Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die verstorbene Ehefrau des Klägers, H. K. (im Folgenden: H.K.), in der Zeit vom 1. April 2003 bis zu ihrem Tod am 14. November 2003 Mitglied bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden einheitlich als Beklagte bezeichnet) war und ob ihr hierauf beruhende (Erstattungs-)Ansprüche zustanden.

Die am 15. Oktober 1950 geboren H.K. betrieb von 1971 bis November 1999 ein Reitsportfachgeschäft und war von Januar 1999 bis März 2003 im Einzelunternehmen des Klägers mit einem Gehalt von zunächst 630 DM (später 325 €) mit weniger als 14 Stunden wöchentlich geringfügig beschäftigt (Arbeitsvertrag über Aushilfstätigkeit vom 2. Januar 1999). Der Kläger hatte sich zuvor, nachdem er als leitender Mitarbeiter bei der Firma I. ausgeschieden war, auf dem Gebiet der Unternehmensberatung in der IT-Branche selbständig gemacht, wobei er auch mehrere Aufsichtsratsmandate inne hatte. Die H.K. erledigte für ihn in dieser Zeit Büroarbeiten, wobei sie nach ihren eigenen Angaben im gemeinsamen Wohnhaus ein abgeschlossenes Büro inne hatte, das sie der Firma des Klägers vermietet hatte.

Am 23. Dezember 2002 gründete der Kläger zusammen mit seinem Sohn T. K. (im Folgenden T.K.) die K.-Executive-Consulting GmbH (frühere Beigeladene zu 1; im Folgenden: einheitlich als GmbH bezeichnet) mit einem Stammkapital von 25.000 €, wobei der Kläger 90 % und T.K. 10 % des Stammkapitals hielten. Die GmbH wurde am 6. Februar 2003 in das Handelsregister eingetragen (Handelsregisterauszug des Amtsgerichts B. HRB 5...). Gegenstand des Unternehmens war die Beratung von Führungskräften der IT-Industrie und alle damit im Zusammenhang stehenden Geschäfte. Die GmbH beschäftigte neben freien Mitarbeitern eine Sekretärin (Frau J. D.; im Folgenden: J.D.), die vormittags von ihrer eigenen Wohnung aus im Wesentlichen Telefondienst für das Unternehmen verrichtete und daneben auch noch für ein weiteres Unternehmen tätig war. Die GmbH ist mittlerweile aufgrund des Verschmelzungsvertrags vom 21. Juli 2006 mit Änderung vom 26. Oktober 2006 mit dem Vermögen des Klägers verschmolzen und gelöscht worden (Handelsregister B des Amtsgerichts S., HRB 2...).

Am 31. März 2003 schloss die H.K. mit der GmbH einen Arbeitsvertrag, wonach sie ab dem 1. April 2003 als Angestellte mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Arbeitnehmers für eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von 1.200 € tätig sein sollte. Es wurden zudem 30 Urlaubshalbtage sowie Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall vereinbart (Arbeitsvertrag vom 31. März 2003). Nach eigenen Angaben des Klägers und der H.K. verrichtete sie ab dem 1. April 2003 im häuslichen Büro sodann nachmittags ua Telefondienste sowie Buchhaltungstätigkeiten. Im Mai 2003 wurde die H.K. durch die Arbeitgeberin als abhängig Beschäftigte zur Sozialversicherung angemeldet. Die H.K. wählte die Beklagte als gesetzliche Krankenkasse und diese stellte unter dem 28. April 2009 für die GmbH eine Mitgliedsbescheinigung nach § 175 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) aus, wonach die H.K. seit dem 1. April 2003 bei ihr Mitglied sei. Im Aufnahmeantrag vom 6. Mai 2003 gab die H.K. gegenüber der Beklagten an, sie arbeite seit dem 1. April 2003 als Sekretärin bei der GmbH für ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von 1.200 € bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden. Im Fragebogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses zwischen Angehörigen gaben der Kläger und die H.K. unter dem 6. Mai 2003 an, die H.K. müsse folgende Tätigkeiten verrichten: Buchhaltung, Telefondienst nachmittags, Schreibarbeiten, Reiseplanung, Terminvereinbarung und Ablage. Die H.K. sei an Weisungen des Betriebsinhabers gebunden. Sie könne ihre Tätigkeit nicht frei bestimmen und gestalten. Das Arbeitsentgelt werde auf ein privates Bank-Girokonto der H.K. überwiesen und es würde auch Lohnsteuer entrichtet, weil das Arbeitsentgelt als Betriebsausgabe gebucht werde. Auch sei ein Lohnfortzahlungsanspruch bei Arbeitsunfähigkeit vereinbart worden. Das Büro stehe im Eigentum der H.K. und werde an die GmbH vermietet. Sie erhalte hierfür 855,90 €.

