegenden Konstellation auch von dem Vorliegen eines Anordnungsgrundes aus. Es ist der Antragsgegnerin im Hinblick auf die auf der Grundlage des Rahmenvertrages mit einer Vielzahl von Versicherten bestehenden Versorgungsverhältnisse nicht zumutbar, eine Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten.

Rechtsgrundlage der von der Antragsgegnerin ausgesprochenen Kündigung kann nur § 71 Abs. 6 SGB V sein. Dessen Sätze 1-3 bestimmen: „Wird durch einen der in den §§ 73b , 127 und 140a genannten Verträge das Recht erheblich verletzt, kann die Aufsichtsbehörde abweichend von § 89 Absatz 1 Satz 1 und 2 des Vierten Buches alle Anordnungen treffen, die für eine sofortige Behebung der Rechtsverletzung geeignet und erforderlich sind. Sie kann gegenüber der Krankenkasse oder der Arbeitsgemeinschaft der Krankenkassen insbesondere anordnen, den Vertrag dafür zu ändern oder aufzuheben. Die Krankenkasse oder Arbeitsgemeinschaft der Krankenkassen kann bei einer solchen Anordnung den Vertrag auch außerordentlich kündigen.“

Zu diesem Normgefüge hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 26. Oktober 2021 (L 1 KR 81/21 B ER) Stellung bezogen. Danach eröffnet § 71 Abs. 6 SGB V zum einen materiell-rechtlich ein besonderes Kündigungsrecht und zum anderen eine aufsichtsrechtliche Verfügungsgrundlage dergestalt, den Versicherungsträger u.a. zur „Aufhebung“ des in Bezug genommenen Vertrages zu verpflichten. Auch wenn dies in der Formulierung des § 71 Abs. 6 SGB V nicht deutlich zum Ausdruck kommt, ist dabei beachtlich, dass sich das materiell-rechtliche Kündigungsrecht inhaltlich nicht darin erschöpft, dass eine entsprechende Verfügung der Aufsichtsbehörde vorliegt. Vielmehr muss dieses neuartige und neben den bisher bekannten Rechten stehende (vgl. dazu BT-Drs. 18/4095, S. 83) außerordentliche Kündigungsrecht den Inhalt aufweisen, der Voraussetzung ist, dass die Aufsichtsbehörde eine entsprechende Verfügung aussprechen kann. Tatbestandsvoraussetzung des Kündigungsrechts ist damit eine in dem Vertrag liegende erhebliche Rechtsverletzung, die nur durch eine Vertragsauflösung behoben werden kann. Zusätzlich muss als Tatbestandsvoraussetzung auch eine entsprechende Verfügung der Aufsichtsbehörde vorliegen, da § 71 Abs. 6 Satz 3 SGB V dies auch zur Voraussetzung einer außerordentlichen Kündigung durch den Versicherungsträger macht.

Nach der in dem genannten Beschluss des Senats zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung bedeutet dies für die Rechtsverhältnisse der Beteiligten und den dazu gehörenden Rechtsschutz das Folgende:

Ist die Aufsichtsbehörde der Ansicht, dass eine erhebliche Rechtsverletzung durch einen Vertrag vorliegt, die nur durch dessen Auflösung behoben werden kann, so erlässt sie gegenüber dem Versicherungsträger eine entsprechende Verfügung. Der Versicherungsträger muss entscheiden, ob er dem folgt oder Rechtsschutz durch Anfechtungsklage sucht. Der Vertragspartner hat gegen diese Verfügung keine Rechtsschutzmöglichkeit. Kündigt allerdings der Versicherungsträger (nach erfolglosem Rechtsschutz gegen die Verfügung oder ohne diesen, wenn er die Verfügung für rechtmäßig hält) auf dieser rechtlichen Grundlage den Vertrag außerordentlich, so kann sich der Vertragspartner gegen diese Kündigung wenden und das dafür angerufene Gericht muss prüfen, ob der oben genannte materiell-rechtliche Kündigungsgrund (erhebliche Rechtsverletzung durch den Vertrag, Vorliegen einer Verfügung des Antragsgegners, Verhältnismäßigkeit der Verfügung) vorliegt. Für die Frage der Wirksamkeit der Kündigung ist also nicht nur zu prüfen, ob eine Verfügung der Aufsichtsbehörde vorliegt.

Im vorliegenden Fall hat die Aufsichtsbehörde mit Datum vom 8. April 2021 gegenüber der Antragsgegnerin verfügt, „die vertraglichen Regelungen von sog. 10-Stellern in der Anlage 2 „Preisvereinbarung“ des mit der Firma C. geschlossenen Rahmenvertrages „F“ im Versorgungsbereich außerordentlich zu kündigen“. Mit Schreiben vom 13. April 2021 kündigte die Antragsgegnerin den streitigen Vertrag gegenüber der Antragsgegnerin vollständig und mit sofortiger Wirkung außerordentlich.

