Die Beteiligten streiten über die Berechtigung der Klägerin, Investitionsaufwendungen für die vollstationäre Pflege und die Tagespflege gesondert berechnen zu dürfen.

Die Klägerin ist Trägerin der Pflegeeinrichtung "J." (Seniorenzentrum K.) in L ... In dem hier streitigen Zeitraum von Januar 1999 bis Juni 2000 verfügte die Einrichtung über 44 Pflegeplätze für Langzeitpflege (vollstationäre Pflege) und 10 Plätze für die Tagespflege (teilstationäre Pflege). Teilweise wurden die Langzeitpflege-Plätze auch für die Durchführung von Kurzzeitpflege genutzt. Der Beklagte hatte die Einrichtung dem Grunde nach als förderfähig nach dem Niedersächsischen Pflegegesetz (NPflegeG) mit Bescheiden vom 2. September 1996 (bezüglich der Dauerpflege) und vom 16. Januar 1998 (bezüglich der Tagespflege) anerkannt. Da am 1. Januar 1999 eine andere gesetzliche Regelung über die Förderung der Investitionsfolgekosten in Kraft trat, beantragte die Klägerin bei dem Beklagten mit Schreiben vom 23. Dezember 1998 die Förderung nach dem NPflegeG ab 1. Januar 1999. Nach Übersendung umfangreicher Unterlagen u. a. über Zinsen für Fremdkapital, Eigenkapital, Kosten für Instandhaltung und Abschreibungen etc. stimmte der Beklagte mit Bescheid vom 10. August 2000 der gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis 30. Juni 2000 in Höhe von täglich 28,49 DM für die Tagespflege zu. Mit Bescheid vom selben Tag stimmte er der gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen in Höhe von 44,25 DM pro Platz und Tag für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis 30. Juni 2000 für die Dauerpflege zu. Der Betrag könne als kalendertäglicher Tagesbetrag in Höhe von 43,64 DM oder als Monatsbetrag in Höhe von 1.327,50 DM in Rechnung gestellt werden. Als Rechtsgrundlage wurden in beiden Bescheiden § 82 Abs. 3 Sozialgesetzbuch Elftes Buch - Soziale Pflegeversicherung - (SGB XI) und §§ 19, 9 NPflegeG sowie die dazugehörigen Bestimmungen der Durchführungsverordnung zum NPflegeG angeführt. Eine Förderung gewährte der Beklagte dem Heim der Klägerin für den genannten Zeitraum nur insoweit, als er mit Bescheid vom 14. September 2000 für die Kurzzeitpflegeplätze für sechs Quartale insgesamt 31.082,80 DM bewilligte (Belegungstage pro Quartal x 43,64 DM).

Die Klägerin erhob mit Schreiben vom 25. August 2000, bei dem Beklagten am 7. September 2000 eingegangen, Widerspruch gegen die Bescheide vom 10. August 2000. Zur Begründung gab sie an, dass sie eine abweichende Auffassung über die Anrechnung von Toto-Lotto-Mitteln bei der Ermittlung der Investitionskosten habe. Der Beklagte informierte daraufhin die Klägerin mit Schreiben vom 8. September 2000 darüber, dass aufgrund eines Runderlasses des Niedersächsischen Ministeriums für Frauen, Arbeit und Soziales vom 6. Juni 2000 (Az. 107.1-43 590/14.1) bei der Ermittlung von Zinsen für Eigenkapital sowie von Abschreibungen als Folgeaufwendungen nach § 9 NPflegeG Mittel aus staatlicher Förderung unberücksichtigt bleiben. Dies gelte auch für Konzessionsabgabemittel (Lotto-Toto-Mittel), die seit dem 1. Januar 1994 den Verbänden der freien Wohlfahrtspflege zugeflossen seien. Folglich sei es nicht möglich, Konzessionsabgabemittel, die nach dem 1. Januar 1994 zugeflossen seien - die Förderung der Klägerin erfolgte 1996/1997 - bei der gesonderten Berechnung von Investitionskosten nach dem NPflegeG als förderfähige Aufwendungen in irgendeiner Form zu berücksichtigen. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2000 verwies die Klägerin auf ein Gutachten von Prof. Dr. M./Rechtsanwalt N. vom 2. Juni 2000, das sich zwar mit der Bewertung von Mitteln aus der Glücksspirale beschäftige, dessen Erwägungen sich aber auf den vorliegenden Fall, d. h. die Bewertung von Lottomitteln, übertragen ließen. Sie kündigte im Übrigen an, die genannten Sachverständigen mit einem Gutachten über die niedersächsische Rechtslage zu beauftragen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 19. Juni 2001 verband der Beklagte die beiden Widerspruchsverfahren gegen die Zustimmungsbescheide bezüglich der vollstationären und der teilstationären Pflege zu einem Verfahren und wies die Widersprüche als unbegründet zurück. Zur Erläuterung führte er Folgendes an: Träger von teilstationären Pflegeeinrichtungen erhielten Zuschüsse in Höhe der Aufwendungen nach § 9 NPflegeG. Die in dieser Vorschrift bezeichneten Aufwendungen seien gesondert berechenbare Aufwendungen im Sinne von § 82 Abs. 3 und Abs. 4 SGB XI. Zum Eigenkapital gehörten nicht die Mittel aus unmittelbarer und mittelbarer staatlicher Förderung. Folgeaufwendungen aus Investitionen, die mit diesen Mitteln getätigt worden seien, würden nur insoweit berücksichtigt, als sie dem Träger der Pflegeeinrichtung tatsächlich entstünden (§ 9 Abs. 3 NPflegeG). Eine Berücksichtigung der der Klägerin aus Konzessionsabgaben von Lotterien zugewendeten Mittel sei demnach weder als Eigenkapital noch bei den Abschreibungen auf die dadurch erworbenen Wirtschaftsgüter möglich. Dies sei nicht nur in dem Erlass des zuständigen Ministeriums vom 6. Juni 2000 bestimmt worden, sondern ergebe sich auch aus folgenden Erwägungen. Die Lotto-Toto-Mittel entstammten der Konzessionsabgabe, die von den Wettunternehmen an das Land abzuführen sei. Es handele sich dabei folglich um Abgaben, die - sobald sie in den Verfügungsbereich des Landes gelangt seien - zu öffentlichen Mitteln würden. § 9 Abs. 3 NPflegeG schließe eine Doppelförderung durch die öffentliche Hand aus. Die Einrichtung der Klägerin sei bereits deshalb öffentlich gefördert worden, weil ihr aus den Lotto-Mitteln 500.000,00 DM zugewendet worden seien. Aus der von Prof. Dr. M./Rechtsanwalt N. erarbeiteten Stellungnahme folge nichts anderes. Darin werde zu Unrecht die Auffassung vertreten, dass die Herkunft der Fördermittel für die Beurteilung, ob es sich um öffentliche Mittel handele, unerheblich sei. Es sei zwar so, dass alle Abgaben zunächst aus privater Hand kämen. Sie würden jedoch in dem Zeitpunkt zu öffentlichen Mitteln, in dem sie in den Verfügungsbereich des Staates gelangten. Erst dann sei der Staat - hier das Land Niedersachsen - in der Lage, diese Mittel zu verteilen. Ein weiteres, angeblich bei Prof. Dr. M./Rechtsanwalt N. in Auftrag gegebenes Gutachten über die Verwendung von Lotto-Toto-Mittel in Niedersachsen sei - entgegen der Ankündigung der Klägerin - nicht vorgelegt worden.

