Die frist- und formgerecht eingelegte Berufung ist zulässig (§§ 143, 144 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 151 Sozialgerichtsgesetz - SGG -).

Die Berufung ist unbegründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf ein höheres Insolvenzgeld im maßgeblichen Zeitraum vom 1. September bis 31. Oktober 1999. Aufgrund der Erklärung des Klägerbevollmächtigten vom 16. März 2009 (Bezugnahme auf den gemäß §§ 96, 153 SGG Verfahrensgegenstand gewordenen Bescheid vom 4. Juni 2008) ist nur noch das Insolvenzgeld für September und Oktober 1999 streitig.

Anspruchsgrundlage für das Insolvenzgeld sind §§ 183 und 185 Sozialgesetzbuch III (SGB III). Gemäß § 183 Abs. 1 S. 1, 3 SGB III haben Arbeitnehmer Anspruch auf Insolvenzgeld, wenn sie im Inland beschäftigt waren und unter anderem bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen ihres Arbeitgebers (Insolvenzereignis) für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. Zu den Ansprüchen auf Arbeitsentgelt gehören alle Ansprüche auf Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis. Die Höhe des Insolvenzgelds richtet sich nach § 185 SGB III. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift wird Insolvenzgeld in Höhe des Nettoarbeitsentgelts geleistet, das sich ergibt, wenn das auf die monatliche Beitragsbemessungsgrenze (§ 341 Abs. 4 SGB III) begrenzte Bruttoarbeitsentgelt um die gesetzlichen Abzüge vermindert wird.

Bereits aus der Formulierung des § 183 Abs. 1 SGB III ergibt sich, dass der Leistungszweck des Insolvenzgelds dem Schutz des Arbeitsentgeltanspruchs des im Inland beschäftigten Arbeitnehmers bei Zahlungsunfähigkeit seines Arbeitgebers dient. Die Leistung schützt den Arbeitsentgeltanspruch für einen Zeitraum von längstens drei Monaten des gegenüber dem Arbeitgeber vorleistungspflichtigen Arbeitnehmers (§ 614 Bürgerliches Gesetzbuch); es ersetzt das tatsächlich erarbeitete Arbeitsentgelt in Höhe des Nettoentgelts unterhalb der Leistungsbemessungsgrenze (§ 185 Abs. 1 SGB III).

Die Anspruchsvoraussetzungen für die Leistung wie die Insolvenz des Arbeitgebers - Insolvenzereignis ist hier die Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch den Beschluss des Amtsgerichts B-Stadt vom 1. November 1999 - und die Antragstellung gemäß § 324 Abs. 3 SGB III (Ausschlussfrist von zwei Monaten nach dem Insolvenzereignis) sind nicht streitig.

Die Beklagte hat den Insolvenzgeld-Zeitraum vom 1. August 1999 bis 31. Oktober 1999 zu Recht festgelegt. Bedeutung hat der Insolvenzgeld-Zeitraum für die Abgrenzung zu möglicherweise bestehenden anderen Entgeltforderungen des Arbeitnehmers. Denn der Insolvenzgeldanspruch sichert lediglich rückständige Arbeitsentgeltansprüche für die letzten, dem Insolvenzereignis vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses. Ausgefallenes Arbeitsentgelt außerhalb des Insolvenzgeld-Zeitraums wird nicht geschützt. Einen längeren Zeitraum sieht das Gesetz nicht vor, um Missbrauch durch Stundungsvereinbarungen zu Lasten der Insolvenz-Versicherung zu vermeiden. Vom Insolvenzereignis an trägt der Arbeitnehmer selbst das Risiko des Arbeitentgeltausfalls (Röder in Niesel, SGB III, 4. Aufl., § 183, Rn. 50 m.w.N.).

