Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit des Schiedsspruchs zur Vergütung stationärer Pflegeleistungen für die Zeit vom 01.01.2010 bis 31.12.2010.

Der Kläger betreibt als A. S., eingetragener Verein (e.V.) das Alten- und Pflegeheim Marienstift in S. auf Grundlage eines Versorgungsvertrags vom 01.11.2001 in der Fassung einer Ergänzungsvereinbarung vom 01.02.2006. Danach stellt die Pflegeeinrichtung die Versorgung von 103 Plätzen im vollstationären Bereich für pflegebedürftige Personen (nur Erwachsene), zur Verfügung. Vereinbart war die Einhaltung der gesetzlichen Fachkraftquote. Am 01.07.2009 verteilten sich die Plätze auf 11 Altenheim- und 92 Pflegeheimplätze.

Die Vergütung der beim Kläger selbst angestellten Mitarbeiter richtet sich nach den Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbands für Bayern (AVR). Fremdvergeben war die Wäschereinigung im Bereich Hauswirtschaft.

Die Vergütungsvereinbarung nach § 85 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI) für den Zeitraum vom 01.09.2008 bis 31.12.2009 sah folgende, unter dem ursprünglichen Antrag des Klägers liegende Vergütungen vor: - Pflegeklasse 1 50,26 EUR beantragt: 53,97 EUR - Pflegeklasse 2 63,25 EUR beantragt: 67,55 EUR - Pflegeklasse 3 72,82 EUR beantragt: 77,56 EUR - Unterkunft 7,48 EUR beantragt für Unterkunft und Verpflegung:18,76 EUR - Verpflegung 9,52 EUR Vereinbart war ein Personalschlüssel für Pflegeklasse I von 1: 3,00; Pflegeklasse II von 1: 2,25 und Pflegeklasse III von 1: 1,9. Grundlage war eine wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden. In den Personalschlüsseln war ein Schlüssel von 1:30 ab April 2009 für gerontopsychiatrisches Fachpersonal enthalten.

Mit Schreiben vom 12.08.2009 beantragte der Klägerbevollmächtigte für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis 31.12.2010 die Vereinbarung folgender Pflegesätze und Entgelte: - Pflegeklasse 1 55, 27 EUR - Pflegeklasse 2 69,13 EUR - Pflegeklasse 3 79,34 EUR - Unterkunft und Verpflegung 19,18 EUR

Beigefügt war insbesondere eine Anlage 3 über die personelle Besetzung am Ersten des Vormonats der Antragstellung, den 01.07.2009, mit folgenden Vollzeitkraftstellen (VZK): - Heimleitung 1 VZK - Pflege- und Betreuung: 38,28 VZK - Hauswirtschaftlicher Dienst 12,49 VZK - Verwaltungsdienst 2,36 VZK - Technischer Dienst 1,33 VZK - insgesamt: 55,46 VZK

Ferner waren beigefügt eine Aufstellung über das Personal (Anlage 3a Variante 1) mit prospektivem Gehaltsaufwand, eine Berechnung der Pflegeklassen, wobei 355 Berechnungstage zu Grunde gelegt wurden, und eine Aufteilung der Personalkosten zwischen Altenheim und Pflegeheim. Dabei wies Anlage 3a Personalkosten im Pflegedienst von 1.716.540 EUR aus; daraus ermittelte der Kläger durchschnittliche Personalkosten pro VZK bei 38,28 VZK von 44.838 EUR.

In Verhandlungen des Klägers mit den Beigeladenen zu 1) bis 6) vom 18.11.2009 und 03.12.2009 wurde keine Vergütungsvereinbarung erzielt. Die Beigeladenen von 1) bis 4) und 6) wurden von der Arbeitsgemeinschaft der vertreten (im Folgenden ARGE). In den Verhandlungen wurden insbesondere die Durchschnittspersonalkosten im Pflegedienst thematisiert. In der ersten Verhandlung monierten die Kostenträger, dass in der Anlage 3a zu hohe Sozialabgaben berechnet worden seien, nämlich ein Arbeitgeberanteil von ca. 27,6% (statt 19,33%) für Sozialversicherungsabgaben und ca. 12,8% (statt 9,3%) für die Zusatzversicherungskasse (ZVK) mit der Folge erhöhter Durchschnittspersonalkosten allein beim Pflegepersonal von 3.600 EUR. Der Kläger legte in der Verhandlung am 03.12.2009 eine korrigierte Anlage 3a vor (Anl. 3a Variante 2) vor, die auch nach Prüfung der Antragsgegner schlüssige Sozialabgaben und ZVK-Anteile enthielt. Darin werden 1.738.330 EUR Personalaufwendungen für 38,28 VZK im Pflegedienst ausgewiesen.

Mit Schreiben vom 17.12.2009 monierte die ARGE, dass eine plausible Darstellung der Kostenansätze nicht möglich sei. Die Anlage 2 mit Ist-Kostenaufstellung des Jahres 2008 und 2009 fehle vollständig. Eine Jahreshochrechnung habe gezeigt, dass den kalkulierten Personalkosten der höhere Stellenanteil in der Vergangenheit zu Grunde gelegt worden sei, mit der Folge eines deutlich erhöhten Durchschnittsentgelts. Ferner wurde um Klärung gebeten, - ob die tarifliche Einmalzahlung im Januar 2009 von 225 EUR in Anlage 3a als Kalkulationsgrundlage mit einbezogen worden sei, - ob bei Berechung der gesetzlichen Arbeitgeberanteile die geltenden Jahresarbeitsverdienstgrenzen (JAV) beachtet und das Entgelt um nicht sozialversicherungspflichtiges Entgelt (z.B. Zulagen oder Zeitzuschläge) bereinigt worden sei und - welche Beschäftigten der Anlage 3a in das neue Tarifgefüge AVR fallen mit deutlich verminderten ZVK-Zuschlägen. Bei den Sachkosten bestehe erhöhter Klärungsbedarf wegen der Steigerung für "Steuern, Abgaben, Versicherungen" von 47% und für "Wasser, Energie, Brennstoffe" von 16%. Um detaillierte Aufstellung der Ist-Kosten und etwaiger Erlösabzüge wurde gebeten im Bereich Lebensmittel, Wasser, Energie, Brennstoffe, Wirtschafts- und Verwaltungsbedarf, bezogene Leistungen im Bereich Hauswirtschaft, Wäschereinigung, zentrale Dienstleistungen, Pflegebedarf, Steuern, Abgaben, Versicherung, Wartung, Werbung, Verbandsumlagen etc. Als mögliche Erlöse bzw. Rückvergütungen wurden u.a. genannt Erträge aus dem Verkauf von Lebensmitteln, Getränken, Sanitär-, Pflege- oder Reinigungsmittel bzw. Erstattungen solcher Mittel, Einnahmen aus Essen auf Rädern, Einnahme für Feiern, Rückvergütungen aus Abschlagszahlungen, Erstattung von Wasch- oder Reinigungskosten, Rückvergütungen für Reinigung separater Bewohnerwäsche sowie Erträge aus Telefon- und TV-Gebühren.

Daraufhin stellte der Klägerbevollmächtigte am 29.12.2009 Antrag bei der Schiedsstelle auf Festsetzung der Pflegevergütungen und Entgelte entsprechend den Anträgen im Schreiben vom 12.08.2009, wobei für Unterkunft 8,82 EUR und Verpflegung 10,36 EUR beantragt wurden. Als Anlagen legte er eine Kopie des Versorgungsvertrags vom 01.01.2001 mit Ergänzungsvereinbarung vom 01.02.2006 vor, einen Strukturerhebungsbogen vom 25.01.2006, eine Kopie der Vergütungsvereinbarung für die Zeit bis 31.12.2009, den Antrag des Klägers für den Vorzeitraum mit entsprechenden Anlagen, den streitgegenständlichen Antrag an die Leistungsträger mit den o.g. Anlagen (u.a. Anlage 3a) und eine Anlage zu Leistungs- und Qualitätsmerkmalen nach § 84 Abs. 5 SGB XI für den Zeitraum vom 01.01. bis 31.12.2010. Als voraussichtliche Belegung für 2010 wurde zu Grunde gelegt: eine Person in Pflegeklasse (PK) 0, 34 Personen in PK 1, 39 Personen in PK 2 und 18 Personen in PK 3.

Laut Antrag war folgende personelle Besetzung für den Zeitraum vom 01.01. bis 31.12.2010 geplant: Heimleitung 1 VZK Pflege- und Betreuungsdienst 39,67 VZK Hauswirtschaftlicher Dienst 12,87 VZK Verwaltungsdienst 2,57 VZK technischer Dienst 1,33 VZK. Dabei wurde als Gesamtsumme der voraussichtlichen Stellenanteile "55,28 VZK" genannt statt der sich errechnenden 57,44 VZK; der Ist-Kosten-Aufstellung lagen 55,46 VZK (davon 38,28 VZK Pflegebereich) zu Grunde.

