Die Klägerin wendet sich gegen einen Schiedsspruch der Beklagten, der gemeinsamen Schiedsstelle nach § 130b Abs. 5 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V).

Die G GmbH, eine Rechtsvorgängerin der Klägerin die am 8. März 2018 auf diese verschmolzen wurde, brachte als pharmazeutische Unternehmerin am 1. Oktober 2013 das Arzneimittel Aubagio (Wirkstoff: Teriflunomid, Filmtabletten mit einer Wirkstärke von 14 mg) in den Verkehr. Die Europäische Arzneimittel-Agentur (European Medicines Agency – EMA) erteilte am 26. August 2013 die Zulassung für das Inverkehrbringen von Aubagio. Zulassungsinhaberin war und ist ausweislich der Fachinformation (Ziff. 7) und des Europäischen Öffentlichen Beurteilungsberichts (European Public Assessment Report – EPAR) gem. Art. 38 Abs. 3 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 726/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Festlegung von Gemeinschaftsverfahren für die Genehmigung und Überwachung von Human- und Tierarzneimitteln und zur Errichtung einer Europäischen Arzneimittel-Agentur (ABl. L 136 vom 30. April 2004, S. 1) – Anhang I - Zusammenfassung der Merkmale des Arzneimittels, Ziff. 7 – die s mit Sitz in Paris. Inhaberin der alleinigen Vertriebsrechte für Deutschland ist die Klägerin.

Die arzneimittelrechtliche Zulassung vom 26. August 2013 definiert in Übereinstimmung mit den Fachinformationen nach § 11a Arzneimittelgesetz - AMG - (Stand Juni 2017 und Stand Januar 2021) als Anwendungsgebiet von Aubagio:

„AUBAGIO ist zur Behandlung erwachsener Patienten mit schubförmig-remittierender Multipler Sklerose (MS) angezeigt. Siehe Abschnitt 5.1 für weitere Informationen über die Patienten, bei denen die Wirksamkeit nachgewiesen wurde.“

Wegen des Inhalts von Abschnitt 5.1 der Fachinformation („Pharmakodynamische Eigenschaften“) wird auf Bl. 109/110 der Gerichtsakte verwiesen.

Schon vor der Zulassung von Aubagio erbat die Klägerin beim Beigeladenen zu 2 (Gemeinsamer Bundesausschuss – GBA) eine Beratung nach § 8 Arzneimittel-Nutzenverordnung (AM-NutzenV) u.a. zur Frage der zweckmäßigen Vergleichstherapie (ZVT) im Rahmen der nach § 35a Abs. 1 SGB V durchzuführenden frühen Nutzenbewertung. Im Beratungsgespräch vom 4. Juli 2012 teilte er der Klägerin mit, er habe als ZVT für Patienten mit schubweise verlaufender MS (first-line Therapie) Beta-Interferone (1a oder 1b), für Patienten, die für eine Behandlung mit Beta-Interferonen nicht infrage kommen, Glatirameracetat bestimmt. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2012 teilte der Beigeladene zu 2 der Klägerin die für dieselbe Patientengruppe zwischenzeitlich modifizierte ZVT – „Beta-Interferone (1a oder 1b) oder Glatirameracetat unter Beachtung des jeweils zugelassenen Anwendungsgebiets“ – mit. Die Klägerin wählte in dem von ihr am 30. September 2013 eingereichten abschließenden Dossier (Stand: 25. September 2013; vgl. https://www.g-ba.de/downloads/92-975-396/2013-09-25_Modul3A_Teriflunomid.pdf) für den Nachweis des Zusatznutzens von Teriflunomid das Arzneimittel Rebif mit dem Wirkstoff Interferon beta-1a (44 μg s.c., dreimal pro Woche) aus. Arzneimittel mit den Wirkstoffen Interferon beta (1a oder 1b) sind nicht nur für die Behandlung von Patienten mit schubförmiger MS, sondern auch für mindestens ein weiteres Anwendungsgebiet (z.B. die sekundär progredient verlaufende MS) zugelassen.

Die vom Beigeladenen zu 2 beauftragte Dossierbewertung des Instituts für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen (IQWiG) vom 20. Dezember 2013 (https://www.g-ba.de/downloads/92-975-398/2013-12-20_A13-38_Teriflunomid_Nutzenbewertung-35a-SGB-V.pdf) veröffentlichte er am 2. Januar 2014 zur Einleitung des Stellungnahmeverfahrens. Das IQWiG führte u.a. an, in der Abwägung der positiven und negativen Effekte ergebe sich kein Beleg für einen Zusatznutzen von Teriflunomid gegenüber der ZVT. Demnach gebe es auch keine Patientengruppen, für die sich ein therapeutisch bedeutsamer Zusatznutzen ableiten lasse.

Nach Durchführung eines Stellungnahme- und Anhörungsverfahrens und auf der Grundlage der Dossierbewertung durch das IQWiG bewertete der Beigeladene zu 2 den Nutzen des Wirkstoffs Teriflunomid durch Beschluss vom 20. März 2014 und sah einen Zusatznutzen gegenüber der ZVT als nicht belegt an. Als ZVT für die Behandlung von erwachsenen Patienten mit schubförmig-remittierender MS legte der Beigeladene zu 2 Beta-Interferon (IFN-)1a oder (IFN-)1b oder Glatirameracetat zugrunde. Diese Wirkstoffe seien – so der Beigeladene zu 2 in den tragenden Gründen zum o.g. Beschluss – in „der Gesamtsicht der Evidenzlage […] als nahezu gleichwertig anzusehen“. Nachdem die Änderungen in § 6 AM-NutzenV durch Art. 4 Nr. 2 des Dritten Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften (3. AMG-ÄndG) zum 13. August 2013 in Kraft getreten seien (vgl. BGBl I S. 3108 ff.), wende er das sog. Wirtschaftlichkeitskriterium nach Kap. 5 § 6 Nr. 5 seiner Verfahrensordnung (VerfO) – „Bei mehreren Alternativen ist die wirtschaftlichere Therapie zu wählen, vorzugsweise eine Therapie, für die ein Festbetrag gilt.“ – bei der Bestimmung der ZVT nicht mehr an.