Die Wirksamkeit dieser Kündigung ist unter verschiedenen Gesichtspunkten zweifelhaft.

Wie dargestellt ist erste Voraussetzung für eine Kündigung nach § 71 Abs. 6 Satz 3 SGB V, dass eine entsprechende aufsichtsrechtliche Verfügung vorliegt, mit der der Krankenkasse eine Aufhebung bzw. Änderung des Vertrages im Sinne des § 71 Abs. 6 Satz 2 SGB V aufgegeben wird. Eine solche liegt hier zwar vor. Allerdings verfügt sie nur, dass die Vereinbarungen der streitigen 10-Steller im Preisteil des Vertrages außerordentlich zu kündigen seien. Es stellt sich die Frage, ob diese Verfügung tatbestandlich ausreichend ist, um die erfolgte weitergehende Kündigung des gesamten Vertrages rechtfertigen zu können. Es geht damit darum, ob die Formulierung in § 71 Abs. 6 Satz 3 SGB V „eine solche Anordnung“ (also eine im Sinne des § 71 Abs. 6 Satz 2 SGB V) eine Deckungsgleichheit zwischen dem Inhalt der aufsichtsrechtlichen Verfügung und der ausgesprochenen Kündigung statuiert. Dabei könnte es eine Rolle spielen, ob die aufsichtsrechtliche Anordnung – wie hier von der Antragsgegnerin vorgetragen – rechtlich nur mit einer weitergehenden Kündigung realisiert werden kann. Dies kann aber im Hinblick auf die durchgreifenden Zweifel an den weiteren Tatbestandsmerkmalen der Kündigung dahingestellt bleiben.

Der Senat hat durchgreifende Zweifel, dass in der erfolgten Vereinbarung von 10-Stellern eine erhebliche Rechtsverletzung liegt. Dieses Tatbestandsmerkmal macht deutlich, dass nur in besonderen, schwerwiegenden Fällen ein Handeln auf der Grundlage des § 71 Abs. 6 SGB V zulässig sein soll. Es stellt sich daher nicht die Frage, ob die Vereinbarung von 10-Stellern überhaupt rechtswidrig ist, sondern vielmehr muss es sich um eine schwerwiegende Rechtswidrigkeit handeln. Die Aufsichtsbehörde sieht die Erheblichkeit des Rechtsverstoßes darin, dass konkurrierende Leistungserbringer bei einem Beitritt zu dem streitigen Vertrag preislich benachteiligt würden, indem diese von dem Erhalt der gleichen Vergütung wie die Antragstellerin ausgeschlossen würden. Damit sei das Beitrittsrecht des § 127 Abs. 2 SGB V in seinem Kern verletzt (vgl. Seite 8 des Bescheides des Bundesamtes für Soziale Sicherung vom 8. April 2021).

Diese Begründung kann der Senat so nicht nachvollziehen.

In grundlegender Abweichung von der vorherigen Fassung sieht § 127 in der seit dem 11. Mai 2019 geltenden Fassung einen Vertragsschluss durch Ausschreibungen nicht mehr vor. Da der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass es zu einem mit Ausschreibungen verbundenen Qualitätswettbewerb nicht gekommen ist und aus seiner Sicht die aufgrund von Ausschreibungen geschlossenen Verträge vielmehr zu Risiken für die Versorgungsqualität geführt haben, sind die Krankenkassen nunmehr gehalten, die Versorgung mit Hilfsmitteln durch Rahmenvereinbarungen mit Beitrittsmöglichkeit sicherzustellen (vgl. AusBer BT-Drs. 19/8351, 202; Hertkorn-Ketterer/Drygala, MPR 2019, 35, 36). Da das Beitrittsrecht nach Abs. 2 keine Beitrittspflicht begründet, soll zudem jeder Leistungserbringer die Möglichkeit haben, eigene Verträge auszuhandeln (Abs. 1 S. 2; AusBer BT-Drs. 19/17589, 195; AusBer BT-Drs. 19/8351, 202). Die Neukonzeption des § 127 Abs. 1 ist damit gerade von dem in Abs. 1 S. 2 ausdrücklich geregelten Gedanken getragen, jedem Leistungserbringe r nicht nur ein Beitrittsrecht (Abs. 2) zu bereits geschlossenen Verträgen einzuräumen, sondern von der darüber hinausgehenden Möglichkeit, eigene Verträge mit den Krankenkassen auszuhandeln (so auch AusBer BT-Drs. 19/8351, 202; vgl. insgesamt auch KassKomm/Nolte, 117. EL Dezember 2021, SGB V § 127 Rn. 4, 5) Gebrauch machen zu können.

