I. Streitig ist die Bewilligung von Prozesskostenhilfe (PKH) für eine vor dem Sozialgericht Würzburg (SG) erhobene Untätigkeitsklage.

Mit Bescheid vom 02.07.2008 lehnte die Beklagte einen Antrag der Klägerin auf Rente wegen Erwerbsminderung ab. Dagegen legte ihr Bevollmächtigter am 11.07.2008 Widerspruch ein. Zusammen mit der Eingangsbestätigung forderte ihn Beklagte die Klägerin auf, u.a. auch eine Vollmacht vorzulegen (Schreiben vom 22.07.2008).

Am 03.11.2008 hat er Untätigkeitsklage zum SG erhoben und dieser eine am 29.10.2008 unterschriebene Vollmacht beigelegt. Nach Übersendung des Klageschriftsatzes samt Vollmacht an die Beklagte hat diese mit Widerspruchsbescheid vom 17.11.2008 den zulässigen Widerspruch der Klägerin aus sachlichen Gründen zurückgewiesen. Mit Schreiben vom 18.11.2008 hat die Beklagte gegenüber dem SG vorgetragen, die Klägerin habe weder eine Vollmacht vorgelegt noch ihren Widerspruch begründet. Aufgrund der vom SG weitergeleiteten Vollmacht sei nunmehr über den Widerspruch entschieden worden. Die Untätigkeitsklage dürfte sich damit erledigt haben, Kosten könnten jedoch nicht übernommen werden, da ein zureichender Grund für die Untätigkeit vorgelegen habe.

Zugleich mit der Untätigkeitsklage hat der Bevollmächtigte der Klägerin die Bewilligung von PKH begehrt. Die Beklagte habe nicht innerhalb der Dreimonatsfrist des § 88 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) über den Widerspruch entschieden. Eine Nachfrage nach dem Sachstand vor Erhebung der Untätigkeitsklage sei nicht erforderlich. Ein Widerspruch müsse nicht begründet werden. Es werde zunächst um eine Entscheidung über den PKH-Antrag gebeten.

Mit Beschluss vom 03.12.2008 hat das SG den Antrag auf Bewilligung von PKH mangels hinreichender Erfolgsaussicht abgelehnt. Über den Widerspruch sei nicht ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden. Die Klägerin habe nämlich trotz der Aufforderung zur Vorlage einer Vollmacht diese nicht vorgelegt. Die Vollmacht sei erst nach Erhebung der Untätigkeitsklage bei der Beklagten eingegangen. Ohne Einreichung der Vollmacht habe kein wirksamer Widerspruch vorgelegen. Außerdem erscheine die Erhebung einer Untätigkeitsklage als mutwillig.

Dagegen hat der Bevollmächtigte der Klägerin Beschwerde zum Bayer. Landessozialgericht eingelegt. Eine Vollmacht könne bis zur Verkündung einer Entscheidung vorgelegt werden. Diese sei bereits mündlich erteilt gewesen. Der Widerspruch sei wirksam und zulässig eingelegt worden.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die beigezogene Akte der Beklagten sowie die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

II. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde (§§ 172, 173 SGG) ist zulässig, aber nicht begründet.

Nach § 73a Abs 1 SGG iVm § 114 Zivilprozessordnung (ZPO) erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag PKH, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

Eine solche hinreichende Erfolgsaussicht besteht hier nicht. Es genügt für die Annahme einer hinreichenden Erfolgsaussicht zwar eine gewisse Erfolgswahrscheinlichkeit (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9.Aufl, § 73a Rdnr 7), der Erfolg braucht nicht mit Sicherheit festzustehen.

Hinsichtlich des maßgeblichen Zeitpunktes für die Prüfung der Erfolgsaussicht ist auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts, auch des Beschwerdegerichts abzustellen. Ein früherer Zeitpunkt kommt allenfalls dann in Betracht, wenn sich die Entscheidung über den Antrag verzögert hat und eine Änderung zum Nachteil des Antragstellers eingetreten ist (vgl Leitherer aaO. Rdnr 7d).

Vorliegend konnte das SG frühestens nach Stellungnahme der Beklagten zur Untätigkeitsklage und Übersendung der Akten über den zugleich mit der Erhebung der Untätigkeitsklage gestellten Antrag auf Bewilligung von PKH entscheiden. Die Stellungnahme der Beklagten ist dabei am 25.11.2008 beim SG eingegangen. Selbst wenn das SG der Beklagten eine wesentlich kürzere Frist zur Stellungnahme gegeben hätte - zumindest aber 14 Tage samt Postlaufzeit -, wäre eine Entscheidung vor dem 17.11.2008 (Erlass des Widerspruchsbescheides) dem SG nicht möglich gewesen. Hinsichtlich der Erfolgsaussicht ist somit auf die Sach- und Rechtslage abzustellen, die bestand, als der Widerspruchsbescheid durch die Beklagte bereits erlassen worden ist. Zu diesem Zeitpunkt hatte jedoch die erhobene Untätigkeitsklage keine Aussicht auf Erfolg mehr. Sie ist nämlich mangels Rechtsschutzbedürfnisses in Folge einer Erledigung durch Erlass des Widerspruchsbescheides unzulässig geworden.

Nachdem dem Senat keinerlei Hinweise darauf vorliegen, dass die erhobene Untätigkeitsklage zwischenzeitlich für erledigt bzw. auf eine Anfechtungs- und Leistungsklage umgestellt worden ist, ist von einer Unzulässigkeit der Untätigkeitsklage im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats auszugehen. Damit bestehen und bestanden zum frühest möglichen Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf PKH keine hinreichenden Erfolgsaussichten, so dass unabhängig von der Frage des Vorliegens von Mutwillen und der Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Klägerin PKH nicht bewilligt werden kann.

Nach alledem war die Beschwerde mangels hinreichender Erfolgsaussichten zurückzuweisen.

Dieser Beschluss ergeht kostenfrei und ist unanfechtbar (§ 177 SGG).