Zu den Kosten der Arzneimittel bzw. Therapie traf der Beigeladene zu 2 in seinem o.g. Beschluss folgende Feststellungen:

Die Klägerin hat den Nutzenbewertungsbeschluss vom 20. März 2014 bis zuletzt nicht beanstandet.

Auf der Grundlage des Nutzenbewertungsbeschlusses vereinbarten die Klägerin und der Beigeladene zu 1, der Spitzenverband Bund der Krankenkassen (GKV-Spitzenverband), einvernehmlich für die Zeit ab dem 1. Oktober 2014 einen Erstattungsbetrag für Aubagio i.H.v. 31,6438 € je Bezugsgröße.

Diese Vereinbarung kündigte der Beigeladene zu 1 mit Wirkung zum 23. November 2017, nachdem zwischenzeitlich – nach Angaben der Klägerin zum 1. September 2016 – das ebenfalls den Wirkstoff Glatirameracetat enthaltende preisgünstigere Arzneimittel Clift (20 mg/ml und 40 mg/ml Injektionslösung in einer Fertigspritze, Zulassungsinhaberin: M GmbH) in den Verkehr gebracht worden war.

Die Klägerin und der Beigeladene zu 1 traten daraufhin in neue Verhandlungen über den Erstattungsbetrag ein. Sie einigten sich bis zum 11. April 2018 auf einen Vertragsentwurf, in dem (u.a.) als Bezugsgröße „die angenommene tägliche Erhaltungsdosis lt. Fachinformation (entspricht aktuell einer Tablette à 14 mg)“ bestimmt wurde. Offen blieben die Regelungen zum Erstattungsbetrag selbst, zur Menge, zur Laufzeit der Vereinbarung sowie zur Kündigung. In dem bereits mit Schreiben vom 19. März 2018 eingeleiteten Verfahren vor der Beklagten beantragte die Klägerin mit Schreiben vom 3. Mai 2018 im Wesentlichen, den Erstattungsbetrag auf 35,1679 € je Bezugsgröße festzusetzen. Als Jahrestherapiekosten („Stand Lauer-Taxe 01.05.2017“) gab sie 10.504,66 € (für Clift 20 mg/ml) bzw. 8.979,21 € (für Clift 40 mg/ml) an. Der Beigeladene zu 1 beantragte in seinem Schreiben an die Beklagte vom 4. Mai 2018 u.a., den Erstattungsbetrag auf 27,3777 € je Bezugsgröße für den Zeitraum bis zum 14. Januar 2018 (auf der Basis von Jahrestherapiekosten für Clift i.H.v. 9.405,02 €) und auf 26,1380 € für die Zeit ab dem 15. Januar (auf der Basis von Jahrestherapiekosten i.H.v 8.979,18 €) danach festzusetzen.

In ihren jeweiligen PowerPoint-Präsentationen zu Beginn der mündlichen Verhandlung vor der Beklagten am 4. Juni 2018 erwähnte die Klägerin Jahrestherapiekosten nur für Clift 40 mg/ml i.H.v. 8.979,21 €, der Beigeladene zu 1 wiederholte seine o.g. Werte. Im Laufe der Verhandlung stimmte die Beklagte zunächst über die Höhe des Erstattungsbetrags ab und teilte den Vertragsparteien das Ergebnis mit (27,3777 € je Bezugsgröße für die Zeit vom 23. November 2017 bis zum 14. Januar 2018 und 26,1380 € je Bezugsgröße für die Zeit ab dem 15. Januar 2018), begründete dieses und gab den Vertragsparteien Gelegenheit zur Stellungnahme. Danach stimmte die Beklagte über die einzelnen Anträge aus den o.g. vorbereitenden Schreiben, u.a. nochmals über die Höhe des Erstattungsbetrags, ab.

Mit Schiedsspruch vom 8. Juni 2018 setzte sie den Erstattungsbetrag für Aubagio auf 27,3777 € je Bezugsgröße für die Zeit vom 23. November 2017 bis zum 14. Januar 2018 und auf 26,1380 € je Bezugsgröße für die Zeit ab dem 15. Januar 2018 fest. Zugleich traf sie Regelungen zu den weiteren noch offenen Punkten der Erstattungsbetragsvereinbarung. Zur Begründung des Erstattungsbetrags berief sich die Beklagte u.a. auf folgende Erwägungen:

„Die Schiedsstelle geht nach Maßgabe des Beschlusses des LSG Berlin-Brandenburg vom 10.05.2016 (Az. L 9 KR 513/15 KL ER) […] davon aus, dass sie im Falle des § 130b Abs. 3 SGB V keinen Gestaltungsspielraum hat, sondern verpflichtet ist, die gesetzliche Vorgabe umzusetzen. Sie ist zu der Auffassung gelangt, dass im vorliegenden Fall die zutreffende Umsetzung darin liegt, dass der G-BA keine patientenindividuelle Therapie als zVT festgelegt hat, sondern ein Alternativverhältnis vorliegt. Die Schiedsstelle folgt somit der ausführlichen Darlegung im konkretisierenden Antrag des GKV-Spitzenverbandes. In Umsetzung dieser Position ist das günstigste Arzneimittel, das generische Glatirameracetat Clift®, Maßstab für die Ermittlung der Preisobergrenze. Zwar verfügt dies nur über einen Marktanteil von 1 %, gleichwohl ist nach Auffassung der Schiedsstelle dies die anzuwendende Operationalisierung von § 130b Abs. 3 SGB V. Die Schiedsstelle verkennt nicht, dass hiermit ggfls. nicht alle Patienten(-gruppen) behandelt werden können. Um von der Schiedsstelle Berücksichtigung zu finden, hätte dies jedoch im G-BA-Beschluss zum Ausdruck gebracht werden müssen.