Der prägende Gedanke des neuen Systems ist damit das Aushandeln der Vertragsbedingungen. Gerade dadurch sollte sowohl die Qualitätssicherung als auch die Wirtschaftlichkeit gefördert werden. Auch im Rahmen eines Vertragsbeitritts sieht § 127 Abs. 2 Satz 2 SGB V die Möglichkeit von Vertragsverhandlungen vor. Bei dem Aushandeln eines Vertrages stehen denklogisch und rechtstraditionell für den einzelnen Vertragspartner dessen eigene Interessen im Vordergrund. Im Spiel dieser Kräfte soll ein Vertrag zustande kommen, der letztlich die Interessen beider Vertragspartner in einen ausgewogenen Ausgleich bringt. Dieser Gedanke liegt auch § 127 SGB V zugrunde. Das Beitrittsrecht des § 127 Abs. 2 SGB V will anderen Markteilnehmern als eine Art der Erleichterung die Möglichkeit bieten, sich einem so von anderen ausgehandelten Vertrag anzuschließen. Er hat damit die Möglichkeit, von der Verhandlungsarbeit anderer zu profitieren, und muss nicht selbst in Vertragsverhandlungen treten. Sieht er die bestehenden Verträge für sich als nicht geeignet an, so kann er entweder – worauf er einen Anspruch hat – selbst einen eigenständigen Vertrag aushandeln, in dem er alle ihm nötig erscheinenden Vertragsbedingungen einzubringen versuchen kann, oder er kann anknüpfend an einen bestehenden Vertrag ergänzende Vertragsverhandlungen nach § 127 Abs. 2 Satz 2 SGB V führen. Der mit einem Anspruch abgesicherte Kern des Regelungskomplexes ist damit das Recht eines jeden Leistungserbringers, seinen eigenen Vertrag aushandeln zu können. Das Beitrittsrecht ist nur eine angebotene Erleichterung bei der Realisierung dieses Rechts. Daraus leitet sich ab, dass das Beitrittsrecht in seinem Kern – anders als die Aufsichtsbehörde meint – nicht darauf ausgerichtet ist, dass bei einem Vertragsschluss eine möglichst große Beitrittsfreundlichkeit bzw. -möglichkeit herzustellen ist. Vielmehr erschöpft sich das Beitrittsrecht darin, einem Wettbewerber einen im Vergleich zu eigenen Vertragsverhandlungen vereinfachten Weg zum Vertragsschluss zu ermöglichen.

Vor diesem Hintergrund liegt es in der Natur des Regelungskonzeptes des § 127 SGB V, dass der Leistungsanbieter einen Vertrag auszuhandeln versucht, der seinen Interessen bestmöglich entspricht. Dem würde es entgegenstehen, wenn er gleichzeitig dabei verpflichtet wäre, auf einen Vertrag hinzuwirken, der für einen Wettbewerber möglichst beitrittsfreundlich ist.

Dieses Normverständnis zugrunde gelegt kann der Senat nicht erkennen, dass die Antragstellerin bei Vertragsschluss verpflichtet gewesen ist, aus Rücksicht auf eine Beitrittsmöglichkeit anderer Konkurrenten keine 10-Steller zu vereinbaren. Dann aber kann auch durch die Vereinbarung solcher 10-Steller nicht der Kernbereich des Beitrittsrechts erheblich verletzt sein.

Auch im Übrigen vermag der Senat im Rahmen der im Eilverfahren gebotenen Prüfung keine erhebliche Rechtsverletzung durch die Vereinbarung von 10-Stellern in dem Vertrag erkennen. Soweit ersichtlich bietet die Antragstellerin als Vertriebsunternehmen Produkte sowohl ihrer Mutterfirma C. als auch anderer Anbieter an. In dem streitigen Vertrag sind nun teilweise für die C.-Produkte konkrete Preise vereinbart, die von den Preisen für die Produkte anderer Hersteller, die ebenfalls von der Antragstellerin vertrieben werden, abweichen. Gibt die Antragstellerin nun an Versicherte die Produkte ihrer Mutterfirma ab, so erhält sie in diesen Fällen eine höhere Vergütung, als wenn sie ein Produkt eines von ihr vertriebenen Mitbewerbers abgeben würde. In § 5 des Vertrages ist jedoch ausdrücklich geregelt, dass das Wahlrecht zwischen den verschiedenen angebotenen Produkten den Versicherten zusteht und die Antragstellerin nicht unzulässig darauf hinwirken darf, dass die Versicherten sich für die Produkte der C. entscheiden. Im Verhältnis zu den Versicherten wirkt sich daher die Vereinbarung von teilweise höheren Preisen für 10-Steller nicht aus. Sollte sich die Antragstellerin nicht an diese Neutralitätsverpflichtung halten, so wäre dies ein Verstoß gegen den Vertrag, was aber keine Rechtsverletzung durch den Vertrag als solchen darstellt.

