Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Sozialgericht hat den Beklagten zu Recht verurteilt, Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu bewilligen. Der Kläger hat einen entsprechenden Anspruch, weshalb der Beklagte dem Grunde nach (§ 130 Satz 1 SGG) zur Leistungsbewilligung zu verurteilen war.

Leistungen nach dem SGB II erhalten gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht haben, erwerbsfähig und hilfebedürftig sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Der Kläger bewegte sich innerhalb der Altersgrenzen des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II und war hilfebedürftig §§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 9 SGB II. Die Hilfebedürftigkeit wird durch die eingereichten Kontoauszüge und die glaubhaften Erklärungen des Klägers belegt und ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten. Der Kläger war erwerbsfähig im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II i.V.m. § 8 Abs. 1 SGB II, wie er durch seine vorangegangenen, zwischenzeitlichen und anschließenden Tätigkeiten unter Beweis gestellt hat. Die rechtliche Erwerbsfähigkeit (§ 8 Abs. 2 SGB II) liegt ebenfalls vor.

Der Kläger verfügte im streitigen Zeitraum über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II in Verbindung mit § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I, wonach der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in erster Linie nach den objektiv gegebenen tatsächlichen Verhältnissen im streitigen Zeitraum zu beurteilen ist (vgl. BSG, Urteil vom 29.05.1991 - 4 RA 38/90). Er hält sich in Deutschland dauerhaft auf und hat den Schwerpunkt seiner Lebensverhältnisse nach seiner Wiedereinreise dauerhaft im Inland begründet. Ein zu dem gewöhnlichen Aufenthalt hinzutretendes Anspruchsmerkmal im Sinne des Innehabens einer bestimmten Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU bzw. eines bestimmten Aufenthaltstitels nach dem AufenthG ist für die Bejahung des gewöhnlichen Aufenthalts nicht erforderlich (BSG, Beschluss vom 12.12.2013 - B 4 AS 9/13 R; Urteil vom 30.01.2013 - B 4 AS 54/12 R).

Der Kläger unterliegt nicht dem Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II. Nach dieser Vorschrift werden Ausländerinnen und Ausländer vom Leistungsanspruch ausgenommen, wenn sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 FreizügG/EU) ergibt. Bei Unionsbürgern ist in Ermangelung eines aussagekräftigen Aufenthaltstitels regelmäßig eine fiktive Prüfung des Grundes ihrer Aufenthaltsberechtigung vorzunehmen. Bereits das Vorhandensein der Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts aus einem anderen Grund als dem Zweck der Arbeitsuche hindert die positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts allein aus dem Zweck der Arbeitsuche, weil § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II als Regelung zum Ausschluss von existenzsichernden Sozialleistungen eng auszulegen ist (vgl. BSG, Urteil vom 30.01.2013 - B 4 AS 54/12 R; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 10.10.2013 - L 19 AS 129/13).

Der Kläger verfügt nur über ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche. Ein Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmer nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 FreizügG/EU i.V.m. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 - 3, Satz 2 FreizügG/EU besaß der Kläger nur für den von dem Beklagten anerkannten Zeitraum. Für den verbleibenden streitgegenständlichen Zeitraum liegt keine Arbeitnehmereigenschaft vor. Ein Aufenthaltsrecht für Familienangehörige nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 i.V.m. § 3 FreizügG/EU scheitert, weil der Kläger nach eigener Auskunft keinen Kontakt zu seiner in Deutschland lebenden erwachsenen Tochter hat und Unterhalt nicht gewährt wird. Auch ein Daueraufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 i.V.m. § 4a FreizügG/EU konnte nicht festgestellt werden. Ein ursprünglich vorliegendes Daueraufenthaltsrecht war durch den mehr als zweijährigen Aufenthalt des Klägers im Ausland gemäß § 4a Abs. 7 FreizügG/EU erloschen. Ein Aufenthalt bereits seit Anfang 2007, den der Kläger behauptet, konnte nicht bewiesen werden. Der Kläger war trotz eingehender Befragung in der mündlichen Verhandlung nicht imstande, einen Beleg - beispielsweise in Form eines erreichbaren Zeugenbeweises - für seine Behauptung zu nennen. Bewiesen ist aufgrund der Meldebescheinigung der Stadt Dortmund allein, dass der Kläger sich seit November 2009 wieder in Deutschland aufhält. Damit ist im streitbefangenen Zeitraum ein Daueraufenthaltsrecht noch nicht begründet. Auch ein Aufenthaltsrecht aus § 11 Abs. 1 Satz 5 FreizügG/EU i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG, wonach in Ausnahmefällen eine Aufenthaltserlaubnis auch für einen von diesem Gesetz nicht vorgesehenen Aufenthaltszweck erteilt werden kann (vgl. BSG, Urteil vom 30.01.2013 - B 4 AS 54/12 R ), ist nicht ersichtlich.