Die Jahrestherapiekosten unter Ablösefiktion betrugen für Clift® bis 14.01.2018 Euro 9.405,02, ab 15.01.2018 Euro 8.979,18. Dies ist damit die relevante Obergrenze. Die Schiedsstelle ist der Auffassung, dass die Obergrenze voll ausgeschöpft werden sollte. Es bestand Konsens zwischen den Vertragsparteien, dass die Herstellerrabatte nicht abgelöst werden sollen. Die genannten Beträge sind daher zur Ermittlung des Erstattungsbetrages um 6,25 % zu erhöhen. Zur Ermittlung des Erstattungsbetrages je Bezugsgröße ist dieser durch die Zahl der Bezugsgrößen pro Jahr (365) zu dividieren, so dass sich die für § 2 des Vertrages relevanten Beträge von 27,3777 Euro Erstattungsbetrag je Bezugsgröße für den Zeitraum bis 14.01.2018 und 26,1380 Euro für den Zeitraum ab 15.01.2018 ergeben.“

Gegen diesen Schiedsspruch richtet sich die am 9. Juli 2018 erhobene Klage, zu deren Begründung die Klägerin vorträgt:

Teriflunomid sei der einzige in der Therapie der MS eingesetzte Wirkstoff, der die Dihydroorothat-Dehydrogenase (DHODH) als molekularen Angriffspunkt habe. Teriflunomid zeige also ein solitäres Wirkprinzip und könne sowohl als Erstlinien- als auch als Zweitlinientherapie, also nach dem vorherigen Einsatz von Interferonen oder Glatirameracetat, eingesetzt werden. Mehr als die Hälfte der beobachteten Einstellungen auf Teriflunomid erfolgten in der Zweitlinientherapie, die häufigsten Umstellungen fänden nach der Therapie mit Glatirameracetat statt. Dies zeige anschaulich, dass für einen Großteil der Aubagio-Patienten Glatirameracetat gar nicht als (Vergleichs-)Therapie in Frage komme.

Die Leitlinien, welche von der Deutschen Gesellschaft für Neurologie (DGN) in Zusammenarbeit mit dem Krankheitsbezogenen Kompetenznetz Multiple Sklerose (KKNMS) erarbeitet worden seien, sähen als wichtigstes Kriterium für die Therapieentscheidung die Krankheitsaktivität im individuellen Fall an. Konkret richte sich die Behandlung entsprechend danach, wie aktiv die MS im Einzelfall verlaufe, ob also eine „milde/moderate“ oder eine „(hoch)aktive“ Verlaufsform vorliege. Berücksichtigt werde beispielsweise, wie häufig Krankheitsschübe aufträten und inwieweit sich mit den diagnostischen Verfahren Krankheitsherde im Gehirn und im Rückenmark nachweisen ließen. Von daher müsse der behandelnde Arzt stets patientenindividuell entscheiden, welche der verfügbaren Therapiealternativen bei dem jeweiligen Patienten eingesetzt werden müssten. Eine Sequenzierung oder generelle Austauschbarkeit der auf dem Markt befindlichen Behandlungsoptionen sei von daher nicht gegeben. Auch die Anfang 2018 veröffentlichte neue europäische Leitlinie der Fachgesellschaften ECTRIMS und EAN zur krankheitsmodifizierenden Therapie bei MS weise darauf hin, dass die Therapieentscheidung bei Patienten mit aktiver schubförmig-remittierender MS (relapsing remitting MS - RRMS) individuell in Abhängigkeit von Patientencharakteristika, Komorbidität, Krankheitsaktivität und Nebenwirkungsprofil der Therapie in Abstimmung mit dem Patienten erfolgen solle. Entsprechendes ergebe sich aus dem 2016 publizierten internationalen Konsensus-Papier zur Diagnose, Therapiemanagement und Therapiezugang (Giovannoni et al., DOI: 10.1016/j.msard.2016.07.003) zur Behandlung der MS. Auch der Beigeladene zu 2 habe in seinem Beratungsgespräch vom 4. Juli 2012 deutlich gemacht, dass der Krankheitsverlauf der RRMS in seiner Ausprägung hinsichtlich der Schubrate, Dauer der Schübe oder Behinderungsprogression nach einem Schub stark inter- und intraindividuell geprägt sei. Daraus resultiere, dass gerade nicht nur eine einzelne Therapie als wirtschaftliche ZVT zugrunde gelegt werden könne, da im Therapiegebiet der MS nicht alle Patienten mit dieser Therapie in Deutschland ausreichend behandelt werden könnten. Weil aber der Erstattungsbetrag und damit auch die Bestimmung der Preisobergrenze den realen Versorgungsverhältnissen entsprechen müsse (BT-Drs. 17/8005, S. 19), hätte systematisch richtig differenziert werden müssen nach therapienaiven Patienten und Patienten mit einer Vortherapie. Dass zwischen den als ZVT definierten Therapien im Hinblick auf Wirksamkeit und Sicherheit zahlreiche und deutliche Unterschiede bestünden, sei durch mehrere Studien nachgewiesen. Auch die Versorgungsrealität zeige anschaulich, dass die Patienten gerade nicht nur mit einer Therapie auf Dauer versorgt würden, sondern dass der Kreis der benannten ZVTn ausgeschöpft werden müsse, um den betroffenen MS-Patienten eine ausreichende und zweckmäßige Versorgung zukommen zu lassen.