Der Klägerbevollmächtigte führte aus, dass das Angebot der Leistungsträger bei den Personalkosten rund 165.000/Jahr unter dem Antrag bzw. bei 42.400 EUR pro Vollkraft gelegen habe. Der Kläger habe seinen Antrag sogar mit zu geringen Personalaufwendungen im Pflegedienst kalkuliert, nämlich mit 44.838,- EUR statt mit prospektiv anzusetzenden 45.400,- EUR (= 1.738.330 bei 38,28 VZK entsprechend Anl.3a Var.2). Er halte aber an dem ursprünglichen Antrag fest. Bei den Sachkosten beträfen die größten Abweichungen die Posten "Wasser, Energie, Brennstoffe" mit rund 36.500 EUR pro Jahr und "Steuern, Abgaben, Versicherungen" mit rund 11.500 EUR im Jahr. Zu den Kritikpunkten im Schreiben vom 17.12.2009 werde noch detailliert Stellung genommen.

Der Klägerbevollmächtigte wandte sich ausdrücklich gegen eine Bemessung der Pflegevergütungen anhand von Marktpreisen bzw. mittels externen Vergleichs. Das BSG habe in mehreren Urteilen vom 29.01.2009 (z.B. B 3 P 7/08 R) und im Urteil vom 17.12.2009 (B 3 P 3/08 R) seine frühere Rechtsprechung aufgegeben. Die beantragten Vergütungen seien nun in zwei Schritten zu prüfen: Im Rahmen der Plausibilitätsprüfung (1. Schritt) obliege den Kostenträgern, die Ansätze des Einrichtungsträgers konkret und substantiiert in Frage zu stellen oder zu akzeptieren. Auf der Ebene der Wirtschaftlichkeit (2. Schritt) seien tarifliche Personalaufwendungen stets anzuerkennen; der "externe" Vergleich spiele nur noch eine Rolle bei Einrichtungen mit Vergütungen im unteren Drittel vergleichbarer Einrichtungen. Die Kostenträger könnten die Plausibilität nicht wegen der bisherigen Vergütungsvereinbarung bestreiten. Die prospektiven Kosten seien zutreffend ermittelt und hielten sich im Rahmen des ursprünglichen Antrags des Vorzeitraums. Die Personalaufwendungen würden zwischenzeitliche Tarifsteigerungen von ca. 8% über zwei Jahre wiederspiegeln. Die Werte lägen für einen caritativen Träger mit zugehöriger Tarifbindung in unauffälliger Höhe. Kalkuliert würden durchschnittliche Personalaufwendungen im Pflegedienst von 45.400,- EUR; aus anderen Verfahren seien der Schiedsstelle Durchschnittsaufwendungen tarifgebundener Träger von über 47.000,- EUR pro Vollkraft bekannt. Das gleiche gelte für die kalkulierten Entgelte für Unterkunft und Verpflegung. Der Kläger sei bereit, die Personalaufwendungen in den vergangenen Wirtschaftszeiträumen im Einzelnen zu belegen. Hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Personalkosten berufe sich der Kläger auf die BSG-Rechtsprechung; die Eingruppierungen und Zuordnungen entsprächen den tariflichen Vorgaben; übertarifliche Zulagen würden nicht gezahlt. Bislang fehle substantiiertes Vorbringen der Kostenträger zur Unwirtschaftlichkeit der streitigen Positionen der Sachkosten.

Der Kläger hat mit Schreiben vom 19.01.2010 folgende Unterlagen vorgelegt: - eine Kostenaufstellung der Ist-Kosten 2008/2009 mit Kalkulation für 2010 - ein Lohnjournal der Personalkosten zum 31.12.2009 als Anlage 3a (im Folgenden Anl. 3 a Variante 3 - mit Personalkosten im Pflegedienst von 1.728.353 EUR bei 38,28 VZK) - Arbeitsvertrag K., Ergänzung zum Dienstvertrag H. - Rechnung für Abwasser / Wasser für 2008 - Rechnungen für Strom für Dezember 2007 und Dezember 2008 - Rechnungen für Gas für Dezember 2007 und Dezember 2008 Da die Sachkosten für 2009 noch nicht ganz vorlägen, seien die zum 31.12.2008 festgestellten Werte eingetragen. Grund für die fehlerhaften Beiträge zu Sozialversicherung und ZVK in Anlage 3a seien der Erhebungszeitpunkt April 2009 und das Kalkulationsverfahren (Hochrechnung zum Jahresende) gewesen; die daraus resultierenden Über- und Unterschreitungen würden sich weitgehend ausgleichen. Die am 03.12.2009 vorgelegte, neu berechnete Anlage 3a auf Basis November 2009 (Variante 2) habe höhere Personalaufwendungen als beantragt ergeben mit ca. 45.100,- EUR pro Pflegekraft (vgl. 1.728.353 EUR für Pflegepersonal laut Lohnjournal 2009 ergibt bei 38,28 VZK 45.150 EUR).

Zu einzelnen Kritikpunkten im Schreiben vom 17.12.2009 nahm der Kläger wie folgt Stellung: - In einem Fall sei ein höherer Stellenanteil aus der Vergangenheit berücksichtigt worden. Dabei seien die Stellenanteile der Mitarbeiter K. (richtig: 0,64 VZK) und H. (richtig: 0,49 VZK) verwechselt worden, bei zutreffenden Brutto-Arbeitgeberkosten. Diese Verwechslung wirke sich auf das Durchschnittsentgelt nicht aus. - Die tarifliche Einmalzahlung 2009 von 225,- EUR pro Vollzeitstelle sei in den Personalkosten enthalten; der Gesamtbetrag von ca. 16.200,- EUR entspreche einer prospektiven Erhöhung der Bruttopersonalaufwendungen um 0,67 %. Weitere kalkulatorische Erhöhungen bei den Personalkosten seien für den neuen Vergütungszeitraum nicht erfolgt. - Die Anlage 3a sei mit Ist-Werten aus dem fast vollständig abgelaufenen Kalenderjahr 2009 erstellt worden; sozialversicherungspflichtiges Entgelt und JAV seien korrekt. - Sechs Mitarbeiter seien nach den neuen AVR-Regelungen eingestellt worden. Wegen Sonderregelungen falle aber nicht automatisch eine verminderte ZVK an. - Preissprünge bei den Sachkosten beruhten auch auf zu niedrigen Vergütungen in der Vergangenheit. - Kosten für Wasser und Kanal seien statt bei "Abgaben" bei "Energiekosten" erfasst, was sich nicht auf die Höhe auswirke. - Die Steigerung bei den Energiepreisen beruhe auf gestiegenen Bezugspreisen für Gas und Strom; auf die Rechnungen für 2007 und 2008 wurde verwiesen. Der angewandte Rahmenvertrag Kirche mit den Energielieferanten gelte als günstig. Von der Richtigkeit der Angaben könnten sich die Kostenträger durch Einsichtnahme in weitere Unterlagen, insbesondere Belege für die Positionen Steuern, Abgaben, Versicherungen, Wasser, Energie, Brennstoffe vergewissern. Aus der nach dem Lohnjournal gefertigten Anlage 3a ergibt sich eine personelle Besetzung entsprechend Anlage 3a Variante 1, mit insgesamt 55,46 VZK (Heimleitung 1 VZK, Pflege- und Betreuung 38,28 VZK, Hauswirtschaft 12,49 VZK, Verwaltung 2,36 VZK, technischer Dienst 1,33 VZK).

Diese Schreiben des Klägers übersandte der Klägerbevollmächtigte mit Fax vom 23.02.2010 an die Schiedsstelle und betonte, dass Stichprobenkontrollen der Kostenträger bei der zweiten Verhandlung keine Beanstandungen ergeben hätten. Der Kläger habe im Vergütungsantrag auf jede prospektive Erhöhung der Ist-Personalaufwendungen 2009 verzichtet, was angesichts absehbarer Tarifsteigerungen von 2 bis 3% ein erhebliches Entgegenkommen sei.

Der Bezirk Niederbayern führte mit Stellungnahme vom 16.02.2010 aus, dass im Schreiben vom 12.08.2009 durchschnittliche Personalkosten von 44.800,- EUR beantragt worden seien. Nach Bereinigung der Anlage 3a (Var.1) um zu hohe Abgaben würden sich durchschnittliche Personalkosten in der Pflege von 41.200,- EUR errechnen, weshalb prospektiv 42.400,- EUR angeboten worden seien. Die überarbeitete Anlage 3a (Var. 2 - Stand 03.12.2009) ergebe nun Personalkosten von 45.150,- EUR, obwohl laut Kläger die Höhe der Jahreslöhne zuvor gestimmt habe. Weitere angeforderte Unterlagen seien zum Teil nachgereicht worden mit Schreiben vom 19.01.2010.