Es spricht schon nichts dafür, dass der Kläger bei der Firma S. Arbeitnehmer gewesen ist, d.h. in einem Beschäftigungsverhältnis gemäß § 7 Sozialgesetzbuch IV (SGB IV) gearbeitet hat. Dieses setzt voraus, dass er im Betrieb der Firma eingegliedert war und einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterlegen hat (allg. Meinung, z.B. BSG vom 22. Juni 2005 SozR 4-2400 § 7 Nr. 5). Bereits mit der durch Gesetz über das Konkursausfallgeld vom 17. Juli 1974 (BGBl I S. 1381), der Vorgängerregelung der Insolvenzversicherung, und der durch dasselbe Gesetz bewirkten Verbesserung der konkursrechtlichen Sicherung in der Konkursordnung sollte nur der arbeitsrechtliche Anspruch besser als bisher gesichert werden. Schon aus der Zielsetzung dieses Gesetzes vom 17. Juli 1974 folgte, dass es sich bei den mit dem Gesetz geschaffenen Ansprüchen auf Konkursausfallgeld und die zugleich erfolgte Änderung der Konkursordnung um Arbeitnehmerschutzvorschriften handelt, mit denen jedoch die zuvor getroffene Inhaltsbestimmung des Arbeitsnehmerbegriffs nicht geändert werden sollte (BSG vom 22. April 19987 USK 8732). Geschützt werden also nur Arbeitnehmer, d.h. abhängig Beschäftigte. Maßgebend ist die Arbeitnehmereigenschaft im Insolvenzgeld-Zeitraum. Für den im SGB III nicht definierten Begriff des Arbeitnehmers sind im Wesentlichen die zu § 7 Sozialgesetzbuch IV (SGB IV) und § 25 SGB III entwickelten Abgrenzungskriterien und Grundsätze heranzuziehen. Es gelten die für die Inhaltsbestimmung des Arbeitnehmerbegriffs die für das Versicherungspflichtrecht gefundenen Abgrenzungsmerkmale. Arbeitnehmer sind danach Personen, die als Beschäftigte einer nichtselbstständigen Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis nachgehen. Für die Arbeitnehmereigenschaft ist die persönliche Abhängigkeit von einem Arbeitgeber kennzeichnend. Persönliche Abhängigkeit bedeutet Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers. Auch wenn bei Diensten höherer Art die Arbeit zur funktionsgerechten, dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert sein kann, darf es jedoch nicht vollständig entfallen. Kennzeichnend für die selbstständige Tätigkeit sind demgegenüber außer dem eigenen Unternehmerrisiko die Möglichkeit, über die eigene Arbeitskraft und frei über Arbeitsort und Arbeitszeit zu verfügen (allgemeine Meinung, vgl. Schmidt in Mutschler ua, SGB III, 3. Aufl., § 183 Rdnr. 6 ff.; Peters-Lange in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, § 8 Rdnrn. 42, 43, Krodel in Niesel, SGB III, 4. Aufl., § 183 Rdnr. 19, jeweils m.w.N. der ständigen Rechtsprechung des BSG; Landessozialgericht Baden-Württemberg vom 18. Juli 2006, L 13 AL 1766/06 m.w.N.). Ein schriftlicher Arbeitsvertrag liegt nach Angaben des zweiten Prozessbevollmächtigten nicht vor. Damit bestätigt dieser die Angaben des früheren Geschäftsführers Dr. R. und des Insolvenzverwalters, die ein Arbeitsverhältnis mehrmals verneint haben. Konkrete Anhaltspunkte für ein Beschäftigungsverhältnis sind auch nicht aktenkundig. Der erste Bevollmächtigte des Klägers (B.) spricht von einem praktizierten Handelsvertretervertrag; auch damit ist ein Beschäftigungsverhältnis nicht belegt. Selbst wenn der Senat von einer Arbeitnehmereigenschaft des Klägers ausgehen würde, ist die Berufung aus anderen Gründen ohne Erfolg.