Wenn der Beigeladene zu 2 die als ZVTn bezeichneten Wirkstoffklassen lediglich als „nahezu“ gleichwertig ansehe, zeige dies, dass auch er diese Therapien gerade nicht als untereinander einfach austauschbar betrachte und somit jeder Wirkstoffklasse ihren eigenen Stellenwert in der Versorgung von MS-Patienten zugestehe. Hiermit übereinstimmend habe der Beigeladene zu 2 im Beratungsgespräch vom 4. Juli 2012 mitgeteilt, dass Glatirameracetat für Patienten, die für eine Behandlung mit Interferon Beta nicht infrage kämen, die ZVT sei, dieser Wirkstoff also nicht einfach so gegen Interferone ausgetauscht werden könne. Auch wenn der Beigeladene zu 2 die ZVT zu Teriflunomid mit seinem Schreiben vom 30. Oktober 2012 geändert habe, blieben die Unterschiede in den zugelassenen Anwendungsgebieten dennoch bestehen. Es sei daher weiterhin festzustellen, dass Beta-Interferone im Vergleich zu Glatirameracetat für ein größeres Patientenkollektiv zugelassen seien und daher in der Gesamtsicht bei Patienten, die für eine Arzneimitteltherapie mit Beta-Interferonen infrage kämen, die geeignete ZVT seien. Diese Unterschiede dürften den Beigeladenen zu 2 veranlasst haben, die Beta-Interferone und Glatirameracetat nur als „nahezu“ gleichwertig zu bezeichnen. Dass der Beigeladene zu 2 seine Aussage aus der Beratung vom Sommer 2012, wonach die Interferone 1a und 1b sowie Glatirameracetat als gleichermaßen wirtschaftlich anzusehen seien, in der Beratung vom 30. Oktober 2012 wiederholt habe, jedoch auf einen – Daten des Arzneiverordnungsreports 2011 enthaltenden – Tabellenteil verzichtet habe, mache transparent, dass er an dieser Aussage festhalte, sonst hätte er die Kosten aller Therapien nicht einzeln und ausdrücklich aufgeführt.

In anderen Verfahren, die Arzneimittel zur Behandlung der MS betrafen, habe der Beigeladene zu 2 noch vor Inkrafttreten des 3. AMG-ÄndG trotz verschiedener Preisunterschiede sowohl Interferon Beta 1a als auch Interferon Beta 1b als auch Glatirameracetat als Vergleichstherapie bestimmt. Damit habe er deutlich gemacht, dass er diese Therapien als gleichermaßen wirtschaftlich ansehe, da er sonst nach der damals gültigen Auswahlregelung des § 6 AM-NutzenV nur die wirtschaftlichste Ausprägung hätte festlegen dürfen. Da er dennoch mehrere Vergleichstherapien gewählt habe, seien alle als gleichermaßen wirtschaftlich anzusehen.

Die Beklagte habe mit der Festsetzung des Erstattungsbetrags für Teriflunomid gegen die verpflichtend anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften des § 130b Abs. 3 Satz 1 und 2 SGB V verstoßen und den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten. Mit den Regelungen in §§ 35a, 130b SGB V wolle der Gesetzgeber sicherstellen, dass die Verhandlungsparteien in fairen Verhandlungen zu fairen Preisen gelangten. Der Erstattungsbetrag solle dabei einen angemessenen Ausgleich der Interessen der Versichertengemeinschaft mit denen der pharmazeutischen Unternehmer herstellen.

Die spezielle Preisobergrenzenregelung bei mehreren ZVT-Alternativen gemäß § 130b Abs. 3 Satz 2 SGB V gelte nach den Gesetzesmaterialien nur dann, wenn die ZVT zuvor durch den Beigeladenen zu 2 entsprechend den Vorgaben des 3. AMG-ÄndG flexibilisiert worden sei. Denn mit der Neuregelung habe nur verhindert werden sollen, dass der pharmazeutische Unternehmer die Flexibilisierung der Vergleichstherapie dazu missbrauche, trotz fehlender Daten die teuerste ZVT als Komparator zu wählen, um für die Erstattungsbetragsverhandlungen eine vorteilhafte Preisgrundlage zu erzielen. Um einen solchen Fall gehe es hier gerade nicht, denn die ZVT für Aubagio sei vom Beigeladenen zu 2 bereits im Juli bzw. Oktober 2012 und somit lange vor Inkrafttreten des 3. AMG-ÄndG festgelegt worden. Sei somit die ZVT schon vor dem Inkrafttreten des 3. AMG-ÄndG aus rein medizinischen Gründen bestimmt worden, habe keine Flexibilisierung stattgefunden, sodass auch § 130b Abs. 3 Satz 2 SGB V als reine Folgeregelung der Flexibilisierung nicht greifen könne. Folglich müssten alle im Beschluss des Beigeladenen zu 2 vom 20. März 2014 genannten ZVTn als wirtschaftlich angesehen werden.