Die nun übersandte neue Anlage 3a (Var. 3) sei wiederum fehlerhaft. Moniert wurde ferner im Wesentlichen Folgendes: - Bei sechs Pflegekräften sei der Jahresaufwand ohne entsprechenden Stellenanteil eingerechnet worden, während bei einer Pflegefachkraft mit 0,77 VZK der Jahresaufwand fehle. Dadurch erhöhe sich der Jahresaufwand gegenüber den geringeren Planstellen und führe zu erhöhten Durchschnittspersonalkosten (pro VZK). Bei fiktiver Hochrechnung der fehlenden Stellenanteile entsprechend dem Entgelt ergäben sich nach Abzug der o.g. 0,77-Stelle insgesamt 40 Planstellen im Pflege- und Betreuungsdienst. - Für einen Azubi seien bei 0,38 VZK 43.593 EUR angesetzt, für die drei weiteren Azubis bei jeweils 0,33 VZK aber Jahressummen zwischen 9.966,- EUR und 14.800,- EUR. Bei Anpassung der Lohnsumme auf ca. 14.500,- EUR, reduzierten sich die Personalkosten in der Pflege auf 1.699.263 EUR und damit bei 40 VZK auf durchschnittlich 42.481,- EUR pro Pflegekraft statt angesetzter 45.100,- EUR. - Bei den Sachkosten bestehe weiter Klärungsbedarf, da Sätze in einigen Bereichen verglichen mit dem Vorjahr extrem hoch angesetzt seien und aktuelle Kostenbelege weiter fehlten. Mit Schreiben vom 19.01.2010 seien Abrechnungen aus dem Jahr 2007 und 2008, aber nicht für 2009 beigefügt worden. - Es fehlten immer noch Unterlagen über etwaige Erlöse und Rückführungen im Bereich Essensversorgung. Insgesamt hielt der Bezirk die Kosten auf Grundlage der ein- und nachgereichten Unterlagen nicht für plausibel nachgewiesen. Auf die Stellungnahme der ARGE wurde verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 26.02.2010 beantragte die ARGE, die Pflegesätze folgendermaßen festzusetzen: - Pflegestufe I 50,82 EUR - Pflegestufe II 63,91 EUR - Pflegestufe III 73,74 EUR - Entgelt für Unterkunft: 7,62 EUR - Entgelt für Verpflegung: 9,48 EUR Der Antrag des Klägers sei auch nach BSG-Rechtsprechung unbegründet. Das eigene Angebot von 42.400 EUR enthalte unter Anrechnung der tariflichen Einmalzahlung eine Erhöhung gegenüber 2009 von ca. 2,7%. Damit zähle die Pflegeeinrichtung zu den Hochpreisigsten regional wie für ganz Niederbayern; eine weitere Erhöhung sei auch mit Blick auf die Plausibilität der Personalkosten nicht vertretbar. Die ARGE verwies auf zwei Aufstellungen von Einrichtungen der Umgebung und Einrichtungen mit den höchsten Vergütungsvereinbarungen (Anlagen 1 und 2), mit denen die Einrichtung des Klägers nach Leistungs- und Qualitätsmerkmalen sowie Versorgungsvertrag vergleichbar sei. Die vom Kläger beantragten Pflegesätze würden die aktuellste Vereinbarung der Einrichtung mit den höchsten Pflegevergütungen (nämlich die der B., Marienstift S. mit 79 Plätzen) noch erheblich übersteigen Zum Vergleich seien nur tarifgebundene Einrichtungen herangezogen worden. Die Steigerungen zu den vorangegangenen Vergütungsvereinbarungen seien nicht plausibel und nachvollziehbar begründet. Nach BSG-Rechtsprechung sei von der Richtigkeit der vorherigen Vereinbarung auszugehen; ein Nachholbedarf (z.B. wegen zurückliegender Tarifsteigerungen) dürfe nicht berücksichtigt werden. Die Kostenansätze seien nicht plausibel. Die Bereinigung der ursprünglichen Personalkostenaufstellung um zutreffende Arbeitgeberanteile ergebe 41.213,- EUR Durchschnittspersonalkosten in der Pflege. In den bestehenden Pflegesätzen für 2009 seien Durchschnittspersonalkosten von 41.500,- EUR enthalten, einschließlich Einmalzahlung zum Januar 2009 von 225,- EUR. Für den Tarifabschluss 2010 sei eine solche Einmalzahlung bisher unbekannt und werde für 2010 unzutreffend eingerechnet. Eine Personalkostenerhöhung von 2009 auf 2010 um die begehrten ca. 8% sei nicht nachgewiesen; vorangegangene Tarifsteigerungen könnten nicht berücksichtigt werden.

An Variante 2 der Anlage 3a (Stand 03.12.2009) bemängelte die ARGE insbesondere: - Ungereimtheiten zwischen Jahreslohnsumme und Stellenanteil einer Mitarbeiterin - Erhebliche Abweichungen der Lohnkosten in Einzelpositionen und Gesamtsumme von Variante 1, in Höhe von 128.110,- EUR insgesamt bzw. 3.346,- EUR pro Vollzeitkraft, - Daher seien weitere Unterlagen angefordert worden, insbesondere zu Ist-Kosten und Erlösen. - Nicht nachvollziehbar sei, ob die behaupteten Sonderregelungen für die sechs Mitarbeiter, die dem neuen AVR unterfallen, verpflichtend oder freiwillig seien.

Zu der mit Schreiben vom 19.01.2010 vorgelegten, nochmals modifizierten Anlage 3a Variante 3 trug die ARGE vor: - Sie beruhe auf dem Lohnjournal und enthalte erneut die Einmalzahlung für 2009 von 225,- EUR, ohne dass eine solche Einmalzahlung für 2010 absehbar sei. - In sechs Positionen seien Personalkosten ohne Stellenanteile (VZK) angesetzt worden, was die Durchschnittskosten erhöhe. Bei fiktiver Berechnung der VZK ergäben sich 40 VZK in der Pflege statt der vereinbarten 37,81 VZK. - Ein Azubi sei mit 0,38 VZK und 43.593,- EUR angesetzt worden. Werde er mit 11.120,- EUR berücksichtigt wie in den früheren Versionen ergäben sich Gesamtpersonalkosten in der Pflege von 1.695.883,- EUR bei 40 VZK und damit im Durchschnitt 42.397,- EUR. Das Angebot von 42.400,- EUR als Kalkulationsbasis sei daher plausibel. Auch die beantragte Sachkosten-Steigerung - um ca. 16% gegenüber dem Vorantrag bzw. um ca. 50% gegenüber der letzten Vereinbarung - sei nicht nachvollziehbar. Es fehlten Unterlagen für 2009. Der Verbraucherpreisindex zeige größte Preisrückläufe (z.B. Gas -1,7%, Kraftstoffe -7,2%). Die in den bisherigen Pflegesätzen eingerechneten Kosten für Lebensmittel seien höher als die tatsächlichen Kosten; zwar dürfe der Gewinn der Einrichtung verbleiben. In der Gesamtkalkulation erfolge aber ein Ausgleich von Kostensteigerungen und -senkungen der unterschiedlichen Bereiche. Beim Posten "Steuer, Abgaben und Versicherungen" werde eine Erhöhung von 47% gegenüber 2009 beantragt. Die Kosten für Abwasser seien schon bei der letzten Vereinbarung in dieser Position eingerechnet gewesen. Ausgehend vom Schreiben vom 19.01.2010 seien die Kosten in Höhe von 20.157,- EUR nochmals im Bereich Wasser, Energie, Brennstoffe und damit doppelt veranschlagt worden. Erfahrungsgemäß seien Erlöse bei Essensversorgungen sowie im Energie-, Wirtschafts- und Personalbereich ein wesentliches wirtschaftliches Potential; nachgeforderte Angaben dazu fehlten weiterhin.

Auf die Anlage über die Abschlüsse von Tarifeinrichtungen in S., im direkten regionalen Umfeld und in Niederbayern wird verwiesen. Die ARGE führte aus, dass der Personenschlüssel jeweils identisch sei. In S. seien vergleichbar das Pflegeheim St. N. S. (kommunale Einrichtung), das Bürgerheim S. (kommunale Einrichtung) und das Marienstift der B. in S. mit dem höchsten Abschluss für Niederbayern (Durchschnittspersonalosten Pflege 42.900,- EUR).

