I

Die Klägerin ist bei der beklagten Krankenkasse Versicherte und bezieht von der beigeladenen Stadt H. Leistungen nach dem SGB II. Sie leidet ua an einer primären Fruktosemalabsorption und einer primären Laktoseintoleranz sowie an einer Kontinenzstörung aufgrund einer Schließmuskelminderfunktion. Sie begehrt zur Milderung der Kontinenzstörung noch die Kostenübernahme für indische Flohsamenschalen als Nahrungsergänzungsmittel sowie Erstattung der Kosten für bereits erfolgte Selbstbeschaffungen. Hiermit ist sie bei der Beklagten und den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben (LSG-Urteil vom 14.10.2015). Das BSG hat das LSG-Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverwiesen, weil es das Jobcenter team.arbeit-h als möglichen leistungspflichtigen Grundsicherungsträger nicht nach § 75 Abs 2 Alt 2 SGG notwendig beigeladen hatte. Eine Versorgung mit diätischen Lebensmitteln sei grundsätzlich nicht Aufgabe der gesetzlichen Krankenversicherung, es könne jedoch ein Anspruch auf ernährungsbedingten Mehrbedarf gegen den Grundsicherungsträger in Betracht kommen (BSG-Beschluss vom 5.7.2016). Das LSG hat die Beiladung nachgeholt und die Berufung zurückgewiesen. Ein Anspruch auf Anerkennung eines ernährungsbedingten Mehrbedarfs gegenüber dem Beigeladenen bestehe nicht. Es sei ein allgemeingültiger Erfahrungssatz, dass eine Normalisierung der Stuhlbeschaffenheit auch durch Vollkost zu erreichen sei (LSG-Urteil vom 19.10.2017). Das BSG hat das LSG-Urteil abermals aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverwiesen. Das LSG habe gegen die Amtsermittlungspflicht nach § 103 SGG verstoßen, da es diesen Erfahrungssatz nur behauptet, nicht aber belegt habe, gleichwohl aber dem Aufklärungsbegehren der Klägerin nicht entsprochen habe (BSG-Beschluss vom 26.5.2020). Das LSG hat nach Einholung eines internistischen Gutachtens (B) die Berufung zurückgewiesen. Die für die Annahme eines Mehrbedarfs erforderliche medizinische Notwendigkeit für die Versorgung mit indischen Flohsamenschalen lasse sich jedenfalls nicht feststellen. Auch habe die Klägerin bereits einen Mehrbedarfszuschlag von monatlich 10 % der Regelleistung erhalten, der insgesamt den ernährungsbedingten Mehrbedarf durch die Gesundheitsstörungen auf dem gastroenterologischen/proktologischen Gebiet abdecke (Urteil vom 12.8.2021).

Die Klägerin hat einen Antrag auf Prozesskostenhilfe (PKH) für die Durchführung des Verfahrens der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG unter Beiordnung eines Rechtsanwalts gestellt.

II

Der Antrag auf Bewilligung von PKH ist abzulehnen.

Nach § 73a Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 114 Abs 1 Satz 1 ZPO kann einem Beteiligten für das Verfahren vor dem BSG nur dann PKH bewilligt werden, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Das ist hier nicht der Fall. Aus diesem Grund kommt auch die Beiordnung eines Rechtsanwalts nicht in Betracht (§ 73a Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 121 Abs 1 ZPO).

Das BSG darf gemäß § 160 Abs 2 SGG die Revision gegen eine Entscheidung des LSG nur dann zulassen, wenn

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr 1) oder

das angefochtene Urteil von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht (Nr 2) oder

bestimmte Verfahrensmängel geltend gemacht werden (Nr 3).

Dagegen ist die bloße Behauptung der Unrichtigkeit einer Berufungsentscheidung kein Revisionszulassungsgrund.

Die Durchsicht der Akten und das Vorbringen der Klägerin in ihrem beim BSG eingegangenen Schreiben vom 10.9.2021 hat keinen Hinweis auf das Vorliegen eines der oben genannten Revisionszulassungsgründe ergeben.

1. Es ist nicht ersichtlich, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung haben könnte. Dies wäre nur dann der Fall, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die - über den Einzelfall hinaus - aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist (vgl BSG vom 17.4.2012 - B 13 R 347/11 B - SozR 4-2600 § 72 Nr 5 RdNr 17 mwN; zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit dieses Maßstabs BVerfG vom 14.4.2010 - 1 BvR 2856/07 - SozR 4-1500 § 160a Nr 24 RdNr 5 f mwN). Das Bedürfnis für die Klärung einer Rechtsfrage in einem Revisionsverfahren fehlt ua, wenn ihre Beantwortung nach der dazu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung keinem vernünftigen Zweifel unterliegt, die Frage also "geklärt" ist (vgl BSG vom 1.4.2019 - B 1 KR 1/19 B - SozR 4-1200 § 56 Nr 7 RdNr 6 mwN). Rechtsfragen, die in diesem Sinne grundsätzliche Bedeutung haben könnten, sind weder dargetan noch erkennbar.