Der Wortlaut von § 130b Abs. 3 Satz 2 SGB V rechtfertige nicht die Auswahl allein des billigsten / kostengünstigsten Therapieschemas zur Bestimmung der Preisobergrenze. Es gehe vielmehr um die wirtschaftlichste Alternative. Indem der Beigeladene zu 2 mehrere ZVTn als gleichermaßen wirtschaftlich angesehen habe, habe er zugleich erkannt, dass aus medizinischen Gründen die alleinige Wahl der kostengünstigsten Alternative zur Versorgung aller Patienten(-gruppen) gerade nicht ausreichend gewesen wäre. Dies belegten auch die Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 17/13770, S. 26). Die Beklagte hätte daher die Jahrestherapiekosten aller nach den benannten ZVTn in Frage kommenden Präparaten berücksichtigen müssen, und zwar anhand eines realen Versorgungsmixes, d.h. unter Beachtung der jeweiligen Marktanteile.

Entgegen der Auffassung der Beklagten existiere kein Alternativverhältnis zwischen den vom Beigeladenen zu 2 beanstandungsfrei bestimmten ZVTn. Die Preisobergrenze müsse widerspiegeln, dass für Aubagio mehrere ZVTn vom Beigeladenen zu 2 bestimmt worden seien. Die Vorrangregelung in § 130b Abs. 3 Satz 2 SGB V gelte nur für die Wahl der Vergleichstherapie, nicht aber für die Frage, welches Handelspräparat innerhalb der Vergleichstherapie für die Bestimmung der Preisobergrenze heranzuziehen sei.

Die Annahme, bei Arzneimitteln ohne Zusatznutzen sei die Therapierealität irrelevant, werde schon dadurch widerlegt, dass der Gesetzgeber die Preisbildung für nutzenbewertete Arzneimittel einem Verhandlungsverfahren überantwortet habe, und zwar unabhängig davon, ob ein Zusatznutzen festgestellt worden sei oder nicht. Die Bedeutung des Verhandlungsverfahrens bei der Festlegung eines angemessenen Erstattungsbetrages habe in diesem Zusammenhang zuletzt das Bundessozialgericht (BSG) in seinem Urteil vom 4. Juli 2018 (B 3 KR 20/17 R, Rn. 46 [Albiglutid]) ausdrücklich betont. Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass die Therapierealität für Arzneimittel ohne Zusatznutzen völlig egal sei, hätte er das Verfahren festbetragsähnlich als schlichten Rechenalgorithmus ausgestalten können. Der Verpflichtung der Beklagten nach § 130b Abs. 4 Satz 2 SGB V sei immanent, dass sie einen Erstattungsbetrag nicht anhand rein mathematischer Rechenexempel festlege – wie dies letztliche bei Aubagio geschehen sei –, sondern die Versorgungsbesonderheiten und Spezifitäten der Therapie mit in ihre Entscheidung einfließen lassen müsse. Die Bedeutung der Versorgungsrealität bei der Bestimmung des Erstattungsbetrages zeige die Tatsache, dass durch das GKV-Versorgungsstrukturgesetz (GKV-VStG) mit § 130b Abs. 9 Satz 5 SGB V eine rechtliche Grundlage für die Nutzung der Daten des Risikostrukturausgleichs (RSA) gemäß § 217f Abs. 7 SGB V durch den Beigeladenen zu 1 geschaffen worden sei. Sinn der Neuregelung sei es gewesen, eine ausreichende Grundlage dafür zu schaffen, den Erstattungsbetrag an der Versorgungrealität zu orientieren (BT-Drs. 17/8005, S. 119 f.). Die vom Beigeladenen zu 1 auf ihre – der Klägerin – Veranlassung hin durchgeführte Analyse der sog. § 217f-Daten habe ergeben, dass der DDD-Anteil (DDD = Defined Daily Dose) im Jahre 2016 von Interferon beta-1a bei 43,1 %, von Interferon beta-1b bei 19,9 % und von Glatirameracetat bei 37,1 % gelegen habe.

Diese Versorgungrealität müsse sich auch bei der Ermittlung des Erstattungsbetrages für Aubagio widerspiegeln. Da die billigste Therapie mit Glatirameracetat wesentlich seltener eingesetzt werde als die anderen Therapieoptionen und eine Vielzahl von Patienten gerade nicht auf diese Therapie ausreichend ansprächen, ergebe sich für diese vorbehandelten Patienten, bei denen Glatirameracetat aus medizinischen Gründen abgesetzt werden müsse, eine höhere Preisgrenze als von der Beklagten angenommen. Es wäre unter dem Fairnessgrundsatz auch kaum vermittelbar, dass ausschließlich die Therapie mit Glatirameracetat in Gestalt des Präparats Clift die Preisgrenze bestimmen würde, wenn 99,7 % aller Verordnungen auf andere Präparate entfielen.