Beim Kläger war objektiv ein Aufenthaltsrecht aus dem Grund der Arbeitsuche nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 FreizügG/EU (seit 09.12.2014: § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU) gegeben. Er hat sich aktiv und fortwährend und immer wieder mit Erfolg um Arbeit bemüht.

Der Leistungsausschluss ist auf beschäftigungslose Arbeitsuchende, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats, dessen Staatsangehörigkeit sie nicht besitzen, eine Beschäftigung ausgeübt haben, und die eine tatsächliche Verbindung mit dem Arbeitsmarkt des Beschäftigungsstaats haben, nicht anzuwenden:

1) Der Senat geht davon aus, dass es sich bei den vom Kläger beanspruchten Leistungen um Sozialhilfeleistungen im Sinne des Art. 24 Abs. 2 der Freizügigkeitsrichtlinie handelt (zur Verpflichtung der nationalen Gerichte, die grundlegenden Merkmale einer Leistung zu prüfen vergl. EuGH, Urteil vom 04.06.2009 - C-22/08 - Rechtssache W - Rn. 42). Prüfungsmaßstab ist damit nur Art. 24 Abs. 2 der Freizügigkeitsrichtlinie, nicht Art. 45 AEUV (Gewährleistung der Arbeitnehmerfreizügigkeit innerhalb der Europäischen Union). Art. 45 AEUV wäre nur einschlägig, wenn die vom Kläger begehrte Leistung bezwecken würde, den Zugang zum Arbeitsmarkt zu erleichtern. Dies schlösse die Qualifizierung der Leistung als Sozialhilfe im Sinne des Art. 24 Abs. 2 der Freizügigkeitsrichtlinie aus, denn es ist nach ständiger Rechtsprechung des EuGH nicht möglich, vom Anwendungsbereich des Art. 45 AEUV eine finanzielle Leistung auszunehmen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats erleichtern soll (vergl. EuGH, Urteil vom 23.03.2004 - C-138/02 - Rechtssache D - und EuGH, Urteil vom 04.06.2009 - C-22/08 - Rechtssache W). Ungeachtet des Umstands, dass der EuGH - wie ausgeführt - den nationalen Gerichten die Aufgabe zugewiesen hat, den Rechtscharakter einer Leistung näher zu bestimmen, hat er Hinweise zur Auslegung gegeben. Um der Definition einer Leistung der Sozialhilfe im Sinne der Freizügigkeitsrichtlinie zu entsprechen, muss es sich um ein von öffentlicher Stelle eingerichtetes Hilfssystem handeln, das auf nationaler, regionaler oder örtlicher Ebene besteht und das ein Einzelner in Anspruch nimmt, der nicht über ausreichende Existenzmittel zur Bestreitung seiner Grundbedürfnisse und der seiner Familie verfügt. Maßgeblich ist damit das mit der Leistung verfolgte Ziel, formale Kriterien sind nicht maßgeblich (EuGH, Urteil vom 19.09.2013 - C-140/12 - Rechtssache Brey; EuGH, Urteil vom 11.11.2014 - C 333/13 - Rechtssache E). Vorrangiges Ziel der nicht beitragsfinanzierten Grundsicherung für Arbeitsuchende ist, es den Leistungsberechtigten zu ermöglichen, ein Leben zu führen, das der Würde des Menschen entspricht (§ 1 Abs. 1 SGB II). Die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II für einen Anspruch auf Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II verlangte Erwerbsfähigkeit ist nur ein formales Kriterium im Sinne des Urteil des EuGH in der Rechtssache C (abweichend insoweit EuGH, Urteil vom 04.06.2009 - C-22/08 - Rechtssache W, wonach das Kriterium der Erwerbsfähigkeit ein Hinweis darauf sein kann, dass es sich um eine Leistung handelt, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern soll; kritisch zu dieser "Dissonanz" zwischen dem Urteil "E" und dem Urteil "W G, ZESAR 2015, 95 f - 100). Zwar ist zuzugestehen, dass wesentliches Ziel der Grundsicherung für Arbeitsuchende gem. § 1 Abs. 2 Satz 2 SGB II auch ist, erwerbsfähige Leistungsberechtigte bei der Aufnahme oder Beibehaltung einer Beschäftigung zu unterstützen. Ein hieraus ggfs. zu folgernder Mischcharakter der Leistung führt indes nur dazu, dass auf die überwiegende Funktion der Leistung abzustellen ist. Diese besteht darin, die Existenzmittel zu gewährleisten, die erforderlich sind, um ein Leben zu führen, das der Menschenwürde entspricht.