Gegenstand des LSG-Urteils, das die Klägerin nach Bewilligung von PKH und Beiordnung eines Rechtsanwalts angreifen will, ist allein die Frage, ob die Klägerin einen Anspruch gegen die Beigeladene auf Gewährung eines Mehrbedarfs hinsichtlich der indischen Flohsamenschalen als Nahrungsergänzungsmittel hat. Dies folgt bereits aus der Entscheidung des erkennenden Senats vom 26.5.2020 über die erneute Zurückverweisung der Sache an das LSG, die nicht nur das LSG sondern auch ihn selbst bindet (§ 318 ZPO iVm § 202 Satz 1 SGG; näher dazu BSG vom 2.5.2022 - B 1 KR 64/21 B - juris RdNr 9). Denn der erkennende Senat hat den Rechtsstreit wegen eines Verfahrensfehlers des LSG nur unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs der Klägerin auf ein Nahrungsergänzungsmittel zur Milderung ihrer Kontinenzstörung an das LSG zurückverwiesen (BSG vom 26.5.2020 - B 1 KR 7/19 B - juris RdNr 8 ff), hingegen die Beschwerde insoweit als unzulässig verworfen, als die Klägerin mit der Beschwerde auch die Zulassung der Revision gegen das LSG-Urteil vom 19.10.2017 unter dem Gesichtspunkt der Erstattung und Kostenübernahme für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel geltend gemacht hat (BSG vom 26.5.2020 - B 1 KR 7/19 B - juris RdNr 15 ff).

Die Klägerin muss nach dem hier als Anspruchsgrundlage nur in Frage kommenden § 21 Abs 5 SGB II aus medizinischen Gründen einer kostenaufwendigen Ernährung bedürfen. Es muss also ein ursächlicher Zusammenhang zwischen einer bestehenden oder drohenden Erkrankung und der Notwendigkeit einer besonderen kostenaufwändigen Ernährung vorliegen (vgl BSG vom 10.5.2011 - B 4 AS 100/10 R - SozR 4-4200 § 21 Nr 12 RdNr 16). Es ist unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nichts dafür ersichtlich, dass die Beantwortung der hierdurch aufgeworfenen Fragen über die Anwendung der bestehenden Rechtssätze auf den konkreten Sachverhalt hinausgeht (vgl BSG vom 20.1.2016 - B 14 AS 8/15 R - SozR 4-4200 § 21 Nr 25 RdNr 15 mwN).

Sofern die Klägerin darüber hinaus ausführt, dass die Beklagte aus verschiedenen Grundrechten zur Versorgung mit indischen Flohsamen verpflichtet sei, verkennt sie, dass - wie das BSG bereits im Beschluss vom 5.7.2016 ausgeführt hat - die Versorgung mit diätischen Lebensmitteln, abgesehen von bilanzierten Diäten (vgl § 31 Abs 5 SGB V), nicht Aufgabe der gesetzlichen Krankenversicherung ist (vgl BSG vom 8.11.2011 - B 1 KR 20/10 R = BSGE 109, 218 = SozR 4-2500 § 31 Nr 20 RdNr 17).

2. Es bestehen ferner keine Anhaltspunkte dafür, dass das LSG entscheidungstragend von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abgewichen sein könnte (Zulassungsgrund gemäß § 160 Abs 2 Nr 2 SGG). Erforderlich hierfür wäre, dass das LSG bewusst einen abweichenden Rechtssatz aufgestellt und nicht etwa lediglich fehlerhaft das Recht angewendet hat (vgl zB BSG vom 19.11.2019 - B 1 KR 72/18 B - juris RdNr 8). Dies ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