Die H.K. war bei der Beklagten bereits vom 1. September 1981 bis 30. April 2002 als freiwilliges Mitglied versichert, und zwar vom 1. Januar 1991 bis 19. November 1999 als hauptberuflich selbständig Tätige und ab 20. November 1999 als nicht erwerbstätige Ehegattin (der Kläger ist privat kranken- und pflegeversichert) mit Höchstbemessung. Zum 1. Mai 2002 wechselte sie zur A. Krankenversicherung AG (im Folgenden: A.). Versicherungsnehmer war hierbei der Kläger, versicherte Person die H.K (Versicherungsschein vom 6. Februar 2002). Es wurde zunächst eine Beitragsprämie in Höhe von 519,03 € und sodann eine Beitragsprämie (ab 1. Januar 2003) in Höhe von 560,80 € vereinbart. Mit Schreiben vom 14. März 2003 erklärte die A. gemäß § 16 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) den Rücktritt vom Versicherungsvertrag, nachdem die H.K. in ihrem Aufnahmeantrag nicht angegeben habe, "auch wegen Bluthochdruck, einer Formveränderung der Schilddrüse, Beschwerden seitens der Lendenwirbelsäule und einem depressiven Syndrom behandelt/untersucht" worden zu sein. Gleichzeitig bot die A. den Abschluss eines neuen Vertrages mit einem Zuschlag ab dem 1. April 2003 in Höhe von monatlich 776,61 € an. Dieses Angebot wurde vom Kläger nicht angenommen. Die Versicherung wurde aber im April 2003 in eine Chefarzt-Zusatzversicherung umgewandelt.

Bereits im November 2002 war bei der H.K. ein metastasierendes Bronchial-Karzinom festgestellt worden mit cerebralen und ossären Metastasierungen, nachdem bereits im Oktober 2002 ein Zufallsbefund eines Lungenherdes im Bereich des rechten Unterlappens erhoben wurde. Vom 21. November bis 4. Dezember 2002 wurde die H.K. deswegen in der Klinik Sch. stationär behandelt. Es wurden Lungenkeilresektionen durchgeführt und drei Lymphknoten entfernt (Arztbrief der Assistenzärztin R. vom 3. Dezember 2002). Vom 8. bis 10. Januar 2003 wurde sie stationär im Universitätsklinikum F. behandelt (stereotaktische Bestrahlung zweier Hirnmetastasen am 9. Januar 2003). Prof. Dr. O. hielt im Arztbrief vom 9. Januar 2003 fest, die H.K. sei in gutem Allgemeinzustand erschienen. Während und nach der radiochirurgischen Behandlung seien keine Komplikationen aufgetreten. Es wurde eine Wiedervorstellung für den 3. April 2003 vereinbart. Am 30. Januar 2003 stellte sie sich beim Universitätsklinikum T., Klinik für Radioonkologie, zur ambulanten Untersuchung vor. Prof. Dr. B. gab diesbezüglich in seinem Arztbrief vom 5. Februar 2003 an, bei der H.K. habe ein gutes Allgemeinbefinden bestanden und sie habe nur gelegentlich über Kopfschmerzen geklagt. Eine ergänzende Ganzhirnbestrahlung sei derzeit nicht zwingend notwendig. Empfohlen wurde eine Verlaufskontrolle mit Schädel-CT und Wiedervorstellung bei gegebenenfalls auftretendem cerebralem Progress. Die ossäre Metastase im Bereich des linken Schenkelhalses sowie des linken Sitzbeines seien derzeit nahezu asymptomatisch und hätten darüber hinaus nicht zu einer Statikgefährdung des Knochens geführt. Auch diesbezüglich bestehe derzeit aus strahlentherapeutischer Sicht kein weitere Handlungsbedarf. Im Vordergrund der weiteren Therapie stehe die Systembehandlung. Im Anschluss daran wurde eine orale Chemotherapie mit Capecitabin im Rahmen eines individuellen Heilversuches durchgeführt, die sich jedoch als ineffektiv zeigte (Arztbrief des Ärztlichen Direktors des Universitätsklinikums T. - Medizinische Klinik und Poliklinik - Prof. Dr. K. vom 23. April 2003). Bei einer neurochirurgischen Nachsorgeuntersuchung mit Schädel-CT in F. am 8. April 2003 zeigte sich eine deutliche Regression beider Hirnmetastasen. Allerdings wurde bereits am 16. April 2003 bei einer ambulanten Untersuchung im Universitätsklinikum T. ein Progress der mediastenalen Lymphknotenmetastasierung um 10 bis 15 % festgestellt. Ein Größenprogress wurde auch im Bereich eines Milzherdes festgestellt, der - so Prof. Dr. K. in seinem Arztbrief vom 23. April 2003 - retrospektiv bereits auf der Voraufnahme zu erkennen sei. Im Übrigen habe sich die H.K. in einem guten Allgemeinzustand befunden und es habe zuvor eine geringe Tumorlast mit fehlender Symptomatik bestanden. Zudem hätten sich kleine Veränderungen im Bereich der Leber und der Niere gezeigt. Es wurde deshalb eine Therapieumstellung auf ein platinhaltiges Kombinations-Chemotherapie-Protokoll vorgeschlagen. Vom 19. bis 20. April 2003 wurde die H.K. sodann im Städtischen Krankenhaus Si., Abteilung Neurologie, wegen Übelkeit und Kopfschmerzen und einer Zungenteilparese stationär behandelt. Es stellte sich eine Kleinhirnmetastase heraus. Unter Dexamethadon wurde eine deutliche Besserung der Beschwerden erreicht, sodass die H.K. in gebessertem Zustand entlassen werden konnte (Arztbrief des Prof. Dr. N. vom 2. Mai 2003). Vom 29. April bis 1. Mai 2003 musste die Klägerin erneut stationär in der Neurologischen Klinik des Universtätsklinikums T. behandelt werden. Es wurde bei einem guten Allgemeinzustand der H.K. eine Tumorprogression mit neuen multiplen ZNS-Filialen und Filialen in Leber, Niere, Milz und Knochen festgestellt (Arztbrief des Prof. Dr. D. vom 15. Mai 2003). Dabei wurde eine Ganzhirnbestrahlung und eine Umstellung der systemischen Chemotherapie geplant. Vom 2. bis 14. Juni 2003 wurde die Klägerin im Universitätsklinikum T. (Medizinische Klinik und Poliklinik) sodann stationär wegen einer bakteriellen Pneumonie und einem erneuten Progress der bekannten Leber- und Milzmetastasen behandelt. Es wurde eine erneute Umstellung der Chemotherapie vorgeschlagen (Arztbrief des Prof. Dr. K. vom 23. Juni 2003). Am 5. Juni 2003 bescheinigte der Hausarzt der H.K., Internist Dr. G., Arbeitsunfähigkeit ab dem 30. Mai 2003. Als voraussichtliches Ende gab er den 30. Juni 2003 an (Diagnose: ICD 10 C 34.9 = Bronchus oder Lunge, nicht näher bezeichnet). Im Rahmen einer Folgebescheinigung bescheinigte das Universitätsklinikum T. am 9. Juli 2003 Arbeitsunfähigkeit bis zum 1. September 2003 (Diagnose: "NSCLC"). Nach Angaben des Klägers erhielt die H.K. in der Zeit von Juli bis September 2003 sechs Wochen Lohnfortzahlung.