Insolvenzgeldfähig ist der Anspruch auf Arbeitsentgelt. Hierzu gehören alle Bezüge aus einem Arbeitsverhältnis, d.h. Zahlungen des Arbeitgebers, die im weitesten Sinne eine Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung oder das Zurverfügungstellen der Arbeitsleistung darstellen, ohne Rücksicht auf Lohnsteuer- und Sozialversicherungspflicht. Wesentlich ist, dass das Arbeitsverhältnis die Grundlage der Bezüge darstellt. Zu dem Arbeitsentgelt zählt auch der Ersatz für bei der Erbringung der Arbeit entstandener Auslagen, wie z.B. Reisespesen, nicht dagegen der Aufwendungsersatz bei einer Geschäftsführung ohne Auftrag. Ein Arbeitnehmer hat jedoch keinen Anspruch auf Insolvenzgeld für Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die er wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder für die Zeiten nach der Beendigung hat sowie für Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die der Insolvenzverwalter wegen eines Rechts zur Leistungsverweigerung nicht erfüllt. Sind Leistungen zu Unrecht erbracht worden, sind sie zu erstatten (Schaub, Arbeitsrecht, 17. Aufl. 2004, Stichwort: Insolvenzgeld).

Relevant ist hierbei das Arbeitsentgelt, auf das ein Anspruch für den Insolvenzgeldzeitraum besteht. Denn das Insolvenzgeld soll im Insolvenzgeld-Zeitraum erarbeitetes, ausnahmsweise für den Lebensunterhalt in diesem Zeitraum bestimmtes Arbeitsentgelt sichern. Ohne Bedeutung ist dagegen, wann der Entgeltanspruch fällig oder bezifferbar wird. Es kommt maßgebend darauf an, dass der Arbeitsentgeltanspruch, für den Insolvenzgeld zu gewähren ist, dem Insolvenzgeld-Zeitraum zugeordnet werden kann. Dies ist dann der Fall, wenn der Entgeltanspruch erarbeitet wurde. Laufendes Arbeitsentgelt sowie sonstige Bezüge, die sich der Arbeitsleistung bestimmter Kalendertage im Insolvenzgeld-Zeitraum zuordnen lassen, sind dem Zeitraum zuzuordnen, in dem sie erarbeitet wurden (Krodel in Niesel, aaO., Rn. 62 m.w.N. der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG); Schmidt in Mutschler ua, SGB III, 3. Aufl., Rn. 77 m.w.N. der höchstrichterlichen Rechtsprechung des BSG; Gagel, SGB III, Stand 2008, § 183, Rn. 90).

Wie das BSG mit Urteil vom 23. März 2006 (SozR 4-4300 § 193 Nr. 6) ausgeführt hat, sind nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung des Gerichts offene Ansprüche auf Zahlung des laufenden Arbeitslohns grundsätzlich dem Zeitraum zuzuordnen, in dem die Arbeit als Gegenleistung für den Entgeltanspruch erbracht worden ist. D.h. es gilt der Zeitraum, für den der Lohn- und Gehaltsanspruch erarbeitet worden ist. Dieses zu Grunde liegende Erarbeitungsprinzip gilt auch für die zeitliche Zuordnung von Provisionsansprüchen zum Insolvenzgeld-Zeitraum. Es wird hier darauf abgestellt, zu welchem Zeitpunkt der Auftrag hereingebracht worden ist. Nach der weiteren Rechtsprechung des BSG besteht die Besonderheit von Provisionsansprüchen in ihrer Erfolgsabhängigkeit, so dass der Arbeitnehmer die von ihm geschuldete Arbeitsleistung in der Regel zu dem Zeitpunkt erfüllt, zu dem der Abschluss des Geschäfts erfolgt. Dass der Provisionsanspruch noch von der späteren Ausführung des Geschäfts oder aber einer anderen Sondervereinbarung abhängt, stellt als aufschiebende Bedingung die zeitliche Zuordnung des Entstehungszeitpunkts (Vertragsabschluss) nicht infrage. Auch wenn die Ausführung des Geschäfts erst nach dem Insolvenzzeitpunkt erfolgt oder wegen der Insolvenzeröffnung unterbleibt, ist die durch Abschluss des Geschäfts entstandene Anwartschaft auf die Provision insolvenzgeldfähig (Gagel, aaO., Rn. 111, 112 m.w.N.).