2) Die Qualifizierung der Leistung als Sozialhilfeleistung i.S.d. Art. 24 Abs. 2 der Freizügigkeitsrichtlinie führt indes nicht dazu, dass der Leistungsausschluss auf den Kläger anwendbar ist. Nur eingeschränkt ausgelegt ist die Vorschrift mit dem durch die Freizügigkeitsrichtlinie geschaffenen Rechtsrahmen vereinbar.

a) Nach der Entscheidung des EuGH vom 11.11.2014 (C-333/13 - Rechtssache E) ist das Vorliegen einer Ungleichbehandlung von Unionsbürgern, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit und Aufenthalt Gebrauch machen, und Staatsangehörigen des Aufnahmemitgliedstaats bei der Gewährung von Sozialleistungen eine unvermeidliche Folge der Freizügigkeitsrichtlinie mit dem Erfordernis ausreichender Existenzmittel als Voraussetzung für den dauerhaften Aufenthalt und dem Bestreben, keine Belastung für die Sozialhilfesysteme der Mitgliedstaaten herbeizuführen. Grundsätzlich hat die Prüfung von Art. 24 Abs. 2 der Freizügigkeitsrichtlinie am Maßstab des Diskriminierungsverbots für den EuGH daher nichts ergeben, was ihre Gültigkeit berühren könnte (so bereits für den Fall der Qualifizierung einer Leistung als Sozialhilfe EuGH, Urteil vom 04.06.2009 - C-22/08 - Rechtssache W).

b) Selbst wenn auf dieser Grundlage der Rechtsprechung des EuGH zu entnehmen sein könnte, dass eine Regelung wie § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB II, die Personen, die sich zum Zweck der Arbeitsuche in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats begeben, von einer besonderen beitragsunabhängigen Geldleistung im Sinne der Verordnung Nr. 883/2004, die eine Leistung der Sozialhilfe im Sinne der Freizügigkeitsrichtline darstellt (wegen der unterschiedlichen Zielsetzungen der VO (EG) 883/2004 und der Freizügigkeitsrichtlinie kann eine besondere beitragsunabhängige Geldleistung nach Art. 70 VO (EG) 883/2004 zugleich auch eine Leistung der Sozialhilfe i.S.d. Art. 24 Abs. 2 der Freizügigkeitsrichtlinie sein, hierzu EuGH, Urteil vom 19.09.2013 - C-140/12 - Rechtssache Brey - Rn. 48 f; BSG, Beschluss vom 12.12.2013 - B 4 AS 9/13 R; Bayerisches LSG, Beschluss vom 02.07.2014 - L 16 AS 419/14 B ER), ausschließt, grundsätzlich weder gegen Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004 noch gegen das mit der Freizügigkeitsrichtline geschaffene System verstößt (so ausdrücklich der Schlussantrag des Generalanwalts X im Verfahren C-67/14 - RechtssacheB), ist der Leistungsausschluss jedenfalls im Wege der teleologischen Reduktion einzuschränken. Art. 24 Abs. 2 der Freizügigkeitsrichtlinie ist als Ausnahme von dem in Art. 18 AEUV normierten Grundsatz der Gleichbehandlung eng und im Einklang mit den Vertragsbestimmungen über die Unionsbürgerschaft und die Freizügigkeit der Arbeitnehmer auszulegen. Für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats, die in einem anderen Mitgliedstaat eine Beschäftigung ausgeübt haben, ist der automatische Leistungsausschluss unverhältnismäßig, wenn der Betroffene eine tatsächliche Verbindung zu dem Arbeitsmarkt des anderen Mitgliedstaats aufweist. Eine tatsächliche Verbindung zum Arbeitsmarkt kann sich aus familiären Umständen, einer effektiven und tatsächlichen Beschäftigungssuche während eines angemessenen Zeitraums, einer früheren Erwerbstätigkeit im anderen Mitgliedstaat oder auch aus dem Umstand ergeben, dass der Betroffene nach Stellung des Antrags auf Sozialleistungen eine neue Arbeit gefunden hat (ebenso Schlussantrag des Generalanwalts X im Verfahren C-67/14 - Rechtssache B).

c) Der Kläger weist in diesem Sinne eine tatsächliche Verbindung zum deutschen Arbeitsmarkt auf. Er beherrscht die deutsche Sprache, hat viele Jahre in Deutschland gelebt und in sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen gestanden, nach Wiedereinreise nach Deutschland hier Beschäftigung gefunden und auch nach Stellung des jetzt streitigen Leistungsantrags weiter mit Erfolg Arbeit gesucht. Bei wertender Betrachtung steht der Kläger dem deutschen Arbeitsmarkt näher, als dem italienischen.

d) Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH zum Anwendungsvorrang des Unionsrechts führt der Verstoß gegen ein unionsrechtliches Diskriminierungsverbot dazu, dass das nationale Gericht daran gehindert ist, das diskriminierende Merkmal des nationalen Rechts anzuwenden (statt vieler: EuGH, Urteil vom 22.06.2011 - C-399/09 - Rechtssache M; zur damit verbundenen Prüfungs- und Verwerfungskompetenz vgl. bereits BVerfG, Beschluss vom 09.06.1971 - BvR 225/69).

3) Ob der Kläger daneben einen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II aus dem Europäischen Fürsorgeabkommen vom 11.12.1953 (BGBl.1956 II S.563) ableiten kann, bedarf keiner Entscheidung.

Die Kostenentscheidung beruht auf §193 SGG.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zuzulassen.