Mit Bescheid vom 23. Mai 2003 genehmigte die Beklagte der H.K. eine Kunsthaarperücke als Hilfsmittel und übernahm nach Abzug des Eigenanteils von 150 € einen Betrag von 250 €. Gleichzeitig holte die Beklagte Arztauskünfte bei den behandelnden Ärzten ein. Dr. Ch. vom Städtischen Krankenhaus Si. gab unter dem 23. Mai 2003 an, bei der H.K. bestehe wegen eines multifokalen, metastasierenden Bronchial-Karzinoms Arbeitsunfähigkeit. Sie sei am 19./20. April 2003 behandelt worden, ob sie bereits zu einem früheren Zeitpunkt arbeitsunfähig gewesen sei, sei nicht bekannt. Das Universitätsklinikum T. (Medizinische Klinik und Poliklinik) gab unter dem 27. Mai 2003 an (Unterschrift unleserlich), bei der H.K. bestehe dauerhaft Arbeitsunfähigkeit wegen eines Bronchial-Karzinoms. Sie sei erstmalig am 3. Februar 2003 behandelt worden. Zurzeit werde eine palliative Chemotherapie durchgeführt. Die Erwerbsfähigkeit sei erheblich gefährdet bzw gemindert und die H.K. könne ihre zuletzt ausgeübte Tätigkeit nicht wieder aufnehmen. Unter dem 27. Mai 2003 teilte die H.K. der Beklagten daraufhin mit, dass sie zwar krank sei, aber nicht arbeitsunfähig. Die Nebenwirkungen der Chemotherapie seien bis jetzt erträglich, sodass sie ihre Halbtagstätigkeit weiter ausüben werde. In ihrer Auskunft vom 2. Juni 2003 gab sie gegenüber der Beklagten an, dass sie zuletzt am 29. Mai 2003 gearbeitet habe und seither wegen einer Lungenentzündung vor dem Hintergrund einer Krebstherapie arbeitsunfähig sei. Ihre Tätigkeit als Sekretärin umfasse die Buchhaltung, Ablage, Schreibarbeiten und Telefondienst.

Am 6. Juni 2003 beantragte die H.K. die Gewährung von Krankengeld. Hierbei gab sie auch an, dass sie seit 1. April 2000 eine Berufsunfähigkeitsrente von der Nürnberger Versicherung beziehe. Bei einer erneuten Anfrage bei dem Universitätsklinikum T. (Medizinische Universitätsklinik und Poliklinik - Station D 2) wurde unter dem 6. Juni 2003 ausgeführt (Unterschrift unleserlich), bereits am 3. Februar 2003 habe Arbeitsunfähigkeit bestanden, Arbeitsfähigkeit sei bis zum 19. April 2003 (Aufnahme im Kreiskrankenhaus Si.) nicht eingetreten. Ob vor dem 3. Februar 2003 Arbeitsunfähigkeit bestanden habe, sei hingegen nicht beurteilbar.