Die Preisspanne bei den Vereinbarungen für 2010 für Niederbayern lag danach ungefähr - für Pflegestufe 1 zwischen 47,16 EUR bis 51,45 EUR - für Pflegestufe 2 zwischen 59,09 EUR bis 64,68 EUR - für Pflegestufe 3 zwischen 68,20 EUR bis 74,62 EUR - für Unterkunft zwischen ca. 7,32 EUR bis 8,07 EUR - für Verpflegung zwischen 8,84 EUR bis 9,59 EUR Als Abschlüsse vergleichbarer Tarifeinrichtungen für Niederbayern wurden u.a. genannt das Caritas Altenheim H. (Durchschnittspersonalkosten Pflege (DPK) 40.870,- EUR), das Caritas-Altenheim J. O. (DPK: 41.000 EUR), das Haus M. D. Caritas-Tarif (DPK: 41.100,- EUR), St. V. D. Caritas Tarif (DPK: 41.200), E. V. Caritasverband (DPK: 39.800 EUR) sowie weitere AWO-, BRK- und kommunale Einrichtungen. Insgesamt lagen die Durchschnittspersonalkosten zwischen 38.700,- bis 42.900,- EUR. Ferner übersandte die ARGE eine Auskunft vom 28.10.2009 über die Verbraucherpreisentwicklung ("Nullflation in Bayern").

Auf das Protokoll über die Sitzung der Schiedsstelle vom 08.03.2010 wird verwiesen. Der Kläger legte die Anlage 3a Variante 2 (Stand 03.12.2009) und eine Aufstellung der Tarifsteigerung der Regionalkommission Bayern der Caritas vor. Er sei bei Vereinbarung im Juli 2007 von Durchschnittslohnkosten von 39.950,- EUR ausgegangen, was wegen anschließender Tarifsteigerungen rund 43.800,- EUR ergebe. Der Kläger lehnte die Angebote der Kostenträger und den Vergleichsvorschlag der Schiedsstelle ab. Gegen Ende der mündlichen Verhandlung (13.30 Uhr) übergab der Klägerbevollmächtigte einen Schriftsatz vom 08.03.2010, der den beabsichtigten mündlichen Vortrag vor der Schiedsstelle zu den erst am 01.03.2010 bzw. 23.02.2010 zugegangenen Stellungnahmen der Antragsgegner folgendermaßen zusammenfasste: - In Anlage 3 a Var. 1 seien einige Bestandteile zu hoch, andere zu niedrig angesetzt worden, wobei die Summe der Arbeitgeberaufwendungen je Pflegekraft aber stimme. Die Fehler seien in Variante 2 korrigiert worden. - Die monierte erhebliche Abweichung von Werten der ursprünglichen Fassung beruhe auf den Berichtigungen. - Die Stellenanteile von zwei Mitarbeiterinnen seien verwechselt worden; dies sei in der Variante 3 aber korrigiert worden (Anlage zum Schreiben vom 19.01.2010).

Zur Kritik an Variante 3 von Anl. 3a trug der Klägerbevollmächtigte vor: - In dieser Variante seien bei einem Azubi versehentlich die Zuschüsse der Bundesagentur für Arbeit nicht abgezogen und daher zu hohe Kosten angesetzt worden. - Grund für die Darstellung von Aufwendungen ohne Vollkraftstellen bzw. Vollkraftstellen ohne Aufwendungen seien Krankheitsfälle; den Aushilfskräften könne kein Stellenanteil zugeordnet werden, allerdings blieben die vertretenen Kräfte in der Kalkulation, wobei nach Ablauf der Lohnfortzahlung keine Kosten mehr entstünden. - Die Variante 3 sei nur als ergänzender Beleg beigefügt worden, um die Aufwendungen für das Vorjahr in Variante 2 zu untermauern. Durchschnittliche Personalkosten im Pflegedienst von 45.400,- EUR seien nachgewiesen und plausibel.

Selbst wenn die in der letzten Vereinbarung zu Grunde gelegten Durchschnittspersonalkosten um die bekannten Tarifsteigerungen von 8% für 2008 und 2009 berücksichtigt würden, führe dies zu etwa 43.140,- EUR je Pflegekraft; zusätzlich sei ein prospektiver Aufschlag für 2010 nötig. Auf die beigefügte Aufstellung der tariflichen Entwicklung nach AVR der Bayerischen Caritas ist hingewiesen worden. Es bestehe keine Richtigkeitsvermutung der letzten Vereinbarung. Wegen restriktiver Verhandlungspraxis der Antragsgegner in Niederbayern seien seit vielen Jahren die tatsächlichen Personalaufwendungen nicht refinanziert worden. Nach BSG-Urteil vom 29.01.2009 sei eine Neukalkulation nicht ausgeschlossen, wobei der Kläger seiner besonders substantiierten Begründungspflicht dafür nachgekommen sei. Denn er habe den Kostenträgern die Überprüfung der Lohnunterlagen gestattet. Die tariflichen Vorgaben würden nicht nach der Höhe der Pflegevergütungen in der Region unterscheiden. Durchschnittliche Personalaufwendungen von über 45.000 EUR seien der Schiedsstelle aus mehreren Verfahren bekannt. Jüngst habe die Schiedsstelle Baden-Württemberg einem Einrichtungsträger der Diakonie Durchschnittskosten im Pflegedienst von 46.000,- EUR zugesprochen; in stationären Einrichtungen der Hilfe für Menschen mit Behinderung würden Werte um 45.000,- EUR auch von den Bezirken anerkannt.

Auch bei den Sachkosten würden in großem Umfang Personalkosten (für Leitung, Verwaltung, Hauswirtschaft, technischer Dienst) anfallen. Das Angebot beinhalte nur eine Erhöhung um 10 Cent bzw. etwa 0,6% und sei gering. Die vorgetragenen Nullflation für Bayern im Sommer 2009 sei nur eine Momentaufnahme; übergreifende Tabellen zeigten erhebliche Steigerungen der Verbraucherpreise, z.B. bei Strom und Wasser gegenüber 2008/2009. Für weitere Prüfungen stehe der Kläger zur Verfügung. Der externe Vergleich führe nicht weiter, da nach BSG-Rechtsprung tarifliche Personalaufwendungen als wirtschaftlich zu betrachten seien.

Beigefügt waren dem Schreiben - Ausführungen zur Entwicklung der Regelvergütungstabellen nach AVR Bayern, - Diagramme über die Preisentwicklung für leichtes Heizöl, Strom, Gas und Wasser, - Erstattungserlöse der Einrichtung 2009 im Bereich Mittagstisch, Verpflegung Personal, Warenabgaben Personal, Telefonbenutzung von Bewohnern und Personal, Porto, Erstattung für Wäschenamen, Telefon und Bewirtung von insgesamt: 6.526,62 EUR, - ein Schreiben der Personalabteilung der Einrichtung über die Änderung der ZVK und eine Aufstellung der Mitarbeiter, für die der neue ZVK gilt.

Die Schiedsstelle setzte mit Beschluss vom 08.03.2010 die täglichen Vergütungssätze für die Zeit vom 01.03.2010 bis 31.12.2010 folgendermaßen neu fest: - für Pflegestufe 1: 51,93 EUR - für Pflegestufe 2: 65,22 EUR - für Pflegestufe 3: 75,18 EUR - für Unterkunft: 7,83 EUR - für Verpflegung: 9,57 EUR Damit ist sie dem Vergleichsangebot der Kostenträger in der mündlichen Verhandlung gefolgt, ausgehend von durchschnittlichen Personalkosten von 43.000,- EUR pro Jahr.

In der Begründung führte die Schiedsstelle aus, dass der Schriftsatz des Klägerbevollmächtigten vom 08.03.2010 erst am Ende der mündlichen Verhandlung übergeben worden sei und angesichts des Beschleunigungsgebotes als verspätet nicht mehr habe berücksichtigt werden können. Weder Antragsgegner noch Schiedsstellenmitglieder hätten sich mit weiterem Sachvortrag vertraut machen können. Antrag auf Unterbrechung oder Vertagung der Verhandlung sei nicht gestellt worden.

