I. Mit Bescheiden vom 28.08.2007 und 23.11.2007 stellte die Beklagte (und Antragsgegnerin) im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens gemäß §§ 7a ff Sozialgesetzbuch, Viertes Buch (SGB IV) fest, dass der Kläger (und Antragsteller) zu 1) bei der Klägerin (und Antragstellerin) zu 2) die Tätigkeit als Kurierfahrer seit 01.07.2006 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausübt. Im Widerspruchsverfahren half die Beklagte den Widersprüchen mit Bescheiden vom 11.03.2008 insoweit ab, als sie ab 01.10.2007 eine selbständige Tätigkeit des Klägers zu 1) annahm; im übrigen wies sie die Widersprüche mit Widerspruchsbescheid vom 22.01.2009 als unbegründet zurück.

Dagegen haben der Kläger zu 1) und die Klägerin zu 2) am 17.02.2009 beim Sozialgericht Bayreuth (SG) Klagen erhoben. Das Verfahren des Klägers zu 1) ist unter dem Az. S 2 R 125/09 anhängig, das Verfahren der Klägerin zu 2) unter dem Az. S 16 R 124/09.

Die Beklagte hat beantragt, beide Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung gemäß § 113 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zu verbinden.

Im Verfahren mit dem Az. S 2 R 125/09 hat das SG auf die örtliche Unzuständigkeit aufgrund des Wohnsitzes des Klägers zu 1) hingewiesen. Der Kläger zu 1) hat vorgetragen, dass er von seinem Wahlrecht gemäß § 57 Abs. 1 Satz 2 SGG Gebrauch gemacht habe und der Beschäftigungsort C-Stadt sei. Daraufhin hat das SG den Kläger zu 1) darauf hingewiesen, dass seine Klage im Hinblick auf das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 10.06.2008, L 5 KR 28/07 wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig sei.

Mit dem Antrag begehren der Kläger zu 1) und die Klägerin zu 2) die Bestimmung eines Sozialgerichts als zuständiges Gericht für die genannten Klagen und machen dazu geltend, dass eine notwendige Streitgenossenschaft bestehe, so dass nur einheitlich über die Klagen entschieden werden könne.

Die Beklagte trägt u.a. vor, dass für den Antrag das Rechtschutzbedürfnis fraglich sei, da ein Antrag auf Verbindung der beiden anhängigen Klageverfahren das einfachere Mittel sei. Es sei weder ersichtlich, dass ein solcher Antrag von Seiten der Kläger gestellt, noch dass ein derartiger Antrag abgelehnt worden sei. Unterstellt die Klagen wären an zwei unterschiedlichen Sozialgerichten anhängig, hätte der 1. Senat des Bundessozialgerichts (BSG) vermutlich, wie im Beschluss vom 03.10.1960, 1 S 10/59 geschehen, die Voraussetzungen des § 58 Abs. 1 Nr. 5 SGG bejaht; der 7. Senat des BSG, wie im Beschluss vom 12.09.2002, B 7 SF 52/02 geschehen, hätte die Voraussetzungen verneint.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die Klageakten des SG mit den Az. S 2 R 125/09 und S 16 R 124/09, die Verwaltungsakte der Beklagten sowie der Akte des Senats Bezug genommen.

II. Der Antrag ist wegen Fehlens der sachlichen Voraussetzungen für die Bestimmung des zuständigen Gerichts abzulehnen.

Nach dem allein in Betracht kommenden § 58 Abs.1 Nr. 5 SGG wird das zuständige Gericht innerhalb der Sozialgerichtsbarkeit durch das gemeinsam nächsthöhere Gericht bestimmt, wenn eine örtliche Zuständigkeit nach § 57 SGG oder nach anderen Vorschriften nicht bestimmt werden kann. Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor; es greift vielmehr die Zuständigkeitsregelung des § 57 Abs. 1 SGG.

Der Antrag auf Bestimmung der Zuständigkeit ist zulässig, insbesondere ist das Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen, auch wenn aktuell beide Verfahren vor dem SG Bayreuth anhängig sind. Da der Antrag von den Beteiligten bereits vor Rechtshängigkeit gestellt werden kann (vgl. Keller in Meyer-Ladewig, aaO., § 58 RdNr. 4), muss dies erst recht gelten, wenn bereits Rechtshängigkeit besteht und wie hier eine Verweisung wegen örtlicher Unzuständigkeit im Raum steht.

Für die Klagen des Klägers zu 1) und der Klägerin zu 2) ist keine gemeinsame örtliche Zuständigkeit gegeben. Die Klägerin zu 2) kann, weil sie ihren Sitz im Bezirk des Sozialgerichts Bayreuth hat, bei diesem Gericht - wie geschehen - Klage erheben, § 57 Abs. 1 Satz 1 HS 1 SGG. Für den Kläger zu 1) ist jedoch gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 HS 1 SGG aufgrund seines Wohnsitzes im Gerichtsbezirk Würzburg das SG Würzburg örtlich zuständig. Das in § 57 Abs.1 Satz1 HS 2 SGG geregelte Wahlrecht aufgrund des von ihm geltend gemachten Beschäftigungsortes hat der Kläger zu 1) nicht. Mit Beschäftigungsverhältnis ist jede abhängige Berufstätigkeit gemeint, jedoch keine selbständige Tätigkeit, wie sie der Kläger zumindest seit Oktober 2007 ausübt (vgl. Keller in Meyer-Ladewig, SGG, 9. Auflage, 2008, § 57 RdNr. 11). Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift.

Unter § 58 Abs. 1 Nr. 5 SGG fallen jedoch nicht Klagen mehrerer Personen, die nicht notwendige Streitgenossen sind (vgl. BSG, Beschluss vom 25.09.1998, B 1 SF 4/98 S unter Aufgabe der bisherigen Rechtssprechung und Beschluss vom 12.09.2002, B 7 SF 52/02 S). Der Kläger zu 1) und die Klägerin zu 2) sind keine notwenigen Streitgenossen im Sinne von § 74 SGG iVm § 62 Zivilprozessordnung (ZPO). Die Entstehung einer notwendigen Streitgenossenschaft setzt nämlich voraus, dass entweder eine gemeinschaftliche Klage erhoben worden ist oder aber mehrere zunächst gesondert erhobene Klagen im Verlauf des Verfahrens zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden werden (vgl. BSG aaO. B 7 SF 52/02 S). Beide Voraussetzungen liegen nicht vor, so dass eine Bestimmung des Gerichtsstandes nicht erfolgen kann. Die Gefahr abweichender Entscheidungen rechtfertigt nicht, dass das nächsthöhere Gericht gemäß § 58 Abs. 1 Nr. 5 SGG ein Gericht als für alle Klagen zuständig bestimmt (vgl. BSG Beschluss vom 12.08.1992, 1 S 10/92).

Dieser Beschluss ist gemäß § 177 SGG unanfechtbar.