Mit Schreiben vom 18. Juni 2003 teilte die Beklagte der H.K. mit, es werde geprüft, ob sie in einem Beschäftigungsverhältnis im sozialversicherungsrechtlichen Sinne stehe. Es wurde ihr zugleich empfohlen, sich mit ihrem bisherigen Krankenversicherungsunternehmen in Verbindung zu setzen, um den Versicherungsvertrag weiterhin aufrecht zu erhalten. Mit Anhörungsschreiben vom 3. Juli 2003 teilte die Beklagte der H.K. und der GmbH mit, nach § 28h Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) habe die Einzugsstelle über die Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung zu entscheiden. Nachdem vom 3. Februar bis mindestens 19. April 2003 durchgehend Arbeitsunfähigkeit bestanden habe, sei davon auszugehen, dass eine Beschäftigungsaufnahme zum 1. April 2003 nicht erfolgt sei. Die allgemeine Lebenserfahrung spreche dagegen, dass eine seit Jahren ausgeübte geringfügige Beschäftigung mit einem monatlichen Arbeitsentgelt von 325 € - insbesondere bei Vorliegen einer schweren Erkrankung - nun auf der Basis einer Halbtagsbeschäftigung mit einem monatlichen Arbeitsentgelt von 1.200 € ausgeübt werden solle. Unter Beachtung der Gesamtumstände liege ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor, sodass die beantragte Mitgliedschaft zum 1. April 2003 nicht zustande gekommen sei. Man beabsichtige, die bereits gewährten Leistungen zurückzufordern. Die H.K. teilte mit Schreiben vom 16. Juli 2003 mit, die Entscheidung, ihre Tätigkeit auszuweiten, sei schon im September 2002 getroffen worden, als T.K. entschieden habe, später in die Firma des Klägers einzutreten und das Unternehmen weiterzuführen. Es sei klar gewesen, dass die Ausweitung des Geschäftsvolumens auch ein Mehrbedarf an Sekretariatsarbeiten bedinge. Die H.K. legte zudem die ärztliche Bescheinigung des Oberarztes Dr. Sö. (Universitätsklinikum T. - Medizinische Klinik und Poliklinik) vom 10. Juli 2003 vor, wonach Arbeitsunfähigkeit bis Mitte April nicht vorgelegen habe. Es habe keine nennenswerte Symptomatik bestanden. Im weiteren Verlauf hätten sich wiederholt kurzzeitige Arbeitsunfähigkeitszeiten durch auftretende Tumorkomplikationen ergeben. Durchgehende Arbeitsunfähigkeit bestehe seit dem 30. Mai 2003. Zu diesem Zeitpunkt habe eine Pneumonie bestanden, aktuell bestünden aufgrund der teilstationär durchgeführten Chemotherapie Nebenwirkungen, die zur Arbeitsunfähigkeit führten. Die H.K. reichte bei der Beklagten zudem die Rechnung des privatärztlichen Abrechnungs- und Beratungsbüro M. vom 5. Juni 2003 (Behandlung durch Prof. Dr. C., Universitätsklinikum T.) über 500,76 € sowie die Rechnung des Universitätsklinikums T. vom 10. Juli 2003 über 1.343,24 € ein.

Mit Bescheid vom 30. Juli 2003 teilte die Beklagte der H.K. mit, dass sie bei ihrer Ansicht bleibe, dass keine Versicherungspflicht entstanden sei. Es liege nämlich ein Scheingeschäft nach § 117 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) vor. Zwar habe man mit Schreiben vom 28. April 2003 den Beginn der Mitgliedschaft der H.K. zum 1. April 2003 bestätigt. Nachdem jedoch ein Scheingeschäft vorliege, werde der rechtswidrige, begünstigende Verwaltungsakt für die Vergangenheit aufgehoben. Die übersandten Rechnungen seien wegen fehlender Mitgliedschaft an die Rechnungsaussteller zurückgesandt worden. Durch die Aberkennung der Versicherungspflicht sei ein Versicherungsverhältnis faktisch nicht vorhanden, da auch ein freiwilliges Beitrittsrecht nach § 5 SGB V nicht bestehe. Deshalb könne auch kein Leistungsanspruch hergeleitet werden. Die bisher rechtsgrundlos gewährten Leistungen würden noch zurückgefordert werden.

