Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit eines Betriebsprüfungsbescheides der Beklagten.

Die Klägerin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH; Amtsgericht [AG] N HRB 000), ist Teil der T Unternehmensgruppe, die neben ihr aus einem Bauplanungsbüro (T GmbH; AG N HRB 001) und einer Bauträgergesellschaft (T Bauträger GmbH; AG N HRB 002) besteht. Gegenstand des klägerischen Unternehmens ist die Ausführung von Rohbauarbeiten im Hochbau sowie alle damit im Zusammenhang stehenden Geschäfte.

Die Klägerin ging im Jahr 2004 eine Vertragsbeziehung mit der AK Bauservice GmbH (im Folgenden: AK; AG Hamburg [HRB 003]) ein. Als Unternehmensgegenstand der AK wurde im Handelsregister die Betreuung und Ausführung von Bauleistungen unter Ausschluss einer Tätigkeit als Baubetreuer nach § 34c Gewerbeordnung (GewO) eingetragen. Geschäftsführende Alleingesellschafterin war die Zeugin B T2 (geschiedene L), eine kaufmännische Angestellte. Am 15.4.2005 erfolgte die Gewerbeabmeldung. Der am 13.3.2006 gestellte Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der AK wurde mangels Masse abgelehnt (AG Dortmund, Beschluss v. 17.10.2006, 259 IN 111/06). Die Gesellschaft wurde im Jahr 2011 wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöscht.

Sowohl die Zeugin T2 als auch ihr damaliger, als faktischer Geschäftsführer im Betrieb tätiger Ehemann, Herr L, beide geständig, wurden wegen Steuerhinterziehung in 17 Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von einem Jahr bzw. zehn Monaten verurteilt, die jeweils zur Bewährung ausgesetzt wurden (Landgericht [LG] C, Urteile v. 18.6.2007 und 13.8.2007, jeweils 2 [10] Kls 35 Js 000/06). Während die AK, die über keine eigenständige Infrastruktur in personeller und sächlicher Hinsicht verfügte, zum Schein als Bauunternehmen auftrat, verschleierte sie tatsächlich die unternehmerische Tätigkeit Dritter, erhielt - zumeist über die Niederlande - vielfach britische Personen vermittelt, die sie an ihr ebenfalls von dritter Stelle vorgegebene Unternehmen zur Ausführung von Bauleistungen weiterleitete. Die Leistungen rechnete die AK zur Verdeckung gegenüber den Unternehmen als Bauleistungen ab, stellte diese als "Werklöhne" in ihre Buchhaltung ein, während tatsächlich nach Abzug der für die Eheleute L vereinbarten 5%-Beteiligung sowie des Anteils der niederländischen Hintermänner die Beträge "schwarz" an die Beschäftigten ausgezahlt wurden. Diese Auszahlungen wurden wiederum durch fingierte Rechnungen verschiedener Scheinunternehmen abgedeckt.

Die Klägerin und die AK schlossen in dem Zeitraum von Februar bis Mai 2004 insgesamt fünf sog. Nachunternehmerverträge für verschiedene Bauvorhaben, die im Wesentlichen inhaltsgleich waren. Im ersten Nachunternehmervertrag vom 16.2.2004, auf den im Übrigen Bezug genommen wird, heißt es u.a. wie folgt:

"[ ...] wird folgender Nachunternehmervertrag zur Ausführung der Maurer- und Verblendarbeiten am BV "H" - N geschlossen.

§ 1 Vertragsgrundlagen

1.1. Bestandteile des Auftrages sind in der angegebenen Reihenfolge:

a) die Bestimmungen dieses Nachunternehmervertrages b) Beigefügte EP-Liste, allgemeine Geschäftsbedingungen des NU haben keine Gültigkeit c) die VOB- die Teile B + C

1.2. Die Vertragsgrundlagen gelten in gleicher Weise für alle Auftragserweiterungen und Zusatzaufträge, die im Rahmen der Auftragsabwicklung erteilt werden.

§ 2 Ausführungsunterlagen

2.1. Der NU hat die ihm ausgehändigten Ausführungsunterlagen sofort in allen Punkten zu überprüfen. Angegebene Maße sind mit den örtlichen Baumaßen zu vergleichen. Stellt der NU Unstimmigkeiten fest, so hat er den HU unverzüglich darauf hinzuweisen.

2.2. Der NU hat sich vor Angebotsabgabe über die Lage und Zugänglichkeit der Baustelle, den Zustand des Baus sowie alle für die Durchführung der Arbeiten wichtigen Tatsachen, insbesondere auch über das Vorhandensein und die Lage von Versorgungsleitungen zu unterrichten. Erschwernisse, über die der NU sich vor Angebot hätte unterrichten können, rechtfertigen keine Nachforderung.