Gegen den ihr am 20. Juni 2001 zugestellten Widerspruchsbescheid hat die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht Osnabrück erhoben, das mit Beschluss vom 24. Mai 2002 das Verfahren an das Sozialgericht (SG) Osnabrück verwiesen hat. Obwohl die Klage zunächst gegen die Bezirksregierung Weser-Ems erhoben worden sei, sei sie zulässig. Es sei lediglich das Rubrum berichtigt worden, indem man die Klage nunmehr gegen den Landkreis Osnabrück richte. Die angefochtenen Bescheide seien rechtswidrig. Denn sie - die Klägerin - habe sowohl Anspruch auf höhere Festsetzung der förderfähigen Investitionsfolgeaufwendungen (gemäß §§ 9, 11 Abs. 1 NPflegeG) als auch auf Zustimmung zur gesonderten Berechnung höherer Investitionsfolgekosten gemäß § 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XI als von dem Beklagten bewilligt. Er habe bei der Ermittlung der förderfähigen Kosten ihre jährlichen Aufwendungen für die Pflegeeinrichtung unzutreffend berechnet, weil das Eigenkapital zu niedrig angesetzt worden sei. Denn entgegen der Auffassung des Beklagten seien auch die von ihr eingesetzten Lotto-Mittel in Höhe von 500.000,00 DM als Eigenkapital zu veranschlagen und nicht etwa als Mittel aus unmittelbarer oder mittelbarer staatlicher Förderung. Dies habe zur Konsequenz, dass ein weitaus höherer Zinsaufwand für Eigenkapital bei der Ermittlung ihrer jährlichen Aufwendungen in die Berechnung einzustellen sei. Seit dem 1. Januar 1999 habe die Landesarbeitsgemeinschaft der freien Wohlfahrtspflege einen Anspruch auf insgesamt 31,2 % der von den Wettunternehmen an das Land abzuführenden Konzessionsabgabe, wobei diese als Finanzhilfe ausgestaltet sei. Nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers seien diese Mittel wie Eigenmittel der Empfänger zu behandeln, um insbesondere zu vermeiden, dass der Einsatz von Mitteln aus der Finanzhilfe nach § 7 Niedersächsisches Lotteriegesetz (NLottG) den Empfänger von der Gewährung von Zuwendungen ausschließe. Deshalb unterliege die Finanzhilfe auch nicht den für die Zuwendungen des Landes geltenden Bestimmungen. Für die Ausgestaltung als Eigenmittel spreche auch, dass die von den Wettunternehmen abzuführende Konzessionsabgabe historisch als ein der Allgemeinheit zuzuführender Ausgleich für die Gestaltung einer an sich unzulässigen Betätigung entstanden sei. Die Verwendung eines Teils dieser Mittel für soziale Zwecke lasse sich als Ausgleich für die in einzelnen Fällen zu erwartenden negativen Folgen übermäßigen Glücksspiels (Vermögensverfall und Spielsucht etc.) begründen. Da diese negativen Folgen insbesondere den Aufgabenbereich der freien Wohlfahrtspflege belasteten, sei die zweckentsprechende Verwendung der Konzessionsabgabe als Ausgleich gedacht. Das Niedersächsische Sozialministerium sehe die hier in Rede stehende Finanzierungshilfe dementsprechend als Eigenmittel an. Dies sei im sog. Lotterievertrag, einer vertraglichen Vereinbarung des Landes Niedersachsen mit den einzelnen Verbänden der Landesarbeitsgemeinschaft der freien Wohlfahrtspflege vom 27. März 1998 so geregelt. Auch stehe die Veranstaltung von Lotterien verfassungsrechtlich unter dem Schutzbereich der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG). Gemeinnützigen Lotterieveranstaltern stehe daher das bislang vom Staat in Anspruch genommene Recht zu, die zwingend abzuführenden Zweckerträge selbst zu verteilen. Deshalb habe der Staat insoweit kein Verteilungsmonopol für die von den Lotterieveranstaltungen erwirtschafteten Zweckerträge. Die autonomen Verteilungsentscheidungen der jeweiligen Lotterieveranstalter beruhten auf autonomen Vereinbarungen zwischen ihnen und dem Begünstigten. Es sei als grundrechtlicher Reflex anzusehen, dass auch der gemeinnützige Zweckertragempfänger vor Eingriffen des Staates grundrechtlich geschützt werde, insbesondere dann, wenn er durch Einbringung seines guten Rufes in die jeweilige Lotterieveranstaltung zum Spielkonzept und Erfolg dieser Lotterie beitrage.