Hiergegen erhob die H.K. Widerspruch und beantragte zugleich beim Sozialgericht Stuttgart (SG) am 13. August 2003 im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die vorläufige Gewährung von Krankenversicherungsschutz (Az: S 8 KR 4243/03 ER). In der mündlichen Verhandlung am 22. September 2003 gab die H.K. ua an, nach der Bestrahlung in der Universitätsklinik F. im Januar und Februar 2003 habe man ihr gesagt, dass alles in Ordnung sei. Erst am Karfreitag des Jahres 2003 habe sie gemerkt, dass sie ihre Zunge nicht mehr habe bewegen können. Es sei eine Metastase im Kopf gefunden worden, die bestrahlt worden sei. Seither sei alles in Ordnung gewesen. Sie habe auch wieder gearbeitet. Sie habe ua Bürotätigkeiten verrichtet und Telefonate geführt. Außerdem habe sie Kunden des Klägers bewirtet sowie die Buchhaltung und das Kassenbuch gemacht. Sie habe einen eigenen Arbeitsplatz und darüber hinaus ein Büro zuhause gehabt. Der Kläger, der als Zeuge vernommen wurde, gab ua an, dass eine zweite Sekretärin (J.D.) zuhause gearbeitet habe. Schriftsätze und Ablage seien von seiner Frau zu bearbeiten gewesen, da er Bänder und Schriftsätze nicht an J.D. habe schicken können. Der Erstbefund seiner Frau sei im Oktober 2002 erhoben worden. Nach der Operation seien gute Heilungschancen dargestellt worden. Es sei dann eine prophylaktische orale Chemotherapie durchgeführt worden. Seine Frau sei zum 1. April 2003 planmäßig bei der GmbH eingestellt worden und habe dort bis Karfreitag 2003 gearbeitet. Aufgrund von auftretenden Problemen sei sie stationär behandelt worden. Anschließend habe sie wieder gearbeitet. Ende Mai sei sie dann wieder ins Krankenhaus eingeliefert worden. Sie sei erneut chemotherapeutisch behandelt worden, zunächst mit Nebenwirkungen, dann nach einer Umstellung ohne Nebenwirkungen. Inzwischen arbeite sie wieder im Büro. Die Kündigung durch die private Krankenversicherung habe mit der Krebserkrankung nichts zu tun. Seit dem 1. April 2003 habe seine Frau nachmittags ständig im Büro anwesend sein müssen, zuvor habe nur eine Art Bereitschaftsdienst bestanden (vgl Niederschrift vom 22. September 2003, Bl 89 bis 98 der SG-Akte). Die H.K. legte zudem das Schreiben der Assistenzärztin L. von der Medizinischen Universitätsklinik und Poliklinik (Station D 2) vom 26. September 2003 vor, wonach sie im Juni 2003 erstmals an der Behandlung der H.K. beteiligt gewesen sei. Anhand der ihr zum damaligen Zeitpunkt vorliegenden Akten habe aus ihrer Sicht seit Februar 2003 Arbeitsunfähigkeit bestanden. Nach jetzt erfolgter Sichtung der vollständigen Krankenakten und nach Einschätzung des initial betreuenden Arztes habe aber erst ab Mitte April 2003 wiederholt und vorübergehend sowie ab dem 30. Mai 2003 durchgehend Arbeitsunfähigkeit bestanden. Dies sei ihr zum Zeitpunkt ihres Schreibens vom 6. Juni 2003 aus dem ihr damals vorliegenden Akten nicht ersichtlich gewesen.

Mit Beschluss vom 2. Oktober 2003 verpflichtete das SG die Beklagte, der H.K. "vorläufig und seit dem 1.4.2003 Krankenversicherungsschutz als wegen abhängiger Beschäftigung versicherungspflichtiges Mitglied zu gewähren". Im Übrigen lehnte es den Antrag ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, aufgrund der Angaben der H.K. und des Klägers sowie aufgrund der vorliegenden ärztlichen Unterlagen sei hinreichend glaubhaft gemacht, dass die H.K. jedenfalls vom 1. bis 18. April 2003 nicht arbeitsunfähig gewesen sei. Auch sei glaubhaft gemacht, dass kein Scheingeschäft abgeschlossen worden sei, da die H.K. und der Kläger gerade die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts gewollt und nicht das Vorliegen eines tatsächlich nicht bestehenden Beschäftigungsverhältnisses vorgetäuscht hätten. Auf die Beschwerde der Beklagten hob das Landessozialgericht (LSG) mit Beschluss vom 31. August 2004 den Beschluss des SG mit der Begründung auf, mit dem Tod der H.K. sei der Anordnungsgrund entfallen (Az: L 11 KR 4195/03 ER-B).