§ 3 Ausführung

3.1. Der NU hat für seine Leistungen nur bestes und einwandfreies Material zu verwenden und die Arbeiten durch geschultes und zuverlässiges Fachpersonal, zeichnungs- und ordnungsgemäß nach den anerkannten Regeln und dem letzten Stand der Technik meisterlich auszuführen. [ ...]

3.4. Der HU stellt, soweit möglich, für Bauwasser und Baustrom Entnahmestellen zur Verfügung. Alle zur Durchführung seiner Arbeiten erforderlichen Leistungen hat der NU nach Abstimmung mit der örtlichen Bauleitung selbst zu erstellen und nach Beendigung seiner Arbeiten wieder zu entfernen. Kosten für die Mitbenutzung von Wasser, Strom und Sanitäreinrichtungen sowie für das einheitliche Bauschild können vom HU umsatzanteilig auf die am Bau beteiligten Firmen umgelegt werden. Der auf den NU entfallende Kostenanteil kann gegen die Schlusszahlung aufgerechnet werden.

3.5. Der NU hat für die Dauer der Arbeiten tägliche Berichte anzufertigen, aus denen sich Personal- und Geräteeinsatz, Fortschritt der Arbeiten und eventuelle Behinderungen, besondere Vorkommnisse, der Abschluss von Vereinbarungen usw. ergeben. Die Berichte sind dem HU jeweils am folgenden Arbeitstag zweifach zu übergeben.

§ 4 Ausführungsfristen

4.1. Folgender Zeitpunkt wird verbindlich für den Beginn der Ausführungsleistungen festgelegt: Beginn ab dem 16.2.2004.

4.3. Spätester Fertigstellungstermin: 12.3.2004. Dieser Termin ist ein Fixtermin, der nur nach Absprache überschritten werden darf.

§ 5 Vertragsstrafe [ ...]

§ 6 Vergütung

6.1. Einheitspreisvertrag: Die Vergütung richtet sich nach den vertraglichen Einheitspreisen aus der Leistungsbeschreibung / EP-Liste laut Anlage sowie den tatsächlich ausgeführten Leistungen.

6.2. Die vereinbarten Preise sind Festpreise. In den Preisen ist alles inbegriffen, was zur vollständigen, ordnungsgemäßen, funktionsbereiten, termin- und sachgemäßen Ausführung der vertraglich übernommenen Arbeiten notwendig ist.

§ 7 Abrechnung / Aufmaß

7.1. Die Abrechnung erfolgt nach den vom NU zu erstellenden, prüfungsfähigen Abrechnungsunterlagen bzw. nach vereinbarten Pauschalen, Aufmaße sind von der örtlichen Bauleitung des HU gegenzuzeichnen.

7.2. Der NU hat auf Verlangen mit der Schlussrechnung einen Satz Mutterpausen der genauen Bestandsbezeichnungen mit Angabe aller technischen Einzelheiten sowie die erforderlichen Bedienungsanleitungen zu übergeben.

§ 8 Abnahme

8.1. Es findet eine förmliche Abnahme statt. Eine Abnahme durch Ingebrauchnahme ist ausgeschlossen. Die Abnahme ist schriftlich zu beantragen.

8.2. Alle Leistungen und Lieferungen unterliegen der Prüfung, Anerkennung und Abnahme durch den Bauherrn.

§ 9 Gewährleistung

9.1. Macht der Bauherr Gewährleistungsansprüche gegenüber dem HU wegen Mängel an der Bauleistung des NU geltend, so hat der NU den HU hiervon auf erstes Anfordern in vollem Umfang frei zu halten.

9.2. Im Übrigen gilt § 13 VOB.

§ 10 Gerichtsstand

10.1. Gerichtsstand ist, soweit beide Parteien Voll-Kaufleute sind, N."

Neben diesem Vertrag schlossen die Klägerin und die AK jedenfalls noch vier weitere Nachunternehmerverträge, auf deren Inhalt gleichfalls Bezug genommen wird, nämlich:

- Nachunternehmervertrag vom 27.2.2004, Maurer- und Verblendarbeiten, Bauvorhaben T in E, Beginn nach Abstimmung mit der Bauleitung, Fertigstellung am 18.3.2004,

- Nachunternehmervertrag vom 19.3.2004, Verblendarbeiten (Verblendung des Bauteils I Garagentrakt), Bauvorhaben (handschriftlich eingefügt statt A-Straße 00 in L) B, E, Beginn: 19.3.2004, Fertigstellung am 2.4.2004,

- Nachunternehmervertrag vom 19.3.2004, Verblendarbeiten (Verblendung des Bauteils I Garagentrakt), Bauvorhaben A-Straße 00 in L, Beginn: 19.3.2004 "gemäß Absprache mit der Bauleitung", Fertigstellung: 2.4.2004

- Nachunternehmervertrag vom 26.5.2004, Maurer- und Verblendarbeiten, Bauvorhaben X-Straße in N, Beginn- und Fertigstellungstermin "In Abstimmung mit der Bauleitung".

Zu den Nachunternehmerverträgen der Bauvorhaben A-Straße und B/C-Straße wurden durch das Hauptzollamt (HZA) jeweils Einheitspreislisten sichergestellt. Die AK erstellte nach den Ermittlungen des HZA an die Klägerin im Zeitraum 20.2.2004 bis 6.12.2004 diverse Rechnungen unter Bezugnahme auf die jeweiligen Bauvorhaben in Höhe von insgesamt netto 65.341,86 EUR und brutto 105.907, 74 EUR. Auf diese zahlte die Klägerin einen Gesamtbetrag in Höhe von 75.171,59 EUR. Auf die durch das HZA erstellte Rechnungsübersicht wird Bezug genommen.

Im Jahr 2006 bezog das HZA Braunschweig, Finanzkontrolle Schwarzarbeit, im Rahmen der bereits gegen die AK laufenden Ermittlungen auch die Klägerin mit ein. Aufgrund eines Beschlusses des AG C vom 17.7.2006 fand eine Durchsuchung der Geschäftsräume der Klägerin sowie der Wohnung ihres Geschäftsführers statt. Im Folgenden vernahm das HZA schriftlich die Bauleiter der Klägerin, die Zeugen K C (Schreiben v. 11.9.2006) und O T1 (Schreiben v. 18.9.2006), auf deren Angaben Bezug genommen wird. Im Rahmen des gegen den Geschäftsführer der Klägerin alsdann eigeleiteten Ermittlungsverfahrens zog die Staatsanwaltschaft (StA) N u.a. ein Protokoll der Vernehmung der Geschäftsführerin der AK vom 23.11.2005 durch das Finanzamt für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung C bei, auf deren Inhalt gleichfalls Bezug genommen wird. Das Ermittlungsverfahren gegen den Geschäftsführer der Klägerin stellte die StA N im September 2007 nach § 170 Abs. 2 Strafprozessordnung (StPO) ein.

Nachdem der Beklagten die Unterlagen des HZA zur Verfügung gestellt worden waren, leitete sie eine Betriebsprüfung bei der Klägerin ein. Mit Schreiben vom 31.10.2008 und 26.1.2009 hörte sie diese für den Prüfzeitraum vom 2.2.2004 bis zum 30.11.2004 zu einer Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen einschließlich Säumniszuschlägen in Höhe von 29.517,69 EUR an. Es sei im vorliegenden Sachverhalt von einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung auszugehen. Die Auswertung der Unterlagen des HZA habe gezeigt, dass die AK lediglich als Deckmantel gedient und eine aus den Niederlanden operierende Tätergruppe sie dazu veranlasst habe. Die AK verfüge über kein eigenes Personal. Der Einsatz des überwiegend aus Großbritannien stammenden Personals werde nicht verantwortlich durch sie gesteuert, sondern durch einen Herrn T von den Niederlanden aus, dessen tatsächliche Identität ungeklärt sei. Die AK sei nicht im Besitz einer gültigen Verleiherlaubnis nach § 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Damit seien die Verträge zwischen ihr und den Entleihern nach § 9 Abs. 1 AÜG unwirksam. Es gelte nach § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitnehmerverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen. Dieses sei jedoch nicht zur Sozialversicherung angemeldet worden. Die AK befinde sich in der Insolvenz, sodass die fälligen Beiträge von der Klägerin zu tragen seien (§ 28e Abs. 1, 2 Sozialgesetzbuch Viertes Buch [SGB IV]). Da die Nationalität des verliehenen Personal nicht eindeutig zu klären sei, seien ausgehend vom Territorialitätsprinzip (§ 30 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch [SGB I]) die Vorschriften über die Versicherungspflicht nach dem Sozialgesetzbuch anzuwenden, § 3 Nr. 1 SGB IV. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz liege nicht vor. Da weitere Ermittlungen nicht durchführbar seien, alle relevanten Belege von den Ermittlungsbehörden aufgefunden und gleichwohl eine personenbezogene Zuordnung nicht möglich sei, könne ein Summenbescheid nach § 28f Abs. 2 Satz 1 SGB IV erlassen werden. Die AK habe keine Entgeltunterlagen geführt. Von den Hintermännern seien nur Vornamen bzw. Aliasnamen bekannt. Zudem sei eine Schätzung nach § 28f Abs. 2 Satz 3 SGB IV vorzunehmen.

Sodann setzte die Beklagte mit Betriebsprüfungsbescheid vom 8.12.2008 für den Prüfzeitraum vom 2.2.2004 bis 30.11.2004 eine Nachforderung zur Sozialversicherung in Höhe von 19.432,19 Euro fest. Säumniszuschläge wurden nicht erhoben. Zur Begründung wiederholte und vertiefte sie ihre Argumentation aus den Anhörungsschreiben.

Dagegen erhob die Klägerin am 18.12.2008 Widerspruch. Zudem beantragte sie die Aussetzung der sofortigen Vollziehung. Die AK sei als Subunternehmerin zur Ausführung von Verblend- und Maurerarbeiten im Rahmen von Einheitspreisverträgen beauftragt worden. Eine Abrechnung über Stunden sei nicht erfolgt. Eine illegale Arbeitnehmerüberlassung sei durch das HZA nicht festgestellt worden. Die AK habe zwar der allgemeinen Bauleitung unterstanden. Es seien allerdings nie Weisungen erteilt worden. Die eingesetzten Arbeiter seien nicht bekannt.

Die Beklagte lehnte die Aussetzung der sofortigen Vollziehung mit Schreiben vom 13.2.2009 ab. Daraufhin hat die Klägerin vor dem Sozialgericht (SG) Düsseldorf am 27.2.2009 einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gestellt (S 40 R 33/09 ER). Die Klägerin hat dort u.a. darauf verwiesen, dass das Ermittlungsverfahren gegen ihren Geschäftsführer nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei. Mit Beschluss vom 17.3.2009 hat das SG Düsseldorf die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs angeordnet. Auf Beschwerde der hiesigen Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 27.7.2009 (L 8 R 5/09 R ER, [...]) den Beschluss geändert und den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs abgelehnt. Auf die Gründe wird jeweils Bezug genommen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 22.10.2009, abgesandt am 23.10.2009, wies die Beklagte im Anschluss den Widerspruch als unbegründet zurück.

Dagegen hat die Klägerin am 26.11.2009 Klage vor dem SG Düsseldorf erhoben. Sie hat ihren bisherigen Vortrag wiederholt und vertieft.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 8.12.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.10.2009 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat an ihren Bescheiden festgehalten.

Das SG hat am 28.9.2011 einen Termin zur Erörterung des Sachverhaltes durchgeführt. Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen. Im Anschluss hat es die Akten des Verfahrens 502 JS 00/00 StA N beigezogen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme am 16.12.2013 hat das SG den Zeugen F N uneidlich vernommen. Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen. Sodann hat es mit Urteil vom selben Tag die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.

Gegen das der Klägerin am 24.12.2013 zugestellte Urteil hat diese am 23.1.2014 Berufung eingelegt. Sie wiederholt ihr bisheriges Vorbringen und rügt ergänzend, dass bislang nicht in ausreichendem Maße Ermittlungen dahingehend angestellt worden seien, inwieweit die Beschäftigten der AK in den Betrieb der Klägerin eingegliedert gewesen seien.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 16.12.2013 zu ändern und den Bescheid vom 8.12.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.10.2009 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend.

Der Senat hat am 16.7.2014 und 31.3.2015 Termine zur Erörterung und Beweisaufnahme durchgeführt und in diesen den Geschäftsführer der Klägerin angehört sowie uneidlich die Zeugen G H, E X, O T1 und B T2 (gesch. L) vernommen. Auf die jeweiligen Sitzungsniederschriften wird Bezug genommen.

Der Senat hat zudem die Akten der Staatsanwaltschaft (StA N 502 JS 00/00 und StA C 35 Js 000/06), des SG Düsseldorf (S 41 R 2244/11 und S 41 R 1678/10 ER) und die Handakte der Zeugin X sowie einen Handelsregisterauszug der AK beigezogen. Mit Beschlüssen vom 11.8.2014 und 9.2.2016 hat er ferner die zuständigen Sozialversicherungsträger am Verfahren beteiligt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 17.2.2016 hat er den Zeugen K C uneidlich vernommen. Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verwaltungsakte der Beklagten sowie auf die beigezogenen weiteren Akten, die jeweils Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.