In die gleiche Richtung gehe der Beschluss des Landessozialgerichts (LSG) Berlin-Brandenburg vom 3. März 2016 (L 1 KR 345/15 KL ER). „Es würde gesetzessystematisch wenig Sinn machen, für die ZVT Jahrestherapiekosten unterhalb der realen Versorgungsmöglichkeiten festzulegen, wenn doch Sinn von § 130b Abs. 3 Satz 1 SGB V ist, die Gesetzliche Krankenversicherung (GKV) für Arzneimittel ohne Zusatznutzen nicht mit mehr Kosten zu belasten (vgl. BT-Drs. 17/2413, S. 31).“ Auch einer weiteren Entscheidung des LSG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 10. Mai 2016, L 9 KR 513/15 KL ER) sei zu entnehmen, dass nicht die billigste Verordnungsalternative die logische Konsequenz des § 130b Abs. 3 Satz 1 SGB V sei, sondern sich der Erstattungsbetrag an der Versorgungrealität zu orientieren habe und dieser auch bei der Berechnung der Jahrestherapiekosten der ZVT das Wichtigste sei. Soweit die Beklagte diesen Beschluss zitiere, ziehe sie daraus nicht die richtigen Konsequenzen. Demzufolge habe für die Ableitung der Preisobergrenze eine Gewichtung der drei vom Beigeladenen zu 2 als ZVT benannten Wirkstoffe zu erfolgen. Auf dieser Grundlage hätte die Beklagte einen Erstattungsbetrag für Aubagio i.H.v. 12.836,27 € auf Basis der Jahrestherapiekosten festlegen müssen. Mit einer gewichteten Heranziehung der Preise aller vom Beigeladenen zu 2 bestimmten ZVT könnten MS-Patienten auch tatsächlich behandelt werden.

Die Annahme der grundsätzlichen Wirtschaftlichkeit aller vom Beigeladenen zu 2 benannten ZVTn werde gestützt durch die von den Vertragspartnern auf Landesebene getroffenen Regelungen zur vertragsärztlichen Wirtschaftlichkeitsprüfung. In keiner KV-Region sei eine Zielquote/Leitsubstanz bei den MS-Therapien definiert worden, die ausschließlich auf ein einziges Wirkstoffprinzip abstelle. Sofern Zielsubstanzen definiert worden seien, seien mindestens zwei Wirkstoffe hierunter gefasst. Dies spreche dafür, dass bereits der aktuelle Erstattungsbetrag von Teriflunomid als wirtschaftlich angesehen werde. Dass dies augenscheinlich selbst der Beigeladene zu 1 so gesehen habe, lasse sich den von ihm mit der Kassenärztlichen Bundesvereinigung (KBV) geschlossenen „Rahmenvorgaben nach § 84 Abs. 7 SGB V - Arzneimittel -“ für die Jahre 2017 und 2018 entnehmen. Darin würden den Vertragspartnern auf regionaler Ebene Vereinbarungen empfohlen und als mögliche Arzneimittelgruppe „Interferon Beta-1a im Verhältnis zu Interferon Beta-1b zur Behandlung der Multiplen Sklerose“ vorgeschlagen, der Wirkstoff Glatirameracetat werde in der empfohlenen Wirtschaftlichkeitssteuerung hingegen außen vor gelassen. Dass zugleich in den Rahmenvorgaben für 2018 Verordnungsempfehlungen hinsichtlich des verstärkten Einsatzes u.a. von Generika zu Glatirameracetat gegeben würden, stehe dem nicht entgegen. Wenn denn die Annahme der Beklagten stimmen sollte, dass Beta-Interferon 1a und 1b sowie Glatirameracetat vollständig gegeneinander austauschbar wären und einzig allein Clift die „wirtschaftlichste“ Alternative darstelle, so hätte in der Rahmenvorgabe ausschließlich die Empfehlung für die Bildung einer Arzneimittelgruppe über alle drei Wirkstoffe enthalten sein dürfen.

Der angefochtene Schiedsspruch der Beklagten stehe auch im Widerspruch zu ihrer bisherigen Spruchpraxis. In ähnlichen Fällen habe sie bislang entschieden, dass es zur Ermittlung der Jahrestherapiekosten der ZVT sachgerecht sei, einen gewichteten Betrag zu ermitteln, in welchen die Marktanteile von verschiedenen Wirkstoffklassen als Gewichtungsfaktor eingingen. In ihren Schiedssprüchen zu Imlygic (Wirkstoff: Talimogen Iaherparepvec) vom 8. September 2017, zu Ongentys (Wirkstoff: Opicapon) vom 10. Januar 2018 und zu Gilenya (Wirkstoff: Fingolimod) vom 7. Februar 2017 habe die Beklagte stets betont, dass die Kosten der wirtschaftlichsten Vertreter aller Wirkstoffklassen bei der Ermittlung des Erstattungsbetrages abzubilden seien. Am ehesten vergleichbar sei die Situation bei Fingolimod, das ebenfalls zur Behandlung der MS zugelassen sei, aber „schließlich bei hochaktiven Patienten eingesetzt werden“ könne. Insofern sei die Teilpopulation in der Gestalt der hochaktiven RRMS-Patienten, die nicht auf einen vollständigen und angemessenen Zyklus mit mindestens einer krankheitsmodifizierenden Therapie angesprochen haben, die u.a. auch Gegenstand des Schiedsspruchs zu Fingolimod gewesen sei, auch mit Aubagio therapierbar. Folglich sei die Vorgehensweise beim Schiedsspruch zu Fingolimod auch für diese Teilpopulation auf Aubagio übertragbar.

Trotz des Hinzutretens von Clift als generische Alternative zu den bereits auf dem Markt befindlichen Anbietern habe sich der Wert von Aubagio seit Abschluss des Alt-Vertrages im Jahre 2014 nicht geändert. Dies hätte die Beklagte in ihrer Entscheidung miteinbeziehen müssen. Die Tatsache, dass der Beigeladene zu 1 die Wirtschaftlichkeit des Preises von Aubagio bis zur Kündigung des Alt-Vertrages nicht in Frage gestellt habe, zeige deutlich, dass dieser bereits einen fairen Interessenausgleich und angemessenen Preis beinhaltet habe. Es wäre also durchaus sachgerecht gewesen, zumindest als Untergrenze bei diesem Erstattungsbetrag zu verbleiben und ihn auch weiterhin festzusetzen.