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klage sei unbegründet. Die Bezirksregierung habe zutreffend das Verfahren hinsichtlich der Förderung der teilstationären Pflege mit demjenigen verbunden, das sich mit der Berechnung von Investitionsaufwendungen bei der stationären Pflege beschäftige, weil in beiden Fällen dieselbe Rechtsgrundlage, nämlich § 9 NPflegeG einschlägig sei. Nach § 9 Abs. 3 NPflegeG gehörten zum Eigenkapital nicht die Mittel aus "unmittelbarer oder mittelbarer staatlicher Förderung und das aus diesen Mitteln Erworbene". Die Vorschrift bestimme außerdem, dass "Folgeaufwendungen aus Investitionen, die aus Mitteln nach Satz 1 getätigt würden, bei einer Förderung nach diesem Gesetz nur insoweit berücksichtigt würden, als sie dem Träger der Pflegeeinrichtung tatsächlich entstünden". Die der Klägerin gewährten Zuwendungen aus den Lotteriemitteln seien als unmittelbare staatliche Förderung in dem genannten Sinne anzusehen. Deshalb könnten die ihr gewährten Lotteriemittel weder als Eigenkapital noch bei den Abschreibungen auf die dadurch erworbenen Wirtschaftsgüter berücksichtigt werden. Dies ergebe sich aus dem Runderlass des Niedersächsischen Sozialministeriums vom 2. Juni 1998 (gemeint: 6. Juni 2000), der mit höherrangigem Recht im Einklang stehe. Die Behandlung der fraglichen Zuwendung als Eigenmittel ergebe sich insbesondere nicht aus § 3 Abs. 2 des Lotterievertrages. Denn dort werde angeordnet, dass die Lotteriemittel als Eigenmittel einsetzbar seien, soweit dies unter Beachtung der gesetzlichen Vorschriften zulässig sei. Mithin knüpfe der Lotterievertrag an gesetzliche Regelungen an, verdränge diese aber nicht. Es komme nicht entscheidend darauf an, dass die Veranstaltung von Lotterien als private Tätigkeit dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG unterfalle, denn entscheidend sei nicht die juristische Einordnung der Lotterie als solcher, sondern die Einordnung der Mittel aus der Konzessionsabgabe. Die Konzessionsabgabe gemäß § 6 NLottG sei schon deshalb eine öffentliche Einnahme, weil sie an das Land abzuführen sei. Selbst wenn also die Einnahmen aus der Lotterie als privat zu qualifizieren seien, so sei doch die Konzessionsabgabe eine öffentliche Einnahme. Es handele sich dabei um eine Art von Besteuerung des aus der Lotterie gewonnenen "Spielkapitals". Insoweit unterscheide sich die Konzessionsabgabe nicht von sonstigen staatlichen Einnahmen wie z. B. Steuern, die ebenfalls privat erwirtschaftet würden, vom Staat eingezogen und dann als öffentliche Mittel für diverse Staatsaufgaben eingesetzt würden. Die Mittelverwendung setze logisch und systematisch voraus, dass der Staat Inhaber dieser Mittel sei, weshalb es sich um öffentliche Mittel handele. Im Übrigen könne der Staat nicht über die Verwendung privater Mittel entscheiden. Würden die Zuwendungen als Eigenmittel eingesetzt, ergebe sich im Rahmen der Förderung nach dem NPflegeG ein zusätzlicher, nicht gerechtfertigter Berechnungsvorteil.