Nachdem der Kläger als Alleinerbe (Erbschein des Notariats I B. vom 15. Dezember 2003) das Verfahren weiter betrieb, wies der Widerspruchsausschuss der Beklagten den Widerspruch der H.K. mit der Begründung zurück, der Umstand, dass die H.K. die von ihr bisher im Rahmen einer geringfügig entlohnten Tätigkeit ausgeübte Beschäftigung zum 1. April 2003 auf eine halbschichtige Beschäftigung ausgeweitet und ihr privates Krankenversicherungsverhältnis zu diesem Zeitpunkt geendet habe, lasse den Schluss zu, dass der Abschluss des Arbeitsvertrags mit dem Ziel erfolgt sei, ein Arbeitsverhältnis zu konstruieren, um Versicherungspflicht in der Sozialversicherung herzustellen. Ein weiteres Indiz sei, dass der Stundenlohn von 5,36 € auf 13,85 € angehoben worden sei. Die Begründung eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses allein durch vertragliche Deklaration sei jedoch nicht möglich.

Mit seiner dagegen als Rechtsnachfolger am 2. Juni 2006 beim SG erhobenen Klage (Az: S 8 KR 3997/06) hat der Kläger zunächst beantragt, die Beklagte zu verpflichten, "der Rechtsvorgängerin des Kl. Frau H. K. ab 1.4.03 bis zur ihrem Tode am 14.11.03 und entsprechend dem Kl. als Rechtsnachfolger uneingeschränkten Krankenversicherungsschutz zu gewähren". Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, es komme nur darauf an, dass seine verstorbene Ehefrau tatsächlich gearbeitet habe, was zahlreiche Zeugen bestätigen könnten. Auf das Motiv, weshalb ein Arbeitnehmer arbeite, komme es hingegen nicht an. Die unrichtige Auskunft des Universitätsklinikums T. vom 6. Juni 2003 sei durch das Schreiben der Assistenzärztin L. vom 26. September 2003 berichtigt worden. Seine Geschäftstätigkeit sei im Jahr 2003 stark angestiegen, weshalb er seine Ehefrau auch ab dem 1. April 2003 halbschichtig beschäftigt habe. So habe er insbesondere für die Firma A. in M. ab September 2002 vermehrt als Berater arbeiten müssen. Seine Ehefrau habe dann die jeweiligen Diktate, die er unterwegs aufgenommen habe, geschrieben und ausgefertigt. Sein freier Mitarbeiter W.B. und seine weitere Sekretärin J.D. hätten ständig mit seiner Ehefrau Kontakt gehabt. Schließlich sei bereits im September 2002 mit dem Wirtschaftprüfer E. K. (im Folgenden: E.K.) besprochen worden, dass seine Ehefrau ab dem 1. April 2003 eine Halbtagstätigkeit bei der zu gründenden GmbH übernehmen solle. Der Umsatz sei im Jahr 2003 auch tatsächlich angestiegen (Umsatz von Januar bis August 2002: 114.987,.04 €; Umsatz von Januar bis August 2003 270.536,87 €). Die Erhöhung des Stundenlohns hänge mit der Anwesenheitspflicht zusammen. Zuvor habe sich seine verstorbene Ehefrau ihre Arbeitszeit frei einteilen können.

Am 30. Januar 2007 hat der Kläger seine Klage erweitert und beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn "€ 22.109,00 nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über Basiszins seit dem 13.02.2004" zu zahlen. Er hat diesbezüglich eine Rechnungsaufstellung über die nach seinen Angaben nach dem 1. April 2003 nicht übernommenen Rechnungen vorgelegt (Bl 55 der SG-Akte). Am 11. September 2007 hat er die Klage erneut erweitert und beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn "€ 22.109,00 nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über Basiszins seit dem 13.02.2004 und weitere € 6.620,36 nebst Zinsen mit fünf Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 10.09.2007 durch Zahlung an das Universitätsklinikum T. zu Rechnungsnummer 62064164, Rechnung H. K. 22.06.2007 auf Konto Kreissparkasse T. 14144" zu zahlen. Er hat diesbezüglich die an ihn persönlich gerichtete Rechnung des Universitätsklinikums T. vom 22. Juni 2007 über stationäre Leistungen vom 21. Oktober bis 3. November 2003 für seine verstorbene Ehefrau vorgelegt. Zur weiteren Begründung hat er darüber hinaus ua die schriftliche Korrespondenz mit der A. vorgelegt (Bl 144 bis 177 der SG-Akte).

Mit Beschluss vom 10. Januar 2007 hat das SG die GmbH (frühere Beigeladene zu 1), die Bundesagentur für Arbeit (frühere Beigeladene zu 2, jetzt Beigeladene zu 1) und die Deutsche Rentenversicherung Bund (frühere Beigeladene zu 3, jetzt Beigeladene zu 2) sowie mit Beschluss vom 30. Mai 2007 die Pflegekasse bei der Beklagten (frühere Beigeladene zu 4, jetzt Beigeladene zu 3) beigeladen.