Zunächst spricht gegen den Kläger, dass nach Angaben seines bevollmächtigten Rechtsanwalt M., des ehemaligen Geschäftsführers Dr. R. und des Insolvenzvertreters auch eine schriftliche Provisionsvereinbarung nicht vorliegt. Damit ist schon ein derartiger Provisionsanspruch dem Grunde nach sowie die Höhe einer Forderung - die Angaben hierzu ändern sich ständig - nicht belegt.

Hieraus ergibt sich ferner, dass die aus der Zeit vor dem Insolvenzgeld-Zeitraum erarbeiteten Provisionen für den Abschluss der Geschäfte aus dem Jahr 1998 für die Höhe des Insolvenzgelds keine Rolle spielen. Die als möglicher Anhaltspunkt dienende Gesamtübersicht für das Jahr 1998 und die Ausführung des Klägerbevollmächtigten hierzu lassen allenfalls erkennen, sofern man dessen Darlegungen folgt, dass der Kläger vor Beginn des Insolvenzgeld-Zeitraums Abschlagszahlungen erhalten hat. Bei diesen Zahlungen handelt es sich um vor der Lohnabrechnung und Auszahlung geleistete Zwischenzahlungen auf eine bereits verdiente Arbeitsvergütung. Der Insolvenzverwalter hat, auch wenn er aus den ihm vorliegenden Unterlagen der Firma S. einen Rechtsanspruch auf Provisionszahlungen nicht erkennen kann, angenommen, dass Provisionen von 150.000,00 DM für Aufträge aus dem Jahr 1998 in Höhe von 6.230.458,60 DM offen sind und die "Provisionsforderung" in die Tabelle eingestellt. Vom Gericht ist jedoch zu beachten, dass nach den Angaben des Insolvenzverwalters, der die Geschäftsunterlagen der Firma S. eingesehen hat, eine Provisionsvereinbarung nicht bekannt ist. Dies wird von dem früheren Geschäftsführer bestätigt, ebenso, dass selbst ein Handelsvertretervertrag nie geschlossen worden ist. Die Berücksichtigung der Provisionszahlungen in der Insolvenztabelle beruht nach Angaben des Insolvenzverwalters allein auf der eidesstattlichen Versicherung eines früheren Mitarbeiters der Firma S., der mit Provisionsabrechnungen zu tun hatte.

Schließlich muss der Senat berücksichtigen, dass von Seiten des Klägers trotz des umfangreichen Schriftwechsels Abrechnungen für Provisionen, die dem Insolvenzgeld-Zeitraum zugeordnet werden können, nicht vorgelegt worden sind. Eine Provision in Form einer Vermittlungsprovision, die hier aufgrund der Darlegungen des ersten Bevollmächtigten infrage kommt, ist eine Erfolgsvergütung, die den Berechtigten an dem Wert der Geschäfte beteiligt, die durch ihn zustande gekommen sind oder mit Kunden eines bestimmten Bezirks oder einem vorbehaltenen Kundenstamm abgeschlossen werden (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 9. Aufl., 2009, § 65 HGB, Rn. 1 m.w.N.). Es handelt sich hierbei um die typische Vergütung des Handelsvertreters, die auch neben einem Fixum zugesagt werden kann (Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., 2009, § 611 BGB, Rn. 744). Sie wird zumeist in Prozenten des Geschäftswertes ausgedrückt.