Auch unter dem Blickwinkel der Wirtschaftlichkeit der Versorgung der Versicherten kann der Senat derzeit keinen erheblichen Rechtsverstoß feststellen. Die Entscheidung des Gesetzgebers, den Vertragsschluss den Kräften der Vertragsverhandlungen auszusetzen, impliziert, dass die Ergebnisse der Vertragsverhandlungen nicht einheitlich sind und dass die Kräfte eines einem Wettbewerb unterliegenden Marktes wirken. Gerade dies hat der Gesetzgeber nicht zuletzt aus Gründen der Qualitätssicherung gewollt. Wenn daher im Spiel dieser Kräfte für ein konkretes Produkt ein spezifischer Preis ausgehandelt wurde, so ist dies systemimmanent und kein erheblicher Rechtsverstoß. Anhaltspunkte dafür, dass Umstände außerhalb der Kräfte, die in einem marktwirtschaftlichen Wettbewerb wirken, die Preisvereinbarung der 10-Steller hervorgerufen haben, sind nicht ersichtlich.

So dürfte es allen Leistungsanbietern freistehen, zu versuchen, mit den Krankenkassen in den Rahmenverträgen 10-Steller zu vereinbaren. Die Antragstellerin weist unter Bezugnahme auf § 5 Abs. 2 des Vertrages sogar darauf hin, dass dies für Wettbewerber auch im Rahmen eines Vertragsbeitritts möglich wäre. Eine solche Entwicklung würde sicherlich dazu führen, dass die Verträge weniger beitrittsfreundlich wären, auch wenn man dies durch die Schaffung der Möglichkeit individueller Abänderungen bei der Preisbestimmung ändern könnte. Insoweit würde eine solche Entwicklung dem in letzter Zeit erkennbaren Bestreben mancher Krankenkassen zuwiderlaufen, nur einen Rahmenvertrag abzuschließen und dann darauf hinzuwirken, dass andere Leistungserbringer diesem beitreten sollen. Allerdings dürfte diese Entwicklung vom Gesetzgeber so nicht beabsichtigt gewesen sein, vielmehr einen Rückschritt in Richtung der vorherigen vergabeorientierten Regelung darstellen.

Schließlich dürfte die ausgesprochene Kündigung auch unverhältnismäßig gewesen sein. Vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung stellt sich auch im Rahmen des Kündigungsrechtes nach § 71 Abs. 6 Satz 3 SGB V grundsätzlich die Frage, ob nicht das angestrebte Ziel mit einer ordentlichen Kündigung hätte erreicht werden können (vgl. Wendtland, BeckOK Sozialrecht, Rolfs/Giesen/Meßling/Udsching, 64. Edition, § 71 SGB V, Rn. 29). Für den Senat ist nicht ersichtlich, dass bei der gegebenen Sachlage ein Warten bis zur ersten Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung zum 1. Januar 2022 unzumutbar gewesen wäre. Offensichtlich hat die Antragsgegnerin bis heute keinen Gebrauch von dieser Möglichkeit gemacht. Dabei ist insbesondere beachtlich, dass die streitige Vereinbarung von 10-Stellern wie dargestellt keine unmittelbare Außenwirkung gegenüber den Versicherten hat. Eine Umdeutung der außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung kommt nach Ansicht des Senates nicht in Betracht. Denn dies würde den Willen der Antragsgegnerin zur Erklärung einer solchen ordentlichen Kündigung voraussetzen. Der Verfahrensablauf macht aber deutlich, dass die Antragsgegnerin mit der ausgesprochenen Kündigung nur der aufsichtsrechtlichen Verfügung entsprechen wollte. Dass sie insoweit über die Verfügung hinausgegangen ist, als sie nicht nur die Preisvereinbarung, sondern den gesamten Vertrag außerordentlich gekündigt hat, liegt allein darin begründet, dass sie nur eine solche Form der außerordentlichen Kündigung für rechtlich möglich hielt. Ein Wille zur ordentlichen Kündigung lässt sich weder daraus noch aus ihrem sonstigen Verhalten ableiten.

Abschließend weist der Senat unter Hinweis auf seinen Beschluss vom 26. Oktober 2021 (L 1 KR 81/21 B ER) darauf hin, dass durch eine Unwirksamkeit der Kündigung die Verpflichtung der Antragsgegnerin aus dem aufsichtsrechtlichen Bescheid vom 8. April 2021 nicht wiederauflebt. Die Antragsgegnerin hat durch das Aussprechen der Kündigung der Verfügung entsprochen. Die Verfügung ist damit im Sinne des § 39 Abs. 2 SGB X erledigt. Daran vermag eine Unwirksamkeit der Kündigung nichts zu ändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. §§ 154 Abs. 1 VwGO. Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG).