Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger Anspruch gegen die Pflegekasse seiner Mutter auf einen Zuschuss für seine freiwillige Versicherung in der Kranken- und Pflegeversicherung hat.

Die Mutter (geb. am 27.10.1923) des 1954 geborenen Klägers ist pflegebedürftig und bei der Beklagten in der Sozialen Pflegeversicherung versichert. Der Kläger teilte der Beklagten mit Fax vom 07.12.2011 mit, dass er sein Arbeitsverhältnis per 31.12.2011 abbreche und ausschließlich die Pflege seiner Mutter fortsetze. Er beantragte Übernahme der Rentenversicherung, des Mindestbeitrages zur Kranken- und Pflegeversicherung sowie der Arbeitslosenversicherung.

In Fragebögen vom 11. und 12.12.2011 gab der Kläger an, dass er ganz von der Arbeit freigestellt sei, sich unmittelbar vor der Pflegezeit in einer arbeitslosenversicherungspflichtigen Beschäftigung befunden habe, bei der Techniker Krankenkasse gesetzlich kranken- und pflegeversichert gewesen und nicht familienversichert sei. Er machte einen Zuschuss zur Kranken- und Pflegeversicherung für die Zeit vom 01.01.2012 bis 30.06.2012 geltend.

Mit Bescheid vom 29.12.2011 lehnte die Beklagte die Gewährung eines Zuschusses für die freiwillige Versicherung in der Kranken- und Pflegeversicherung nach § 44 a Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI) ab. Da der Kläger sein Beschäftigungsverhältnis zum 31.12.2011 gekündigt habe, sei er ab 01.01.2012 nicht mehr Beschäftigter im Sinne des Pflegezeitgesetzes. Die begehrten Zuschüsse könnten daher nicht bezahlt werden.

Der Kläger erhob am 08.01.2012 Widerspruch. Er sei seit 1970 ununterbrochen in Arbeit, habe nun diesen sehr einschneidenden Schritt getan, beziehe keine Rente und stehe faktisch dem Arbeitsmarkt zur Verfügung. Die Entscheidung diskreditiere seine Leistungen, was das Gesetz nicht gewollt haben könne.

Die Beklagte hielt an ihrer Entscheidung fest. Sie leitete den Vorgang zur Entscheidung über die Arbeitslosenversicherungspflicht an die Bundesagentur für Arbeit, Regionaldirektion Bayern weiter, die mit Bescheid vom 27.04.2012 den Antrag auf Feststellung der Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung nach § 26 Abs. 2b Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) für die Pflegezeit vom 01.01.2012 bis 30.06.2012 ablehnte. Der Kläger habe sein Beschäftigungsverhältnis zum 31.12.2011 gekündet und gehöre damit nicht zum versicherungspflichtigen Personenkreis. Auf die Möglichkeit des § 28a SGB III - Versicherungspflicht auf Antrag - wurde der Kläger hingewiesen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 13.06.2012 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Anspruch auf Zuschüsse zur Kranken- und Pflegeversicherung bestünden während der Freistellung von der Beschäftigung wegen Pflegezeit; der Kläger sei aber wegen seiner Kündigung nicht Beschäftigter.

Zur Begründung der dagegen am 27.06.2012 beim Sozialgericht Augsburg (SG) erhobenen Klage hat der Klägerbevollmächtigte im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger gebietsverantwortlicher Repräsentant eines international ausgerichteten Großunternehmens gewesen sei und ihm weder eine Reduzierung der Arbeitszeit noch eine sechsmonatige Freistellung möglich gewesen sei. Er habe zum 31.12.2011 sein Arbeitsverhältnis gekündigt, um seine Mutter zu pflegen. Neben der Arbeit sei ihm die Pflege nicht möglich gewesen, ohne gesundheitlich Schaden zu nehmen. Den Ausschlag für die Entscheidung zur Beendigung der betrieblichen Tätigkeit habe schließlich auch eine längere Erkrankung im 3. Quartal 2011 gegeben. Er sei 57 Jahre alt, nicht arbeitslos gemeldet, erhalte keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung und eine Berentung sei frühestens mit 63 Jahren möglich. Er werde diskriminiert im Vergleich zu pflegenden Angehörigen, die anschließend wieder in die Arbeit zurückkehren würden. Er könne die Pflege nicht leisten, wenn eine Rückkehr an den Arbeitsplatz nach sechs Monaten gefordert werde. Er könne wie ein arbeitnehmerähnlicher Beschäftigter gesehen werden; er sei schutzwürdig, da seine Mutter quasi sein Arbeitgeber sei. Bei Antragstellung sei er noch Beschäftigter gewesen. Im Anschluss an die Pflege stehe er dem Arbeitsmarkt wieder zur Verfügung, wenn er nicht in ein Beschäftigungsverhältnis wechsele. Er sei gleichzustellen mit Personen, die nach Inanspruchnahme von Pflegezeit das Arbeitsverhältnis kündigen.

Nach Anhörung der Beteiligten zur beabsichtigten Entscheidung mittels Gerichtsbescheid hat das SG mit Gerichtsbescheid vom 26.03.2013 die Klage abgewiesen. Der Kläger erfülle die Voraussetzungen nach § 44 a SGB XI nicht. Auf die Bescheide werde nach § 136 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Bezug genommen. Die Argumentation zur Diskriminierung des Klägers im Verhältnis zu pflegenden Angehörigen, die nach Pflegezeitfreistellung wieder in die Arbeit zurückkehren, ziele im Kern auf eine andere Ausgestaltung des Pflegezeitgesetzes (PflegeZG). Das Gericht sei aber nach Artikel 20 Abs. 3 Grundgesetz (GG) an die Gesetze gebunden. Der Kläger sei angesichts der Kündigung seines Beschäftigungsverhältnisses im streitigen Zeitraum (1. Jahreshälfte 2012) weder Beschäftigter gewesen noch freigestellt, was voraussetze, dass er bei Fortdauer der arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten von der Erbringung seiner Arbeitsleistung unter Wegfall des Lohnanspruchs entbunden gewesen wäre. Nicht zielführend sei ein Abstellen auf die Mutter als "Arbeitgeberin", weil der Kläger auch in diesem fiktiven Arbeitsverhältnis nicht freigestellt im Sinne des Gesetzes gewesen sei. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) stehe dem Gesetzgeber bei Einführung sozialrechtlicher Rechtspositionen ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl. u.a. BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 22.05.2003, 1 BvR 452/99). Bei Abfassung des PflegeZG sei es dem Gesetzgeber um einen angemessenen Ausgleich der Interessen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber gegangen. Dazu habe der Gesetzgeber den Beschäftigten in § 3 PflegeZG ein einseitiges Gestaltungsrecht eingeräumt, um eine vollständige oder teilweise Freistellung von der Arbeitsleistung zu erhalten, dies aber aus Gründen der Klarheit und Planbarkeit (sogenannter "Überforderungsschutz") zu Gunsten der Arbeitgeber zeitlich begrenzt (vgl. hierzu BAG vom 15.11.2011, 9 AZR 348/10). Der Gesetzgeber habe von Anfang an die Pflegeversicherung nur als Teilabsicherung gegen das Risiko der Pflegebedürftigkeit ausgestaltet (vgl. BVerfG vom 22.05.2003, 1 BvR 452/99). Ihm sei nicht verwehrt gewesen, zum Zweck der Verbesserung der Vereinbarkeit von Beruf und familiärer Pflege (vgl. BT-Drucks. 16/8525 S. 80) das Gesetz über die Pflegezeit in der vorliegenden Form zu gestalten. Gründe für eine Richtervorlage gemäß Art. 100 GG hat das SG nicht gesehen. Das PflegeZG sei nicht verfassungswidrig; es verstoße nicht gegen Art. 3 GG. Denn Gegenstand des Gesetzes sei die (bessere) Vereinbarkeit von Beruf und Familie. Die Differenzierung zwischen "Beschäftigten" und "Nicht-Beschäftigten" sei nicht "willkürlich", sondern von einem sachlichen Grund getragen (vgl. u.a. BVerfG vom 22.05.2003, 1 BvR 452/99).

Gegen den am 08.04.2013 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Klägerbevollmächtigte am 29.04.2013 Berufung zum Bayerischen Landessozialgericht (LSG) eingelegt. Zu prüfen sei die Arbeitnehmereigenschaft unter Berücksichtigung von Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 10.03.2011 (C-516/09) und 12.05.1998 (C -85/96). Die Pflegezeiten würden zum System der sozialen Sicherheit gehören; dabei komme es nicht auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses an. Von einer Rückkehrpflicht des Arbeitnehmers sei im Gesetz keine Rede. Hätte der Kläger sein Beschäftigungsverhältnis mit Erreichen der Sechs-Monatsfrist gekündigt, hätte er die beantragten Leistungen behalten können. Der Kläger werde diskriminiert, weil die Pflegekasse für ihn Rentenbeiträge bezahle, während Kranken- und Pflegebeiträge fehlten. Der Kläger werde weiter diskriminiert, weil sich die Regelung wohl an der allgemeinen Situation ausgerichtet habe, wonach verheiratete, nicht erwerbstätige Frauen über den Ehegatten kranken- und pflegeversichert und mit Rentenbeiträgen und Unfallversicherung voll sozial abgesichert seien. Der Kläger könne auf keine Mitversicherung zurückgreifen und sei Verlierer des Pflegegesetzes. Es sei nicht denkbar, dass der Gesetzgeber das so gewollt habe; somit sei das Gesetz auch verfassungswidrig. Der Kläger wolle eine Absicherung in der Renten-, Kranken-, Pflege- und Unfallversicherung. Die Kranken- und Pflegeversicherung werde ihm grundlos verweigert

Mit Schreiben vom 23.05.2013 hat das LSG darauf hingewiesen, dass ein europarechtlicher, insbesondere ein grenzüberschreitender Bezug, nicht ersichtlich sei. Der Kläger wurde um Mitteilung seiner Kranken- und Pflegeversicherung gebeten sowie um Übersendung aller Regelungen bzw. Erklärungen zur Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses (z.B. Kündigungsschreiben, Aufhebungsvereinbarung und Abfindungsvereinbarung).

Der Klägerbevollmächtigte hat auf seine Berufungsbegründung und die zitierten EuGH-Entscheidungen verwiesen. Der Kläger sei freiwillig Versicherter bei der Techniker Krankenkasse und vor 2012 vollzeitbeschäftigt gewesen. Der Kläger habe selbst gekündigt; ein Kündigungsschreiben gebe es nicht. Der Kläger habe dem Arbeitgeber mitgeteilt, dass er das Beschäftigungsverhältnis nicht fortsetzen wolle. Dem Wunsch sei nach einer Wartezeit entsprochen und das Arbeitsverhältnis zum bekannten Zeitpunkt beendet worden. Die Sechs-Monatsfrist sei für den Kläger ein rechtlicher Hinderungsgrund gewesen, die Freistellung nach PflegeZG zu beantragen. Das Gesetz schreibe keine Rückkehr des Arbeitnehmers nach Ablauf der Pflegezeit in das Beschäftigungsverhältnis vor. Wenn eine längere Pflegezeit erforderlich sei und sonst niemand zur Pflege bereitstehe, bleibe einem Arbeitnehmer nur die Kündigung. Wer nach Inanspruchnahme der Pflegezeit sein Arbeitsverhältnis kündige, dürfe die Leistungen behalten; wer wie der Kläger handele, werde bestraft. Der Kläger hat auf einen Aufsatz von Prof. Preis und Frau Nehring (NZA 2008, S.729 ff.) hingewiesen.

Mit Schreiben vom 22.07.2013 hat das LSG darauf hingewiesen, dass der Kläger nach bisherigem Sachvortrag sein bisheriges Beschäftigungsverhältnis unter anderem aufgrund eigener gesundheitlicher Probleme gekündigt und einen Anspruch nach § 3 PflegeZG nicht geltend gemacht habe. Bei Fortführung der Berufung seien weitere Angaben des Arbeitgebers erforderlich, zumal bislang keinerlei Unterlagen über das Beschäftigungsverhältnis und den Kündigungszeitpunkt vorlägen. Für die Einholung von Auskünften wurde um Name und Anschrift des Arbeitgebers sowie entsprechende Einverständniserklärung des Klägers gebeten.

Mit Schreiben vom 05.08.2013 hat der Klägerbevollmächtigte den Ausdruck einer E-Mail von einem Herrn M. M., "Niederlassungsleiter München" vom 27.09.2011 vorgelegt und erklärt, eine weitere Einbeziehung des Arbeitgebers sei nicht notwendig. Der Kläger habe gewusst, dass Teilzeit oder eine Freistellung für sechs Monate nach PflegeZG möglich gewesen sei. Das sei aber nicht in Betracht gekommen, weil die Mutter länger als sechs Monate habe gepflegt werden müssen. Der Kläger habe damals nicht gewusst, dass er nach Freistellung ohne sozialrechtliche Nachteile habe kündigen können. Er fühle sich vom Gesetz benachteiligt. Der Gesetzgeber wolle einem Arbeitnehmer die Möglichkeit geben, unter dem Dach der umfassenden Sozialversicherung einen nahen Angehörigen bis zu sechs Monate zu pflegen und dann in die Beschäftigung zurückkehren. Dass einem Arbeitnehmer, der kündige, dieser Schutz nicht geboten werde, sei eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung. Außerdem dauere die Pflegedauer üblicherweise durchschnittlich drei Jahre. Der Kläger zahle im Jahr etwa 1.795,56 Euro Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge. Der Gesetzgeber hätte die beschriebene Regelungslücke schließen müssen. Die Revision sei wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. In der ausgedruckten E-Mail eines Niederlassungsleiters Herrn M. vom 27.09.2013 um 13.12 Uhr zum Betreff "Antwort Kündigung" heißt es: "Die 3 Monate Kündigungsfrist sind akzeptiert. Somit erfolgt Ihr Austritt zum 31.12.2011." Auf derselben Seite ist der Teil einer E-Mail des Klägers an Herrn M. abgedruckt (ohne Uhrzeit) "Vielen Dank für die Entsprechung. Meine Kündigungsfrist beträgt 3 Monate (siehe Anlage)." Ein Ausdruck der Anlage liegt nicht vor. Hinweise auf den Namen des Arbeitgebers enthält der Ausdruck nicht.

Mit Schreiben vom 13.08.2014 hat das LSG darauf hingewiesen, dass dem Kläger jedenfalls der Nachweis für eine Vergleichbarkeit seiner Situation mit der nach § 3 PflegeZG im Sinne des Art. 3 GG obliege. Bislang fehlten aber Belege für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis und dafür, wann, auf wessen Initiative und aus welchen Gründen es beendet worden sei. Für die Vorlage der vollständigen Unterlagen zur Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ist Frist bis 13.09.2013 gesetzt worden.

Mit Schreiben vom 28.08.2013 hat der Klägerbevollmächtigte auf die vorgelegten E-Mail-Ausdrucke verwiesen und ausgeführt, dass der Kläger sein Arbeitsverhältnis ohne Angabe von Gründen am 27.09.2011 gekündigt habe. Der Kläger habe keine Abfindung erhalten. Aus beigefügten Schreiben der Krankenkasse ergebe sich die abhängige Beschäftigung des Klägers. Im Schreiben vom 27.04.2012 hat die Krankenkasse für das Kalenderjahr 2011 Beitragszahlungen des Arbeitgebers von 7.773,96 EUR bestätigt. Im Schreiben vom 24.01.2013 hat sie für 2012 1.564,56 EUR Krankenversicherungsbeitrag und 231,- EUR Pflegeversicherungsbeitrag ausgewiesen.

Mit Schreiben vom 04.09.2013 hat das LSG dem Kläger Frist gemäß § 106 a SGG bis 10.10.2013 gesetzt zur Vorlage folgender Unterlagen: - eine Kopie des Arbeitsvertrags des letzten Beschäftigungsverhältnisses, - den vollständigen Schriftwechsel bzw. Ausdruck des vollständigen E-Mail-Verkehrs mit dem Arbeitgeber hinsichtlich der Kündigung einschließlich eventuell getroffener Abfindungsvereinbarung (insbesondere Kündigungsschreiben bzw. E-Mail zur Kündigung oder Aufhebungsvereinbarung) und - die beiliegende Erklärung ausgefüllt und unterschrieben (Name und Anschrift des letzten Arbeitgebers; Einverständniserklärung zur Einholung von Auskünften und Unterlagen über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit verbundener Vereinbarungen sowie Kopie des Arbeitsvertrages)

Der Klägerbevollmächtigte hat mit Schreiben vom 20.09.2013 erwidert, dass die vorgelegten Unterlagen als Nachweise reichen müssten. Angeboten wurde eine eidesstattliche Versicherung des Klägers. Beigefügt war eine Meldebescheinigung zur Sozialversicherung vom 19.12.2011 über die Abmeldung (Beschäftigungsende) vom 01.01.2011 bis 31.12.201. Danach bestand freiwillige Krankenversicherung (Firmenzahler) mit vollem Beitrag in Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung, der Tätigkeitsschlüssel lautete 611232211. Im beigefügten Schreiben der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV) teilte diese mit, dass mit Ende der Beschäftigung des Klägers zum 31.12.2011 auch die Pflichtversicherung ende.

Mit weiteren Schreiben vom 14.10.2013 und 17.10.2013 hat der Klägerbevollmächtigte erklärt, der frühere Arbeitgeber könne keinen Beitrag zur Sache leisten und sei daher nicht anzugeben. Herr M. habe dem Kläger am 27.09.2011 einen Austritt zum 31.12.2011 bestätigt. Beigefügt war der Ausdruck einer E-Mail vom 27.09.2011, 9.49 Uhr des Klägers an Herrn M., unter dem Betreff "Rückmeldung". Dort heißt es "Ich teile Ihnen mit, dass ich meine Arbeit für (Name geschwärzt) beenden möchte. Bitte informieren sie mich, wie dieses Vorhaben abzuwickeln ist." Mit Schreiben vom 10.11.2014 hat der Klägerbevollmächtigte moniert, dass auf die Möglichkeit der Freistellung mit anschließender Kündigung nicht hingewiesen werde. Nicht nur die sechs Monate Pflegezeit, sondern die soziale Absicherung in allen Sozialversicherungen solle beleuchtet werden. Das Pflegegesetz sei nicht nachvollziehbar. Diskriminiert würde, wer nicht auf eine Familienversicherung zurückgreifen könne. Dass der Kläger Beiträge zur freiwilligen Versicherung tragen müsse, sei grundgesetzwidrig. Die Revision sei zuzulassen.

Die Beklagte hat entgegnet, dass sie die bestehenden Gesetze zutreffend angewandt habe. Auf die Niederschrift über den Termin zur mündlichen Verhandlung vom 25.02.2015 wird verwiesen.

Der Klägerbevollmächtigte beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Augsburg vom 26.03.2013 und den Bescheid der Beklagten vom 29.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.06.2012 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ab 01.01.2012 einen Zuschuss zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe der Mindestbeiträge zu gewähren, die von freiwillig in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherten Personen zur gesetzlichen Krankenversicherung (§ 240 Abs. 4 S. 1 SGB V) und zur sozialen Pflegeversicherung (§ 57 Abs. 4 SGB XI) zu zahlen sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Akten der Beklagten, des Sozialgerichts und des Landessozialgerichts Bezug genommen, deren wesentlicher Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.