Leistungsgerechte Pflegestufen seien nach § 84 SGB XI nicht nach dem Kostendeckungsprinzip zu ermitteln. Vergütungssätze hätten sich auch an der Leistungs- bzw. Kostenstruktur vergleichbarer Pflegeeinrichtungen zu orientieren. Nach jahrelanger Spruchpraxis der Schiedsstelle werde ein Korridor ermittelt, innerhalb dessen durch Abwägung eine adäquate Pflegevergütung festgesetzt wird, unter Geltung des Grundsatzes der Prospektivität und des Rückwirkungsverbots. Ein Kosten- bzw. Defizitausgleich für die Vergangenheit finde nicht statt. Auf das BSG-Urteil vom 29.01.2009 brauche nicht eingegangen zu werden, da die ständige Spruchpraxis damit nicht in Widerspruch stehe. Basis zur Bemessung der leistungsgerechten Vergütung sei die letzte Pflegesatzvereinbarung und die darauf beruhende Kalkulation der Gestehungskosten. Für Vorlage- und Nachweispflichten des Antragstellers gelte § 85 Abs. 3 Satz 1 bis 4 SGB XI.

In der mündlichen Verhandlung habe Streit bestanden, ob die prospektiven Durchschnittspersonalkosten mit 45.400 EUR oder 42.400 EUR zu kalkulieren seien. Die Kostenträger hätten auf Unstimmigkeiten und Lücken in der Kostenaufstellung des Heims u.a. nach Anlage 3 a verwiesen. Dass eine Klärung in der mündlichen Verhandlung nicht möglich gewesen sei, gehe zu Lasten des Klägers, wenn er die prospektiven Kosten nicht nachvollziehbar darstellen könne (Darlegungslast des Klägers). Naheliegend sei eine plausible Schätzung der durchschnittlichen Personalkosten von 42.400,- EUR pro Jahr, ausgehend von unstrittigen Daten der früheren Vergütungsvereinbarung 2007/2008 mit prospektiv eingerechneten Tarifsteigerungen. Besonderheiten in der Personalausstattung seien nicht ersichtlich. Nicht nachvollziehbar sei, dass Pflegesätze beansprucht würden, die um 9-10% über den bisher vereinbarten liegen. Das könne nicht damit begründet werden, dass der Erlös aus früheren Vergütungsvereinbarungen unter den Kosten geblieben sei oder dass bekannte Tariferhöhungen für den Zeitraum bis 31.12.2009 nur zu einem kleinen Teil berücksichtigt worden seien. Nicht substantiiert sei, wie hoch der nicht berücksichtigte Anteil der Tarifsteigerung anzusetzen sei, warum im September 2008 tarifvertragliche Regelungen vom Juli 2008 nicht zutreffend abschätzbar waren oder welche Umstände zum Abschluss der damaligen Vereinbarung gedrängt hätten. Daher habe die Vereinbarung vom 01.09.2008 die Vermutung der Rechtmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit. Außerordentliche Gründe für nicht vorhersehbaren Kostenaufwand nach dem 01.09.2008 seien nicht vorgebracht worden. Dass ohne Eingriff in die Vermögenssubstanz der Versorgungsauftrag nicht mehr gewährleistetet werden könne, sei nicht schlüssig dargelegt (§ 94 Abs. 2 Satz 4 SGB XI). Nicht hinreichend erkennbar seien Voraussetzungen für eine ausnahmsweise zulässige Berücksichtigung von aus der Vergangenheit wirkenden Kostenansätze in der Zukunft aufgrund verfassungskonformer Auslegung von § 84 Abs. 2 Satz 4 SG XI i.V.m. Art. 14, 140 GG, Art. 138 Abs. 2 WRV.

Pflegesätze seien leistungsgerecht, wenn sie nach den voraussichtlichen Gestehungskosten der Einrichtung nachvollziehbar und plausibel seien und in angemessener und nachprüfbarer Relation zu Pflegesätzen anderer Einrichtungen für vergleichbare Leistungen stünden (Wirtschaftlichkeitsgebot). Die Antragsgegner hätten Aufstellungen über Vergütungen und Entgelte von vergleichbaren Pflegeeinrichtungen in Stadt und Landkreis S. sowie Niederbayern vorgelegt. Mit den beantragten Pflegesätzen läge das Heim weit über der Preisskala in Niederbayern. Die Schiedsstelle habe die bereits bisher im oberen Preissegment liegenden Pflegesätze leicht erhöht. Maßstab seien zu erwartende Lohnerhöhungen in der Altenpflege mit Blick auf Tarifsteigerungen im öffentlichen Dienst und das Angebot der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung gewesen. Die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung orientierten sich an den in anderen Heimen in S. kürzlich vereinbarten Entgelten. Der Kläger habe die Sachkosten für Wasser, Energie und Brennstoffe, für Steuern, Abgaben und Versicherungen zu den wesentlichen Streitpunkten gezählt: Er hätte daher die Kosten in einer Jahresbilanz auflisten und belegen müssen (§§ 87, 85 Abs. 3 SGB XI), um im Verhandlungstermin zu überzeugen oder zumindest zu einer Gegenreaktion zu zwingen. Einzelne Rechnungsbelege (z.B der Stadtwerke S.) reichten für eine überzeugende Darstellung nicht aus.

Ein rückwirkendes Inkrafttreten sei grundsätzlich nicht zulässig und eine Ausnahme liege nicht vor. Der Schiedsstelle sei nicht mitgeteilt worden, ob und inwieweit die Bewohnervertretung angehört worden sei. Der ungeklärte Sachverhalt gehe zu Lasten des Antragstellers; eine Verzögerungstaktik der Antragsgegner sei nicht zu unterstellen. Die Festlegung des 01.03.2010 als Laufzeitbeginn erscheine aus abrechnungstechnischen Gründen sinnvoll und hinnehmbar.

Gegen den Beschluss der Schiedsstelle vom 08.03.2010, dem Klägerbevollmächtigten zugestellt am 17.03.2010, hat der Kläger am 14.04.2010 Klage beim Bayerischen Landessozialgericht (LSG) erhoben und beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Schiedsspruchs zur erneuten Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu verpflichten.

Zur Begründung hat der Klägerbevollmächtigte im Wesentlichen vorgetragen, dass der Kläger seit Jahren gravierende Verluste habe angesichts der wachsenden Schere zwischen tariflich veranlassten Personalaufwendungen und den von den Verhandlungspartnern zugestandenen Personalkosten. Auch bei den Sachkosten könnten in Verhandlungen nicht die bei wirtschaftlicher Betriebsführung zwingenden Aufwendungen durchgesetzt werden. Die Schiedsstelle habe rechtliches Gehör verletzt. Trotz großzügiger Stellungnahmefrist für die Antragsgegner bis 12.02.2010 habe der Klägerbevollmächtigte deren Stellungnahmen erst am 23.02. bzw. 01.03.2010 erhalten. Angesichts der knappen Terminierung habe er zunächst mündlich vortragen und den Vortrag ergänzend als Schriftsatz zu den Akten reichen wollen. Die Unterlagen seien bereits während der Sitzung noch vor der ausführlichen Beratung der Schiedsstelle übergeben worden. Hätte diese auf die nicht mögliche Berücksichtigung hingewiesen, hätte der Kläger Vertagung beantragt, denn das Schreiben habe wesentliche Erläuterungen zu den Einwänden der Antragsgegner enthalten und die letzten offenen Fragen geklärt. Dass die Schiedsstelle die gravierende Überschreitung der Stellungnahmefrist der Antragsgegner geduldet habe, sei eine Ungleichbehandlung. Gegen die Unparteilichkeit verstoße die Ausführung, dass keine Vereinbarung erfolgt sei, weil die Kostenträger trotz Anmahnung keinen Aufschluss über einige Kalkulationsposten erhalten hätten.

Der Kläger hat auf die geänderte BSG-Rechtsprechung zum externen Vergleich in den Urteilen vom 29.01.2009 und 17.12.2009 hingewiesen. Das BSG habe nun tariflich unausweichliche Personalaufwendungen über Vergleichswerte gestellt. Der Pflegeheimträger müsse Gelegenheit haben, eine prospektive Kalkulation vorzulegen und als plausibel - nicht notwendig als wirtschaftlich - anerkannt zu bekommen. Das BSG habe ausdrücklich zugelassen, eine ungewöhnlich hohe Steigerung der Vergütungen mit unangemessen niedrigen Vergütungen in der Vergangenheit zu erklären, wofür besonders substantiierte Begründung nötig sei. Grund für die fehlende Kostendeckung in der Vergangenheit sei hier die ungünstige, nicht veränderbare Alters- und Dienstalterstruktur des Personals. Frühere Vereinbarungen hätten auf der früheren BSG-Rechtsprechung zum externen Vergleich beruht. Eine überproportionale Steigerung liege nicht vor, wenn man die jeweils beantragten Werte vergleiche. Eine prospektive Kalkulation für die Zukunft müsse selbstverständlich auf den Ist-Zahlen des Pflegeheims aufbauen. Dass die Beklagte jede überproportionale Abweichung von bisher vereinbarten Werten für ausgeschlossen halte, verstoße gegen § 84 Abs. 2 SGB XI. Nach aktueller BSG-Rechtsprechung sei eine tarifliche Vergütung vorrangig gegenüber dem externen Vergleich; die Einhaltung der Tarifbindung sei immer als wirtschaftlich angemessen zu werten. Der Kläger habe nachgewiesen, dass seine Kalkulation der Personalaufwendungen tariflich unausweichlich und zutreffend sei und alle Fragen der Kostenträger beantwortet. Auch die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung würden von - tariflich bedingten - Personalkosten beeinflusst. Es erfolge kein Ausgleich früherer Verluste, sondern es sollten nur weitere Verluste durch auskömmliche Vergütungen verhindert werden. Beanstandet wurde auch der festgesetzte Laufzeitbeginn erst ab 01.03.2010. Bundesweit sei die Festsetzung ab Antragseingang bei der Schiedsstelle die Regel, nicht nur bei Verzögerungstaktik der Gegner. Zudem liege eine gezielte Verzögerung der Antragsgegner angesichts der spät gestellten Detailfragen nahe.