Schließlich habe die Beklagte außer Acht gelassen, dass zu Beginn des Geltungszeitraums ausschließlich Clift 20 mg/ml auf dem deutschen Markt verfügbar gewesen und Clift 40 mg/ml erst zum 15. Dezember 2017 in den Verkehr gebracht worden sei. In der Zeit vom 23. November bis 15. Dezember 2017 sei Clift 20 mg/ml zu einem deutlich höheren Preis in der Lauertaxe gelistet gewesen als offensichtlich von der Beklagten angenommen. Außerdem sei der Preis von Clift 40 mg/ml bis zum 1. März 2018 mehrfach geändert worden. Insofern sei durch die Beklagte für die Zeiträume 23. November bis 14. Dezember 2017 und 15. Februar bis 28. Februar 2018 ein zu niedriger Erstattungsbetrag für Aubagio festgesetzt worden. Wegen der Amtsermittlungspflicht der Beklagten sei sie nicht verpflichtet gewesen, die widersprüchlichen Datenangaben der Beteiligten im Verfahren vor der Beklagten zu rügen.

Die Klägerin beantragt,

den Schiedsspruch der Beklagten vom 8. Juni 2018 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über den Schiedsantrag unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält ihren Schiedsspruch vom 8. Juni 2018 für rechtmäßig und bringt ergänzend vor: Sie sehe sich an die eindeutige Äußerung des Beigeladenen zu 2, das früher angewandte Wirtschaftlichkeitskriterium nicht mehr anzuwenden, gebunden. Sie habe dessen Antwortschreiben im Schiedsverfahren zu Tecfidera so interpretiert, dass er eine völlige Austauschbarkeit im Sinne einer Oder-Verknüpfung als gegeben ansehe. Entsprechend greife die Konstellation im Fall Opicapon, wo der Beigeladene zu 2 auf Befragung durch sie – die Beklagte – ausgeführt habe, alle Wirkstoffklassen müssten verfügbar sein, eben genau nicht. Dies gelte hier ebenso. Sie interpretiere § 130b Abs. 3 SGB V so, dass eine Veränderung des Preisniveaus durch Hinzukommen eines neuen generischen Arzneimittels bei der Festsetzung des Erstattungsbetrags nicht nur zulässig, sondern geboten sei.

Der Beigeladene zu 1 stellt keinen Antrag und trägt vor:

Die Beschreibung „nahezu gleichwertig“ verwende der Beigeladene zu 2, weil er zum einen die ihm vorliegenden Studien nicht innerhalb der frühen Nutzenbewertung unter diesem Gesichtspunkt ausgewertet habe und zum anderen ihm nicht alle diesbezüglich publizierten Studien vorgelegen hätten. Für die wissenschaftlich korrekte Aussage „ist gleichwertig“ hätte er andere Evaluationsschritte vornehmen müssen, die den Rahmen der Bestimmung der ZVT überstiegen hätten. Solche Auswertungen seien auch nicht Aufgabe des Beigeladenen zu 2 bei der Bestimmung der ZVT.

Dass die (Rechtsvorgängerin der) Klägerin für die Nutzenbewertung von Teriflunomid nur einen der genannten Wirkstoffe als Komparator heranziehe und diese Wahl nicht für jeden Patienten individuell begründe, spreche dafür, dass auch sie die genannten Wirkstoffe als gleichwertig anerkenne. Bei einer patientenindividuellen Therapie hätte sich der pharmazeutische Unternehmer gegen alle drei Wirkstoffe der ZVT vergleichen müssen und nicht nur gegen eine Alternative. Eine individuelle ärztliche Behandlung des Patienten sei bei jeder medizinischen Therapie einer Krankheit der Fall. Jeder Mensch sei einzigartig und die Verläufe könnten bei jeder Erkrankung unterschiedlich sein. Ferner seien bei jedem Arzneimittel Kontraindikationen, Neben- und Wechselwirkungen zu beachten. Soweit die Beklagte § 130b Abs. 3 Satz 2 SGB V anzuwenden habe, bestehe für sie ein Entscheidungsspielraum nur bei der Frage, ob sie einen Erstattungsbetrag festsetzen könne und gegebenenfalls sogar müsse, der unterhalb der durch die Vorschrift vorgegebenen Obergrenze liege. 2014 hätten sich die Verhandlungsparteien auf einen Erstattungsbetrag (11.550 €) geeinigt, der die Jahrestherapiekosten der damals wirtschaftlichsten ZVT – Interferon-Beta 1b (Extavia) – i.H.v. 12.827,89 € um 10 % unterschritten habe.

Der Beigeladene zu 2 stellt keinen Antrag und trägt vor:

Die von ihm durchzuführende frühe Nutzenbewertung sei davon geprägt, dass es für den zu beurteilenden neuen Wirkstoff eine nur sehr eingeschränkte Evidenz, in der Regel nur die zulassungsbegleitenden, auf die Wirksamkeit des Wirkstoffes in bestimmten Anwendungsbereichen abzielenden Studien gebe. Von ihm sei daher aus der vorhandenen Evidenz im zugelassenen Anwendungsgebiet zunächst eine Gruppe von Arzneimitteln auszuwählen, die untereinander und im Verhältnis zum zu bewertenden Wirkstoff eine zweckmäßige (alternative) Therapieoption darstelle. Keinesfalls ziele sein Handeln im Bereich der frühen Nutzenbewertung darauf ab, nur vollständig austauschbare, also der Sache nach identische Therapien als geeignete Vergleichstherapien heranzuziehen; generelle Vergleichbarkeit genüge insoweit. Der Bestimmung der ZVT liege also regelmäßig eine typisierende vergleichende Betrachtung verschiedener Therapien im Anwendungsgebiet im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit zur Beeinflussung patientenrelevanter Endpunkte zu Grunde.