3. Schließlich ist nicht davon auszugehen, dass die Klägerin einen die Revisionszulassung rechtfertigenden Verfahrensfehler des LSG bezeichnen könnte (Zulassungsgrund gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 SGG). Danach ist die Revision nur zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs 1 Satz 1 SGG (Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung) und auf eine Verletzung des § 103 SGG (Amtsermittlungsgrundsatz) nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

a) Eine erfolgreiche Rüge der Verletzung der Amtsermittlungspflicht (§ 103 SGG) erfordert, dass ein anwaltlich vertretener Beteiligter einen Beweisantrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt und noch zumindest hilfsweise aufrechterhalten hat (stRspr; vgl nur BSG vom 29.3.2007 - B 9a VJ 5/06 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 13 RdNr 11 mwN). Es muss insbesondere ein für das Revisionsgericht ohne Weiteres auffindbarer Beweisantrag bezeichnet werden können, dem das LSG nicht gefolgt ist (stRspr; vgl zB BSG vom 16.5.2019 - B 13 R 222/18 B - juris RdNr 12 mwN). Zwar sind an Form, Inhalt, Formulierung und Präzisierung eines Beweisantrags verminderte Anforderungen zu stellen, wenn ein Beteiligter - wie hier die Klägerin - in der Berufungsinstanz nicht durch einen rechtskundigen Prozessbevollmächtigten vertreten war (vgl BSG vom 18.9.2003 - B 9 SB 11/03 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 1 RdNr 5 = juris RdNr 6; BSG vom 1.3.2006 - B 2 U 403/05 B - juris RdNr 5). Aber auch ein unvertretener Beteiligter muss dem Gericht deutlich machen, dass er noch Aufklärungsbedarf sieht (vgl BSG vom 24.7.2012 - B 2 U 103/12 B - juris RdNr 7; BSG vom 27.7.2016 - B 1 KR 38/16 B - juris RdNr 4; BSG vom 12.5.2020 - B 12 KR 1/20 B - juris RdNr 10).

Ausweislich der Akten und des Sitzungsprotokolls hat die Klägerin einen Aufklärungsbedarf in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG weder benannt noch auf entsprechende frühere Ausführungen Bezug genommen; anders als in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG am 19.10.2017 (vgl dazu der Beschluss des erkennenden Senats vom 26.5.2020 - B 1 KR 7/19 B - juris RdNr 12).

b) Einen rügefähigen Verfahrensfehler kann die Klägerin auch nicht aus der Beweiswürdigung des LSG ableiten.

Nach dem hier nur in Frage kommenden § 21 Abs 5 SGB II muss die Klägerin hierfür aus medizinischen Gründen einer kostenaufwendigen Ernährung bedürfen. Es muss also ein ursächlicher Zusammenhang zwischen einer bestehenden oder drohenden Erkrankung und der Notwendigkeit einer besonderen kostenaufwändigen Ernährung vorliegen (vgl 1.). Nach dem Sachverständigengutachten von B sei die konkrete Umsetzung einer laktose- und fruktosearmen Kost im Einzelfall schwierig und im hohen Maße abhängig von angemessener Ernährungsberatung und deren Umsetzung. Gleiches gelte für die ballaststoffreiche Ernährung. Es könne daher nicht als gesichert gelten, dass eine sogenannte Vollkost zur Behandlung der bei der Klägerin vorliegenden Kontinenzstörung ausreichend gewesen wäre. Eine additive Verschreibung von indischen Flohsamenschalen sei in einer derartigen Situation üblich. Das LSG hat hieraus abgeleitet, möglicherweise könne das mit den indischen Flohsamenschalen angestrebte Therapieziel auch unter Einhaltung der Ernährungsform Vollkost erreicht werden. Die medizinische Notwendigkeit der Verabreichung von indischen Flohsamenschalen lasse sich jedenfalls nicht feststellen. Die Beweislast trage die Klägerin. Das LSG hat im Übrigen keine Feststellungen dazu getroffen, dass eine qualifizierte Ernährungsberatung für die Klägerin gewährleistet ist.

Der ausdrückliche gesetzliche Ausschluss der Rüge des Verstoßes gegen die Grundsätze über die freie Überzeugungsbildung des Gerichts (§ 128 Abs 1 Satz 1 SGG) im Rahmen der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision (§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 SGG) hat zur Folge, dass selbst dann, wenn offensichtliche Widersprüche zwischen der Folgerung des Gerichts und der Aussage des Sachverständigen vorliegen, eine Verfahrensrüge nicht auf eine Verletzung des Grundsatzes der freien richterlichen Beweiswürdigung gestützt werden kann (vgl BSG vom 25.10.2017 - B 1 KR 18/17 B - juris RdNr 5; BSG vom 8.10.1992 - 13 BJ 89/92 - juris RdNr 5). Die gesetzliche Beschränkung der Verfahrensrüge kann auch nicht dadurch erfolgreich umgangen werden, dass die Rüge einer fehlerhaften Beweiswürdigung zusätzlich auf eine Verletzung des Willkürverbots gestützt wird (BSG vom 24.1.2018 - B 13 R 377/15 B - juris RdNr 20; BSG vom 25.10.2017 - B 1 KR 18/17 B - juris RdNr 5). Der erkennende Senat muss deshalb nicht weiter vertiefen, inwieweit Widersprüche zwischen der Urteilsbegründung des LSG und den Ausführungen des gehörten Sachverständigen bestehen.

c) Der Klägerin dürfte es auch nicht gelingen, einen entscheidungserheblichen Verstoß gegen das jedermann gewährleistete Recht auf rechtliches Gehör (§ 62 SGG, Art 103 Abs 1 GG, Art 47 Abs 2 Charta der Grundrechte der EU, Art 6 Abs 1 EMRK) aufzuzeigen.