Nachdem die Beklagte den im Termin zur Erörterung des Sachverhalts am 11. Februar 2008 geschlossenen Vergleich über die Zahlungspflicht in Höhe von 21.550 € und ihre Verpflichtung, die bereits entstandenen Kosten in Höhe von 15.367,43 € nicht vom Kläger zurückzufordern, widerrufen hatte, hat das SG in der mündlichen Verhandlung vom 6. April 2009 die Zeugen E.K. und J.D. vernommen. Auf die Niederschrift wird Bezug genommen (Bl 196 bis 208 der SG-Akte) und mit Urteil vom 6. April 2009 unter Aufhebung des Bescheids vom 30. Juli 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom "5.4.2006" (gemeint 4. Mai 2006) festgestellt, dass die H.K. ab dem 1. April 2003 bei der GmbH sozialversicherungspflichtig beschäftigt und bis zum 14. November 2003 bei der Beklagten gesetzlich krankenversichert war. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei hinsichtlich des Zahlungs- und Freistellungsantrages unzulässig. Denn insoweit fehle es an einem Vorverfahren und damit an einem Rechtsschutzbedürfnis für eine gerichtliche Entscheidung. Mit dem streitgegenständlichen Bescheid habe die Beklagte lediglich über die Frage der Sozialversicherungspflicht der H.K. ab dem 1. April 2003 entschieden. Demnach fehle es an einer Verwaltungsentscheidung über einen konkreten Zahlungsanspruch. Es liege insbesondere keine Entscheidung der Beklagten darüber vor, ob die vom Kläger geltend gemachten Kosten dem Grund und der Höhe nach zum Leistungsumfang der gesetzlichen Krankenversicherung gehörten. Im Übrigen sei die Klage zulässig und begründet. Die Beklagte habe zu Unrecht festgestellt, dass die H.K. ab dem 1. April 2003 bis zu ihrem Tod nicht bei der GmbH sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei. Entgegen der Auffassung der Beklagten habe kein Scheingeschäft im Sinne von § 117 BGB vorgelegen. Zwar lägen einige Umstände vor, die auf den ersten Blick die Annahme eines Scheingeschäftes nahelegen könnten. So sei vor Antritt der Halbtagstätigkeit bei der H.K. ein Bronchial-Karzinom diagnostiziert worden. Außerdem sei das Beschäftigungsverhältnis mit der GmbH eingegangen worden, deren Gesellschafter der Ehemann und ihr Sohn und damit Familienangehörige gewesen seien. Darüber hinaus sei die private Krankenversicherung unmittelbar vor Abschluss des Arbeitsvertrages vom privaten Krankenversicherungsvertrag zurückgetreten. Diese Indizien seien jedoch durch die weiteren Gesamtumstände widerlegt. Aufgrund der Angaben der vernommenen Zeugen sei nämlich davon auszugehen, dass die H.K. ab dem 1. April 2003 eine sozialversicherungspflichtige Halbtagstätigkeit habe ausüben wollen und eine solche Halbtagstätigkeit auch tatsächlich ausgeübt habe. Der Aufnahme einer Halbtagstätigkeit habe auch nicht der Gesundheitszustand der H.K. entgegen gestanden. Vielmehr sei sie in der Lage gewesen, eine Halbtagstätigkeit auszuüben. Dies ergebe sich nicht nur aus den glaubhaften Angaben der vernommenen Zeugen, sondern lasse sich auch mit den vorliegenden ärztlichen Unterlagen belegen. So hätten die Ärzte der H.K. jeweils einen guten Allgemeinzustand attestiert. Der Kläger habe auch schlüssig und glaubhaft vorgetragen, dass die Therapieeinheiten jeweils am Vormittag erfolgt und keine wesentlichen Nebenwirkungen eingetreten seien. Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) der Beweggrund für die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses unerheblich sei (Hinweis auf BSG, Urteil vom 4. Dezember 1997 - 12 RK 3/97). Auch könne vorliegend nicht von einer bloßen familienhaften Mithilfe ausgegangen werden. Die H.K. habe Arbeitsentgelt erhalten, das über einen freien Unterhalt, Taschengeld oder eine Anerkennung für Gefälligkeiten hinausgegangen sei.

Gegen das der Beklagten am 29. April und dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 30. April 2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 18. Mai 2009 und der Kläger am 19. Mai 2009 Berufung beim LSG eingelegt.