Die Schiedsstelle hat im Schreiben vom 05.07.2011 entgegnet, dass rechtliches Gehör nicht verletzt sei. Der Schriftsatz vom 08.03.2010 sei eine Zusammenfassung der Argumentation in der Verhandlung und habe keine neuen Tatsachen enthalten. Der Kläger habe den Schriftsatz erst gegen 13.20 Uhr und damit nach Beratungspause der Beteiligten übergeben. Unklar sei, zu welchen wesentlichen Fragen der Kläger nicht gehört worden sei. Die Schiedsstelle habe ihren Beurteilungsspielraum gesetzeskonform sachgerecht ausgefüllt, unter Beachtung der widerstreitenden Interessen. Auf die Ausführungen zur Leistungsgerechtigkeit im Beschluss werde hingewiesen; das Kostendeckungsprinzip gelte nicht. Die Pflegesätze lägen an der Spitze im Einzugsbereich S. sowohl der kommunalen als auch der freien Träger von Pflegeheimen. Gründe für die hohen Personalkosten mit Blick auf Inhalt oder Umfang der Leistungen seien nicht genannt worden. Der Kläger habe nicht vorgetragen, dass ihm mit den festgesetzten Pflegesätzen die Erfüllung des Versorgungsvertrags unmöglich sei oder dass seine Forderung mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot in Einklang stehe. Die Kostenträger hätten die Höhe der beantragten Personalkosten als nicht wirtschaftlich substantiiert angezweifelt; die Gegenposition sei nicht belegt worden. Zwar liege es im Ermessen des Trägers, der Personalstruktur über Jahre ihren Lauf zu lassen, ohne Korrekturen vorzunehmen; negative Konsequenzen für die Wirtschaftlichkeit gingen aber nicht zu Lasten der Allgemeinheit bzw. der Solidargemeinschaft aller Beitragszahler. Beitragsstabilität sei neben dem Wirtschaftlichkeitsgebot eine Grundvoraussetzung für die Nachhaltigkeit. Das - nicht im Gesetz oder in einer Rechtsverordnung vorgegebene - zweigliedrige Prüfungssystem des BSG sei beachtet worden, wenn auch nicht "in lähmender Ängstlichkeit". Bereits im ersten Prüfungsschritt zur Plausibilität seien zu einzelnen Kostenansätzen ernsthafte Zweifel seitens der Kostenträger zu Tage getreten, die an prognostischen Personalkosten für 2010 von durchschnittlich 45.400,- EUR festgemacht worden seien. Auf Grund zu erwartender Tarifabschlüsse für 2010 um 1,2% sei eine Anhebung der Pflegesätze im Beschluss erfolgt; dass der Tarifvertrag die Erhöhung in das Jahr 2011 verschoben hat, sei im März 2010 nicht absehbar gewesen. Die Mehreinnahmen verblieben dem Einrichtungsträger. Die Schiedsstelle habe tarifbedingte Personalkostensteigerungen nicht als unwirtschaftlich betrachtet. Auch der zweite Prüfungsschritt sei beachtet worden: Die bisherigen Pflegesätze und Entgelte lägen noch über dem oberen Preissegment der Einrichtungen im Raum S., ohne dass Leistungsunterschiede zu Tage treten. Ein rückwirkendes Inkrafttreten sei nur ausnahmsweise zulässig; die Schiedsstelle habe ermessensfehlerfrei entschieden und die Interessen der Beteiligten berücksichtigt.

Das LSG hat die Antragsgegner und den Bezirk Niederbayern zum Verfahren beigeladen. Mit Ausnahme des Bezirks sind die Beigeladenen von der ARGE und diese wiederum von den Justiziaren der Beigeladenen zu 6) als Bevollmächtigte vertreten worden. Ein Mediationsverfahren blieb erfolglos.

Mit Schreiben vom 13.08.2013 hat sich der Kläger nochmals auf die aktuelle BSG-Rechtsprechung berufen. Nach dem Urteil vom 16.05.2013 (Az. B 3 P 2/12 R) würden sich tarifliche Vergütungen auf beiden Prüfungsstufen - Plausibilität und Wirtschaftlichkeit - durchsetzen. Dem entspreche der Beschluss der Bayerischen Landespflegesatzkommission vom 12.05.2013. Die Beklagte hebele die neue Rechtsprechung aus, wonach tarifliche Personalaufwendungen stets Bestandteil wirtschaftlicher Betriebsführung sind. Die Beklagte habe die Antworten des Klägers vom Verhandlungstag nicht im Schiedsspruch berücksichtigt und überdehne dessen Darlegungs- und Plausibilisierungspflichten. Der Kläger sei der erweiterten Substantiierungspflicht für die Neukalkulation nachgekommen und habe umfangreiche Unterlagen einschließlich Personallisten mit Personalkosten pro Mitarbeiter vorgelegt, deren stichprobenartige Überprüfung ohne Beanstandung erfolgt sei. Alle geforderten Unterlagen seien vorgelegt und alle Detailfragen beantwortet worden. Durch Detailfragen hätten die Antragsgegner Verwirrung gestiftet; ihre Einwände beruhten überwiegend auf Scheinargumenten. Die Ermittlung prospektiver Vergütungen sei naturgemäß etwas unübersichtlich. Die Beklagte habe an der Richtigkeitsvermutung der letzten Vergütungsvereinbarung festgehalten, obwohl ihr die Diskrepanz zu den unausweichlichen Ausgaben bewusst gewesen sei. Das BSG erlaube ein Abstellen auf plausible Gestehungskosten im vorangegangenen Vergütungszeitraum. Das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung sei ausschließlich mit Überlegungen zu den Sachkosten begründet worden, obwohl dort überwiegend Personalaufwendungen anfallen würde, für das Folgejahr berechnet mit 57%. Das frühere Prinzip der Selbstkostendeckung habe einen nachträglichen Ausgleich vorgesehen; nur diesen Fehlanreiz habe der Gesetzgeber beseitigen wollen. Die Festsetzung des Beginns erst zum 01.03.2010 habe auf dem Unmut der Beklagten beruht, dass kein Vergleich zustandegekommen sei.