Mit Urteil vom 23. Juni 2006 hat das SG Osnabrück die Bescheide des Beklagten vom 10. August 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Juni 2001 aufgehoben. Zur Begründung hat es Folgendes angeführt: Entsprechend der Entscheidung des BSG vom 24. Juli 2003 (BSGE 91, 182) bedürfe die landesrechtliche Förderung von stationären Pflegeeinrichtungen durch Investitionskostenzuschüsse in Form der gesonderten Berechnung betriebsnotwendiger Investitionsaufwendungen keiner Zustimmung der zuständigen Landesbehörde. Denn diese Aufwendungszuschüsse seien ausschließlich bewohnerbezogen und beinhalteten keine öffentlich-rechtliche - objektbezogene - Förderung nach § 9 SGB XI. Sinn dieser Regelung sei gewesen, einkommensschwache pflegebedürftige Heimbewohner zu fördern, um sie von der Inanspruchnahme von Sozialhilfe freizuhalten. Mithin falle die Klägerin unter die Pflegeeinrichtungen des § 82 Abs. 4 SGB XI, die nicht nach Landesrecht gefördert würden. Die Pflegeeinrichtungen dürften ihre betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen selbst berechnen, ohne dass es der Zustimmung der zuständigen Landesbehörde bedürfe. Der Landesbehörde müsse lediglich der ermittelte Betrag angezeigt werden. Der Bescheid vom 10. August 2000, der sich mit der Förderung der stationären Pflege beschäftige, sei mithin rechtswidrig, weil er einer Rechtsgrundlage entbehre. Die Erwägungen des BSG seien auch auf die Frage der Förderung von Tages- bzw. Kurzzeitpflege-Plätzen zu übertragen. Mithin sei auch der andere am 10. August 2000 ergangene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides rechtswidrig.

Gegen das ihm am 14. Juli 2006 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 14. August 2006 Berufung eingelegt, die er wie folgt begründet. Das von dem SG angeführte BSG-Urteil, das in wesentlichen Zügen einer Entscheidung des OVG Lüneburg (Urteil vom 22. Januar 2003, Az. 4 LC 146/02) entspreche, beziehe sich ausdrücklich nur auf die Förderung von vollstationären Einrichtungen. Es werde in Frage gestellt, ob es auf die Förderung teilstationärer Pflegeeinrichtungen übertragbar sei. Darauf komme es jedoch nicht entscheidend an, weil Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits die Frage sei, ob die sog. Lotto-Toto-Mittel Zuflüsse der öffentlichen Förderung im Sinne von § 9 SGB XI und § 9 Abs. 2 NPflegeG seien. Die Klägerin erhalte Mittel aus öffentlicher Förderung. Dabei sei unerheblich, ob sie abrechnungstechnisch wie Eigenmittel zu behandeln seien, da sie dennoch öffentliche Zuwendungen darstellten. Da die Klägerin diese Mittel auch objektbezogen einzusetzen habe, hätten diese Rückwirkung auf die Höhe der betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen im Sinne von § 82 SGB XI, so dass die gesonderte Berechnung eines vom Heimbewohner verlangten Betrages für Investitionsfolgekosten der Zustimmung durch den Beklagten gemäß § 82 Abs. 3 SGB XI bedürfe.

Der Bescheid des Beklagten vom 10. August 2000, der sich mit den Investitionsaufwendungen für die "vollstationäre Pflege" beschäftige, beziehe sich nicht nur auf die Plätze der vollstationären Dauerpflege der Einrichtung der Klägerin, sondern auch auf diejenigen Dauerpflegeplätze, die im Rahmen der sog. eingestreuten Kurzzeitpflege belegt würden.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Osnabrück vom 23. Juni 2006 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend. Sie vertritt die Auffassung, dass es nicht darauf ankomme, wie die aus Lottomitteln zufließende Konzessionsabgabe bei der Förderung zu berücksichtigen sei.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes sowie der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, die dem Senat vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung gewesen sind.