Die Beklagte macht geltend, es sei nicht glaubhaft, dass gerade zum 1. April 2003, als die H.K. keinen Versicherungsschutz mehr gehabt habe, die Arbeitszeit aufgrund steigender Anforderungen habe erhöhen müssen. Die Verdoppelung des Stundenlohns lasse nur den Schluss zu, dass die Krankenversicherungspflicht als Arbeitnehmerin im Betrieb des Klägers habe eintreten sollen mit dem Ziel, in den Genuss der Solidargemeinschaft der gesetzlichen Krankenversicherung nach Eintritt einer kostenintensiven Erkrankung zu gelangen. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 29. September 1998 - B 1 KR 10/96 R) bestünden Zweifel am Beschäftigungsverhältnis zwischen der H.K. und der GmbH. Zu berücksichtigen sei hierbei, dass für die H.K. nur bis zum 31. März 2003 ein Krankenversicherungsschutz bei einem privaten Versicherungsunternehmen bestanden habe und eine Weiterversicherung nur mit einer erheblichen Prämiensteigerung möglich gewesen sei. Darüber hinaus sei aufgrund der im November 2002 diagnostizierten schweren Krebserkrankung keine Heilung absehbar gewesen. Zudem hätten zwischen den Firmeninhabern und der H.K. familiäre Bindungen bestanden. Auch die Zeugen hätten in der mündlichen Verhandlung am 6. April 2009 nicht eindeutig belegen können, dass die Arbeitszeit der H.K. ab dem 1. April 2003 tatsächlich wesentlich erhöht worden sei. Nachdem bereits im September 2002 die ersten Besprechungen zur Gründung einer GmbH stattfanden, hätte es nahegelegen, gerade in der Gründungsphase ab dem 23. Dezember 2002 mit einem erhöhten Arbeitsaufwand zu rechnen. Schließlich habe das Universitätsklinikum T. bestätigt, dass bis zum 1. April 2003 bei der H.K. Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. Aufgrund der familienhaften Bedingungen hätten der Kläger und der Sohn von der Schwere der Erkrankung Kenntnis gehabt. Die Grenzen rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten seien nach der Rechtsprechung des LSG (Urteil vom 15. August 1986 - L 4 KR 1837/84) überschritten, wo günstige öffentlich-rechtliche Folgewirkungen beansprucht würden, ohne dass ein Mindestmaß dieser Voraussetzungen erfüllt sei. Die genannten Argrumente sprächen mithin für das Vorliegen eines Scheinarbeitsverhältnisses, wobei weder der Kläger noch die Zeugen diesen Anschein entkräftet hätten. Im Übrigen werde die Tätigkeit der H.K. in der GmbH nicht angezweifelt. Gegenstand der Berufung sei vielmehr der Umstand, dass die H.K. gerade zum 1. April 2003, mit dem Nichtvorhandensein eines Krankenversicherungsschutzes, die bisher geringfügige Tätigkeit ausgeweitet habe, sodass Sozialversicherungspflicht eintrete, obwohl eine schwere Erkrankung vorgelegen habe, welche aber bereits Arbeitsunfähigkeit verursacht habe und absehbar weitere Arbeitsunfähigkeitszeiten bedingen würde.

Der Kläger trägt vor, entgegen der Auffassung des SG habe es der Durchführung eines Vorverfahrens wegen der konkreten Zahlungsverpflichtung der Beklagten nicht bedurft, da die Beklagte die Leistungen definitiv ablehne. Die Durchführung eines Vorverfahrens sei mithin reine Förmelei. Schließlich habe die Beklagte mit Schreiben vom 12. Mai 2009 diese Ansicht bestätigt, indem sie angegeben habe, dass es aus ihrer Sicht keines separaten Verfahrens zu den Leistungskosten bedürfe. Darüber hinaus sei darauf hinzuweisen, dass das BSG die Rechtsfigur des missglückten Arbeitsversuches aufgegeben habe, sodass es nicht darauf ankomme, ob ein Beschäftigter bei Antritt seiner Beschäftigung gesund oder krank sei. Allein maßgeblich sei, dass seine verstorbene Ehefrau tatsächlich in ein abhängiges entgeltliches Beschäftigungsverhältnis eingetreten sei. Ein Scheingeschäft liege daher nicht vor. Wer jedoch tatsächlich abhängig entgeltlich arbeite, müsse auch versichert sein. Schließlich habe Oberarzt Dr. S. bestätigt, dass seine verstorbene Ehefrau zum Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme am 1. April 2003 nicht arbeitsunfähig gewesen sei. Zur weiteren Begründung der Berufung hat der Kläger ua Lohnbescheinigungen für seine verstorbene Ehefrau für die Zeit von April bis Juli 2003, die ärztliche Bescheinigung des Dr. S. vom 10. Juli 2003, Telefonrechnungen für den Zeitraum von März bis August 2003 sowie Kassenbuchaufzeichnungen für die Monate März, Juni, August und September 2003 vorgelegt.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 6. April 2009 insoweit abzuändern, als die Beklagte verurteilt wird, 22.109 € nebst Zinsen mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Februar 2004 an den Kläger zu erstatten und den Kläger von der Rechnung des Universitätsklinikums T. vom 22. Juni 2007 über 6.620,36 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen und das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 6. April 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Beigeladenen zu 1) und zu 3) haben sich dem Vortrag der Beklagten angeschlossen. Im Übrigen haben die Beigeladenen keinen Antrag gestellt.

Der Senat hat die Akte des SG S 8 KR 4243/03 ER sowie die Akte des LSG L 11 KR 4195/03 ER-B zum Verfahren beigezogen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz, auf die beigezogenen Akten sowie auf die von der Beklagten vorgelegte Verwaltungsakte Bezug genommen.