Die Schiedsstelle hat mit Schreiben vom 07.10.2013 erwidert, dass ihr Beschluss vom 08.03.2010 vor den zitierten Urteilen ergangen sei. Im Gutachten von Dr. K. vom Caritasverband vom 15.03.2011, das im Schiedsverfahren für 2011 vorgelegt worden sei, werde in Fußnote 18 ein durchschnittliches Arbeitnehmer- bzw. Gesamtbrutto einer Vollzeitkraft des Heims von 35.000,- EUR genannt. Dass für 2010 45.000,- EUR als durchschnittliche Personalkosten ermittelt worden seien, leuchte nicht ein. Der Kläger habe im Schreiben vom 13.08.2013 eingeräumt, dass zur plausiblen Darstellung der Tarif- und Sachkostensteigerungen für 2010 weitere Unterlagen vorzulegen seien, was gegen eine tadellose Plausibilität spreche. Der Kläger habe die prospektiv einzurechnende Tarifsteigerung nicht zweifelsfrei darstellen können. Zum Vortrag, dass tarifbedingte Steigerungen von ca. 8% über 2 Jahre durch Anhebung 2008 nur zum kleineren Teil abgedeckt worden seien, seien plausible und nachvollziehbare Fakten - schriftlich oder mündlich - ausgeblieben. Deswegen sei im Beschluss an mehreren Stellen die fehlende Plausibilität der Antragsdaten für eine antragsgemäße Neufestsetzung genannt worden. Die Feststellung, dass die Durchschnittspersonalkosten weit über dem Niveau vergleichbarer Pflegeinrichtungen lägen, bestimme nicht Inhalt und Umfang der nach SGB XI geforderten wirtschaftlichen Betriebsführung der Einrichtung. Die Maßstäbe und Grundsätze einer wirtschaftlichen und leistungsbezogenen personellen Ausstattung der Pflegeeinrichtung müssten eingehalten werden. Nur so sei das Prinzip der Beitragsstabilität zu wahren, das der Solidargemeinschaft der Beitragszahler geschuldet sei. Ob eine von der Rechtsprechung zugelassene Ausnahme vom Verbot einer Kostendeckung vorliege, sei weder tatbestandlich beschrieben noch seien die einzelnen Voraussetzungen geprüft und dezidiert von den Vertragspartnern verhandelt worden; Nachweise darüber hätten der Schiedsstelle nicht vorgelegen. Nachvollziehbar seien prospektive Gestehungskosten nicht schon, wenn sie tatsächlich anfallen, sondern nur, wenn Gründe einer nachhaltigen wirtschaftlichen Betriebsführung auf Basis der in der Betriebswirtschaftslehre anerkannten Erkenntnisse, Methoden und ökonomischer Verhaltensweisen für das Ergebnis sprechen würden. Erst wenn dies feststellbar sei, seien die Entgelte in aller Regel plausibel; das sei logisch und deshalb der BSG-Rechtsprechung hinzuzufügen. Es fehle entsprechender Klägervortrag. Der externe Vergleich stütze den Anspruch des Klägers nicht. Dieser habe unbeschränkt Gelegenheit gehabt, Sachargumente vorzutragen oder Anträge zur Protokollierung zu stellen.

Die ARGE hat sich mit Stellungnahme vom 10.10.2013 auf den Schiedsspruch berufen. Tarifbedingte Personalaufwendungen seien zwar "in aller Regel" anerkennenswert. Nach dem BSG-Urteil vom 16.05.2013 sei in Ausnahmefällen aber eine Kürzung der nachgewiesenen Personalaufwendungen möglich. Wenn Lohn- und Gehaltssteigerungen die von anderen Einrichtungsträgern gezahlten Arbeitsentgelte deutlich übersteigen, müsse es dafür am Markt sachliche Gründe geben. Es gebe laut BSG keinen Freibrief zur Vereinbarung von Gehaltserhöhungen auf Kosten der Versicherungsträger und Versicherten in Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen. Dem entspreche der Beschluss der Bayerischen Landespflegekommission vom 12.06.2013; das Protokoll mit Beschlussfassung ist übersandt worden. Die Beklagte sei hier berechtigt von den geltend gemachten Gestehungskosten abgewichen. Die Einwände der Kostenträger seien Bestandteil einer umfassenden plausiblen Darlegung der voraussichtlichen Gestehungskosten gewesen. Der Kläger habe die angeblichen Durchschnittspersonalkosten nicht plausibel dargelegt. Daher habe die Beklagte keine andere Möglichkeit gesehen, als bekannte und vereinbarte Zahlen zu Grunde zu legen. Dabei habe sie immer einen Vergleich mit tarifgebundenen Einrichtungen gezogen. Der Kläger belege nicht, welche konkreten Umstände seiner Einrichtung zur Notwendigkeit einer überproportionalen Steigerung führe; das BSG fordere hier konkrete und nachgewiesene Gründe. Auch bei Plausibilität der Personalkosten sei eine Gesamtbetrachtung mit vergleichbaren Einrichtungen durchzuführen und zu prüfen, ob die weit überdurchschnittlichen Preise im Verhältnis zur Leistung noch angemessen seien. Darauf beruhe nach dem BSG-Urteil die Einschätzung der wirtschaftlichen Angemessenheit von Vergütungssätzen. Soweit das BSG so zu verstehen sei, dass auch bei einzelnen Kostenblöcken externe Vergleiche herangezogen werden müssten, werde auf die beigefügte Aufstellung von Vergütungsvereinbarungen tarifgebundener Einrichtungen im direkten regionalem Umfeld verwiesen, von denen keine Personalkosten über 42.900,- EUR pro Pflegekraft zu Grunde gelegt habe, während der Träger 45.400,- EUR beantrage. Die Beklagte habe 43.000,- EUR festgesetzt. Die Löhne der für die Erbringung von Unterkunft und Verpflegung notwendigen Mitarbeiter sei nicht Gegenstand der Erörterung vor der Schiedsstelle gewesen. Ein Anspruch auf höchstmögliche Rückwirkung bestehe nicht. Auf die beigefügte Übersicht über vereinbarte Vergütungen und Entgelte für Alten- und Pflegeheime wird Bezug genommen.

Der Bezirk Niederbayern hat mit Stellungnahme vom 18.10.2013 der Ansicht widersprochen, dass ein tarifbedingter Personalkostenaufwand Vorrang im externen Vergleich habe. Eine Tarifbindung breche weder den externen Vergleich noch müssten Gestehungskosten tarifgebundener Träger ähnlich dem Selbstkostendeckungsprinzip "eo ipso" Berücksichtigung finden. Nach BSG müssten Pflegesätze im externen Vergleich wirtschaftlicher Betriebsführung entsprechen; dabei dürfe die Einhaltung der Tarifbindung und die Zahlung ortsüblicher Gehälter nicht als wirtschaftlich unangemessen gewertet werden. Damit sei zwar die bis 2000 geltende BSG-Rechtsprechung zur Unbeachtlichkeit der geltenden Tarifbindung im Vergleich korrigiert worden. Eine automatische Umsetzung aller tariflich bedingter Durchschnittspersonalkosten für Pflegesätze und Entgelte könne damit aber nicht begründet werden. Es solle nur verhindert werden, dass tarifgebundene mit nicht-tarifgebundenen und deshalb eventuell günstigeren Einrichtungen verglichen würden. Die hier genannten Vergleichseinrichtungen seien aber alle tarifgebunden gewesen und die Einrichtung habe weit oberhalb jeglichen Vergleichs gelegen. Ferner hat der Bezirk auf den Beschluss der Landespflegesatzkommission Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 29.11.2013 hat der Klägerbevollmächtigte erwidert, dass die Grundsätze der im Sommer 2009 im Volltext veröffentlichten BSG-Urteile vom 29.01.2009 rückwirkend gelten. Der Plausibilitätsprüfung seien nach BSG die Ist-Kosten zu Grunde zu legen und nicht Verhandlungsergebnisse mit anderen Einrichtungen. Die Kostenträger hätten die Personalkosten aber deswegen als unplausibel dargestellt, weil sie von vereinbarten Werten mit anderen tarifgebundenen Einrichtungen ausgegangen seien. Das im Gutachten genannte durchschnittliche Bruttoeinkommen von 35.000,- EUR beziehe sich auf den Arbeitnehmerbruttoverdienst; die Arbeitgeberkosten lägen unter Berücksichtigung der ZVK um rund 25% höher bei rund 44.000,- EUR. Zudem seien alle Arbeitnehmer (z.B. auch niedriger entlohnte Hauswirtschaftskräfte) einbezogen worden, während bei den Pflegekräften die Durchschnittskosten bei 45.400,- EUR gelegen hätten. Der Kläger habe keineswegs eingeräumt, dass die Vorlage weiterer Unterlagen erforderlich gewesen sei. Die Beklagte habe anerkannt, dass die Personalkosten wegen des hohen Durchschnittsalters des Personals vergleichsweise hoch seien, so dass auf der Prüfungsebene der Plausibilität wohl gar kein Dissens mehr bestehe. Allerdings vermische die Beklagte dies sogleich mit der zweiten Prüfungsebene, dem externen Vergleich. Die tariflich vorgegebenen und plausibel dargelegten Personalkosten seien aber laut BSG als wirtschaftlich anzusehen und "immer angemessen".

Die vom BSG im Urteil vom 16.05.2013 genannte Möglichkeit, hinter tarifbedingten Personalkosten angesichts des externen Vergleichs zurückzubleiben, betreffe besondere Umstände und Haustarife mit Löhnen über dem ortsüblichen Entgelt. Ein solcher tariflicher Ausreißer, der eine Begrenzung innerhalb des wirtschaftlich Angemessenen zulasse, liege hier aber nicht vor. Der maßgebliche AVR sei dem Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes (TVöD) nachgebildet. Kein Ausreißer in diesem Sinn seien Personalkosten aufgrund vergleichsweise hohen Durchschnittsalters des Personals und damit verbundener Einstufungen. Auf das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 24.11.2011 (L 8 SO 223/09 KL) ist Bezug genommen worden.