Dieses Recht ist eine Folgerung aus dem Rechtsstaatsgedanken für das Gebiet des gerichtlichen Verfahrens (vgl BVerfG vom 29.5.1991 - 1 BvR 1383/90 - BVerfGE 84, 188, 190 = juris RdNr 7). Es steht in funktionalem Zusammenhang mit der Rechtsschutzgarantie und der Justizgewährungspflicht des Staates. Der Einzelne darf nicht bloßes Objekt des Verfahrens sein, sondern soll vor einer Entscheidung, die seine individuellen Rechte betrifft, zu Wort kommen können, um in angemessener Weise Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können (BVerfG <Kammer> vom 5.4.2012 - 2 BvR 2126/11 - BVerfGK 19, 377, 381 = juris RdNr 18 mwN). Es verlangt, dass einer gerichtlichen Entscheidung nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen die Beteiligten Stellung nehmen konnten (stRspr; vgl BVerfG vom 23.1.1958 - 1 BvR 271/57 - BVerfGE 7, 239, 240 = juris RdNr 5 mwN; BVerfG vom 16.5.1984 - 1 BvR 799/83 ua - BVerfGE 67, 96, 99 = juris RdNr 12; BVerfG <Kammer> vom 15.2.2017 - 2 BvR 395/16 - juris RdNr 4 mit zahlreichen wN).

Das LSG bezieht sich in seinem Urteil ergänzend auf eine eigene Internetrecherche zum Preis von indischen Flohsamenschalen, dessen Ergebnis es den Beteiligten nicht - jedenfalls nicht aktenkundig - mitgeteilt hat. Insoweit dürfte es an dem für einen Verfahrensfehler erforderlichen Beruhen fehlen. Denn nach den Feststellungen des LSG fehlt es ohnehin am Nachweis der erforderlichen Notwendigkeit dieser kostenaufwendigen Ernährung. Es kann daher auch dahinstehen, ob die Mehrausgaben für die Beschaffung indischer Flohsamenschalen tatsächlich durch den nur für die anderen Nahrungsmittelunverträglichkeiten gewährten Mehrbedarfszuschlag in Höhe von 10 % der Regelleistung gedeckt sind.

d) Die Klägerin dürfte auch nicht erfolgreich einen Verstoß gegen ihr Recht auf den gesetzlichen Richter (§ 101 Abs 1 Satz 2 GG) geltend machen können.

Gesetzlicher Richter für die Entscheidung von Verfahren vor dem LSG ist grundsätzlich ein Senat in der Besetzung mit dem Vorsitzenden, zwei weiteren Berufsrichtern und zwei ehrenamtlichen Richtern (§ 33 Abs 1 Satz 1 SGG). Hiervon macht ua § 153 Abs 5 SGG eine Ausnahme. Danach kann das LSG nach seinem Ermessen in den Fällen einer Entscheidung des SG durch Gerichtsbescheid (§ 105 SGG) durch Beschluss der berufsrichterlichen Mitglieder des Senats die Berufung dem Berichterstatter übertragen, der zusammen mit den ehrenamtlichen Richtern entscheidet. Hiervon hat das LSG durch Beschluss vom 27.5.2021 Gebrauch gemacht, ohne die Klägerin jedoch zuvor anzuhören, obwohl dies notwendig gewesen wäre (vgl dazu nur BSG vom 21.9.2017 - B 8 SO 3/16 R - SozR 4-1500 § 153 Nr 16 RdNr 16 mwN). Diese Gehörsverletzung führt nicht per se zu einer fehlerhaften Besetzung der Richterbank und damit zu einem absoluten Revisionsgrund (§ 202 SGG iVm § 547 Nr 1 ZPO). Sie kann durch rügeloses Einlassen zur Sache im Termin zur mündlichen Verhandlung geheilt werden (vgl BSG vom 4.2.2019 - B 8 SO 21/18 BH - juris RdNr 7; BSG vom 6.12.2018 - B 8 SO 53/18 B - juris RdNr 5 f). Die Klägerin hat sich hier in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG am 12.8.2021 rügelos eingelassen.