Weder im Verwaltungsverfahren noch im Gerichtsverfahren sind trotz entsprechender Hinweise an den Klägerbevollmächtigten Belege oder andere Unterlagen vorgelegt worden, dass der Kläger im Insolvenzgeld-Zeitraum Aufträge für die Firma S. hereingebracht, d.h. Geschäfte bindend abgeschlossen hat. Damit und auch wegen des fehlenden Nachweises einer Provisionsvereinbarung verbleibt es als Grundlage für die Berechnung des Arbeitentgelts im Insolvenzgeld-Zeitraum bei dem festen Betrag von 4.000.00 DM bzw. 2.045,17 Euro.

Die Beklagte hat zu Recht auch erkannt, dass im September und Oktober 1999 die Arbeitsentgeltansprüche durch Aufrechnungen seitens des Arbeitgebers um jeweils 1.510,01 Euro gemindert sind. Es handelt sich hier nach den Ausführungen des Insolvenzverwalters um die Verrechnung von Vorschüssen auf Reisekosten. Auch wenn Vorschüsse einer vertraglichen Grundlage bedürfen, ist anerkannt, dass sich ausnahmsweise in besonderen Situationen ein Anspruch auf Vorschuss ergeben kann. Eine Zahlung ist dann ein Vorschuss, wenn sich beide Vertragsteile darüber einig sind, dass es sich um einen Vorschuss handelt, der bei Fälligkeit der Forderung verrechnet wird. Der Vorschussempfänger verpflichtet sich zur Rückzahlung, wenn und soweit die bevorschusste Forderung nicht oder nicht zeitgerecht entsteht (Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., 2009, § 614, Rn. 16 m.w.N.).

Dem Insolvenzverwalter lagen auch Reisekostenabrechnungen nicht vor. Kostenbelege, die die Vorschüsse hierauf berechtigen würden, hat der Kläger im Laufe der Gerichtsverfahren trotz entsprechender Hinweise nicht vorgelegt. Die Zweckbestimmung der Verrechnung mit den Arbeitsentgeltansprüchen des Klägers für September und Oktober 1999 ergibt sich auch aus der Zeugenaussage des kaufmännischen Leiters der Firma S. H. vor dem SG. Danach hat der Kläger für die Monate August bis Oktober 1999 keine Nachweise zur Verwendung der Vorschüsse eingereicht. Für die Genehmigung der Vorschüsse wäre der Geschäftsführer Dr. R. zuständig gewesen. Bei den Vorschüssen für die Monate September und Oktober 1999 hat es sich danach um Zahlungen auf künftige Spesen gehandelt, die der Kläger für Reisekosten gefordert hat. Hierfür hat der Kläger jedoch eine überprüfbare Reisespesenabrechnung dem Zeugen nicht gegeben.

Eine zeitliche Zuordnung zum Insolvenzgeld-Zeitraum ist auch nicht bezüglich der à-Kontozahlung von 6.000,00 DM möglich, die am 13. August 1999 quittiert worden ist. Es sind schon der Zahlende, Anlass und der Rechtscharakter dieser Zahlung nicht eindeutig. Auf der Quittung wird unter Benutzung des Briefpapiers eines Architekturbüros als Verwendungszweck ein Vorschuss auf Provisionsabrechnung angegeben. Der ehemalige Geschäftsführer Dr. R. hat die Zahlung später als Darlehen bezeichnet. Der erste Bevollmächtigte hat im Laufe des Streitverfahrens den Zweck der Zahlung als Vorschuss auf Provisionsansprüche aus 1998 bzw. Januar 1999 angegeben und behauptet, dass der Kläger das Geld zur Finanzierung der Reisespesen (Flugtickets) ausgegeben hat. Aufgrund dieser unklaren Angaben steht weder ein geschäftlicher Zusammenhang fest, noch dass es sich bei der Zahlung um Arbeitsentgelt gehandelt hat und gegebenenfalls, dass dieses dem Insolvenzgeld-Zeitraum zuzuordnen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1, 2 SGG).