In der mündlichen Verhandlung vom 10.12.2013 hat der Klägerbevollmächtigte betont, man habe entsprechend der BSG-Rechtsprechung eine Neukalkulation erreichen wollen und als Beleg für die Personalkosten von 2009 das Lohnjournal vorgelegt. Die Durchschnittspersonalkosten seien gegenüber der Anmeldung zur Vergütungsverhandlung z.B. des Caritashauses in L. nicht auffallend erhöht gewesen. Der Kläger sei Beanstandungen bei Anlage 3a nachgekommen und habe eine überarbeitete Fassung vorgelegt. Gerügt werde die Nicht-Berücksichtigung des Schreibens vom 08.03.2010. Der Kläger hat versichert, dass die Beteiligung der Heimbewohner über die Interessenvertretung erfolgt sei. Der Vertreter der Schiedsstelle hat erklärt, es habe bei Plausibilitätsprüfung Sachverhaltsdefizite gegeben, hinsichtlich des Antragsschreibens und der Anlage 3a. Aufgefallen sei die besondere Steigerung des Personalaufwands von ca. 9 % gegenüber 3 % landesweit. Ein Gutachten sei hier nicht eingeholt worden, weil die Beteiligten dies ausdrücklich nicht beantragt hätten. Anforderungen an die Untersuchungsmaxime dürften nicht überzogen werden. Vertreter der ARGE haben erklärt, das Schreiben vom 08.03.2010 sei erst am Ende der mündlichen Verhandlung vor der Schiedsstelle übergeben worden. Vertreter der Beigeladenen haben erklärt, dass bei Plausibilitätsprüfung aufgefallen sei, dass die Anlage 3a im Vergleich zu vergleichbaren Einrichtungen zu hoch gewesen sei. Vor allem wegen des zu hohen Wertes nach externem Vergleich sei die Anlage 3a unplausibel. Mit Schreiben vom Dezember 2009 sei um ergänzende Mitteilungen unter anderem zu den Zulagen-Zusammenfassungen gebeten worden. Der Kläger habe daraufhin das Lohnjournal übersandt. Eine weitere Monierung der Plausibilität sei insoweit nicht erfolgt. Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren nach § 124 Abs. 2 SGG erklärt. Der Senat hat darauf hingewiesen, dass nach seinen Berechnungen der Streitwert 190.857,47 EUR betrage und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Niederschrift Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 15.01.2014 hat die Beklagte betont, dass der Grundsatz des rechtlichen Gehörs gewahrt worden sei. In der um 10.25 Uhr beginnenden Verhandlung habe der Kläger erst nach Erörterung der Sach- und Rechtslage und Antragstellung seinen mehrseitigen Schriftsatz gegen 13.30 Uhr dem Vorsitzenden der 19-köpfigen Schiedsstelle überreicht, ohne dass die übrigen 18 Mitglieder ein Exemplar erhielten. Das Schreiben habe keine neuen Tatsachen enthalten. Die damals neue BSG-Rechtsprechung sei Beratung und Beschlussfassung zu Grunde gelegt worden. Die vom BSG umschriebenen Ausnahmetatbestände, nach denen nicht von der letzten Pflegesatzvereinbarung ausgegangen werden könne, habe der Kläger im Schiedsverfahren nicht belegt. Die Beibringungspflicht gelte umso mehr als das Kostenerstattungsprinzip nicht gelte und der prospektive Kostenansatz Verluste aus vorigen Zeiträumen eingerechnet habe. Die mündliche Verhandlung sei wesentlich von der Frage der Plausibilität des prospektiven Kostenansatzes geprägt gewesen. Die Antragsgegner und Schiedsstellenmitglieder hätten Zweifel deutlich gemacht. So enthalte Anlage 3 zum Antrag vom 29.12.2009 kein Bezugsdatum. Den auffälligen Anstieg beantragten Pflegesätze von 9-10% über den zum 01.09.2008 vereinbarten Sätzen habe der Kläger mit prospektiven Personalkostensteigerungen begründet. Nach Stichproben habe sich aber nur eine prognostische Gehaltserhöhung um 2,5 bis 3,1% ergeben. Der Kläger mache Steigerungen um 8% in zwei Jahren geltend, ohne den tatsächlichen Prozentsatz, die zeitliche Verteilung und den nach seinem Vortrag ungedeckten Anteil zu benennen, zumal nach Angaben der Antragsgegner die Personaldurchschnittskosten von 39.950,- EUR zum 01.09.2008 auf 42.500,- EUR angehoben worden seien. Aus der Kostenaufstellung 2010 lasse sich dies nicht herausrechnen. Fraglich sei, ob für die Plausibilitätsprüfung ein Gutachter zu beauftragen sei. Ein vor 2000 von der Schiedsstelle eingeholtes Gutachten habe Kosten in fünfstelliger Höhe verursacht. Die Schiedsstelle habe die in der Höhe unbestrittenen Tarifsteigerungen immer berücksichtigt. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf das Schreiben verwiesen.

Der Klägerbevollmächtigte hat mit Schreiben vom 19.02.2014 entgegnet, dass im Schiedsspruch der Schriftsatz vom 08.03.2010 ausdrücklich als wegen Verspätung nicht berücksichtigungsfähig bezeichnet sei. Verluste der Vergangenheit seien nicht eingerechnet worden. Die Basis 2008 sei kein zulässiger Bezugspunkt für eine prozentuale Steigerung mehr; Basis seien vielmehr die tatsächlichen Gestehungskosten der vorangegangenen Wirtschaftsperiode. Soweit die Beklagte weiteren Sachaufklärungsbedarf gesehen hat, hätte sie keine Beweislast-Entscheidung treffen dürfen, sondern im Sinne des Untersuchungsgrundsatzes weitere Sachaufklärung, ggf. durch Auflagenbeschluss gegenüber dem Kläger herbeiführen müssen.

Auf den weiteren Beiladungsbeschluss vom 28.10.2014 und das gerichtliche Schreiben vom 19.01.2015 zur weiterhin beabsichtigten Entscheidung im schriftlichen Verfahren wird verwiesen.

Mit Schreiben vom 03.02.2015 hat der Senat die Beteiligten darauf hingewiesen, dass am Schiedsverfahren nicht die Pflegekassen selbst beteiligt waren und deswegen erhebliche rechtliche Bedenken bestehen. Die Beteiligten haben Gelegenheit zur Stellungnahme bis 18.02.2015 erhalten. Der Bezirk hat mit Schreiben vom 04.02.2015 mitgeteilt, dass er das Quorum erfülle bei insgesamt 8.280 Belegtagen 2008 und 7.978 Belegtagen 2009. Dass ein örtlicher Sozialhilfeträger Kostenträger sei, könne ausgeschlossen werden. Die ARGE hat mit Schreiben vom 13.02.2015 mitgeteilt, dass zukünftig aufgrund des richterlichen Hinweises die Verhandlungspraxis modifiziert werde. Das BSG habe im Urteil vom 12.09.2012 (B 3 P 5/11 R) trotz formeller Probleme zu den materiellen Fragen Stellung genommen. Der Senat werde um Stellungnahme zu den aufgeworfenen materiell-rechtlichen Fragen gebeten. Für die Zukunft sei die Frage der tariflichen Entlohnung durch die Änderungen in § 84 SGB XI durch das erste Pflegestärkungsgesetz ab 01.01.2015 geklärt. Der Klägerbevollmächtigte hat mit Schreiben vom 18.02.2015 ebenfalls im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes und zur Vermeidung eines erneuten Verfahrens in derselben Sache dringend angeregt, auch zur eigentlichen Streitfrage, der notwendigen Berücksichtigung tariflich geschuldeter Personalkosten, Stellung zu nehmen. Die Beteiligung nicht der Pflegekassen selbst, sondern deren Landesverbände, sei als ständige Praxis der Verfahrensführung in Bayern zwischen den Beteiligten nicht streitig gewesen. Die schriftlichen Gründe der Rechtsprechung zur Beteiligtenfähigkeit des vdek in den Urteilen vom 17.12.2009 und vom 16.05.2013 seien zum Zeitpunkt der Antragstellung im ersten Verfahren bei der Schiedsstelle nicht bekannt gewesen, so dass die Beteiligten in gutem Glauben die geübte Praxis fortgesetzt hätten. Die Beklagte hat sich nicht geäußert.

Der Kläger beantragt,

den Schiedsspruch der Beklagten vom 08.03.2010 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über den Schiedsantrag des Klägers vom 29.12.2009 unter Beachtung der Rechtsaufassung des Senats erneut zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladenen zu 1 bis 6) beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladenen zu 7) und 8) haben keine Anträge gestellt.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die beigezogene Akte der Schiedsstelle und die gewechselten Schriftsätze im Klageverfahren Bezug genommen.