Teriflunomid sei nicht als patientenindividuelle Therapie zugelassen. In dieser Konstellation hätte es der Klägerin aufgrund ihrer Darlegungsverpflichtung oblegen, in dem von ihr zu erstellenden Dossier etwaige Unterschiede auch bezogen auf Patientensubgruppen durch entsprechende Aufbereitung des Stands der wissenschaftlichen Erkenntnisse in den Bewertungsprozess der frühen Nutzenbewertung einzubringen, umso die Einbeziehung objektiver, patientenindividueller Kriterien, die bei der Therapieentscheidung regelhaft zu berücksichtigen wären, anzustoßen. Dies habe die Klägerin jedoch nicht getan.

Soweit die Klägerin meine, allein aus den in den Studien festgestellten unterschiedlichen Wirkungsgraden der Therapien in Bezug auf einzelne Endpunkte oder den festgestellten unterschiedlichen Nebenwirkungsprofilen den Schluss ziehen zu können, es gebe im Bereich der RRMS keine gleichwertigen Therapieoptionen für eine Nutzenbewertung, sei dies dem Umstand geschuldet, dass sie rechtsfehlerhaft die Ebene der patientenbezogenen Therapieauswahlentscheidung – in der stets patientenindividuell zu entscheiden sei – mit der Ebene der abstrakt-generellen Nutzenbewertung – auf der anhand der bestehenden Evidenz aus Studien vom einzelnen Patienten abstrahierende Aussagen getroffen würden – gleichsetze. Die ZVT der Nutzenbewertung komme für den überwiegenden Anteil der vom Anwendungsgebiet erfassten Patienten in Betracht. Sie könne und müsse aber nicht jede besondere Einzelkonstellation abbilden.

Die Annahme der Klägerin, mit der Feststellung der medizinischen Gleichwertigkeit von Therapien im Nutzenbewertungsbeschluss gehe zugleich auch die Feststellung wirtschaftlicher Gleichwertigkeit einher, könne im Geltungsbereich der gesetzlichen Neuregelung, bei der das Wirtschaftlichkeitskriterium nicht mehr zwingender Filter, sondern nur noch flexibles Korrektiv sei, nicht mehr gezogen werden. An den in § 6 Abs. 1 und 2 AM-NutzenV genannten Vorgaben zur Bestimmung der ZVT habe sich durch das 3. AMG-ÄndG nichts geändert. Es sei mit der Gesetzesänderung nicht zu seiner – des Beigeladenen zu 2 – Aufgabe geworden, irgendetwas „zu flexibilisieren“, um die Erstattungsbetragsregelung des § 130b Abs. 3 Satz 2 SGB V zu ermöglichen. Flexibilisiert werden sollte, wie sich aus den Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 17/13770 S. 26) ergebe, das Auswahlrecht des pharmazeutischen Unternehmers bei Vorhandensein mehrerer ZVTn. Um zu verhindern, dass ein pharmazeutischer Unternehmer das so eröffnete Wahlrecht missbrauche, sei im Rechtskreis der Erstattungsbetragsregelung in § 130b Abs. 3 Satz 1 SGB V ein neuer Satz 2 eingefügt worden. Nachdem das Wirtschaftlichkeitskriterium durch die Gesetzesänderung in den Regelungskreis der Erstattungsbetragsverhandlungen verlegt worden sei, habe er – der Beigeladene zu 2 – im verfahrensgegenständlichen Nutzenbewertungsbeschluss auch keine diesbezüglichen Aussagen mehr getroffen. Soweit dies im Zeitpunkt der Beratung nach § 35 a Abs. 7 SGB V, § 8 Abs. 1 AM-NutzenV richtigerweise noch geschehen sei, könne die Klägerin jedenfalls für den Zeitraum nach der Gesetzesänderung auf der Grundlage des Beschlusses vom 20. März 2014 hieraus keine Rechte mehr ableiten. Für die Forderung der Klägerin, mit jedem Präparat einer Wirkstoffgruppe müssten alle Patienten auch tatsächlich behandelt werden können, gebe es keine gesetzliche Anknüpfung in § 130b Abs. 3 Satz 2 SGB V.

Mit Urteilen vom 14. Juni 2019 (Landgericht Düsseldorf, 4c O 22/19) bzw. 26. September 2019 (Oberlandesgericht [OLG] Düsseldorf, 2 U 28/19) ist es der Herstellerin von Clift aus patentrechtlichen Gründen untersagt worden, Clift 40 mg/ml anzubieten und zu vertreiben. Clift 40 mg/ml war seitdem – anders als Clift 20 mg/ml – zunächst nicht mehr verkehrsfähig.

Aufgrund dessen – so das weitere Vorbringen der Klägerin – dürfe man an dem angefochtenen Erstattungsbetrag nicht festhalten. Andernfalls würde eine Sachlage repräsentiert, die gar nicht mehr existiere.

In der Folgezeit wurde Clift 40 mg/ml erneut in den Verkehr gebracht. Nachdem die Klägerin die Vereinbarung gekündigt hatte, einigten sich die Vertragsparteien für die Zeit ab dem 15. April 2020 auf einen neuen Erstattungsbetrag.

Wegen des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die vom Beigeladenen zu 2 vorgelegte Normsetzungsdokumentation Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung war.