Die Beteiligten streiten im Rahmen einer Betriebsprüfung über eine Nachforderung betreffend den Beigeladenen zu 1) in seiner Tätigkeit als Fremdgeschäftsführer bei der Klägerin in der Zeit vom 1.1.2009 bis zum 31.12.2012 in Höhe von 61.072,64 Euro.

Bei der mit Gesellschaftsvertrag vom 6.12.2005 (GesV) gegründeten Klägerin handelt es sich um ein Unternehmen, welches sich mit der Herstellung und dem Vertrieb sowie der Entwicklung von Sägeblättern und ähnlichen Produkten einschließlich aller damit in Zusammenhang stehenden Tätigkeiten befasst. Sie ist im Handelsregister des Amtsgerichtes L (HRB 000) eingetragen und firmierte ursprünglich unter dem Firmennamen "E HW Werkzeuge GmbH", welcher durch Gesellschafterbeschluss vom 7.2.2006 (eingetragen am 2.3.2006) auf den derzeitigen Firmennamen geändert wurde. Nach § 5 Abs. 4 GesV unterlag der Geschäftsführer den Weisungen der Gesellschafterversammlung. Eine Regelung zur Beschlussfassung ist dem Gesellschaftsvertrag, auf den im Übrigen Bezug genommen wird, nicht zu entnehmen. Zunächst hielten am Stammkapital der Klägerin in Höhe von insgesamt 25.000,00 Euro (§ 4 Abs. 1 GesV) Herr G H sowie die E Ltd. mit Sitz in Israel jeweils Anteile in Höhe von 12.500,00 Euro. Mit Kauf- und Abtretungsvertrag vom 30.6.2008 wurde die E Ltd. zur Alleingesellschafterin der Klägerin.

Mit Datum und Wirkung zum 1.2.2006 schlossen die Klägerin und der Beigeladene zu 1), dieser unter dem Firmennamen H1 P H e.K., folgenden Vertrag, indem es u.a. wie folgt heißt und auf den im Übrigen Bezug genommen wird:

"§ 1 Aufgabenbereich Der Auftragnehmer wird ab dem 1.2.2006 als selbstständiger Dienstleister die Gesamtvertriebsleitung für die H GmbH übernehmen.

Zu seinen Aufgaben gehört unter anderem die eigenverantwortliche Leitung der Vertriebsmannschaft im Innen- und Außendienst. Jährlich werden Zielvorgaben für Umsatz und Ertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer neu definiert, welche der Auftragnehmer bestmöglich umzusetzen hat. Der Auftragnehmer ist direkt den Gesellschaftern unterstellt und ist in deren Abwesenheit den Mitarbeitern der H GmbH sowie aller Tochterunternehmen weisungsbefugt. Genaue Details hierzu werden zu späterem Zeitpunkt in einer Vertragsanlage aufgeführt.

§ 2 Bezüge Als Pauschalvergütung für seine Dienstleistung erhält der Auftragnehmer pauschal folgende Summe, welche immer zum 1. eines Monats durch ihn in Rechnung gestellte werden muss: [ ...].

§ 3 Vergütungsfortzahlung bei Krankheit Ist der Auftragnehmer auf Krankheit beruhender Arbeitsunfähigkeit verhindert, erhält er eine Fortzahlung der Pauschalvergütung für maximal zwei Monate.

§ 4 Urlaub Der Auftragnehmer ist berechtigt, 30 Arbeitstage pro Jahr im Einvernehmen mit den Gesellschaftern als Urlaub geltend zu machen.

§ 5 wöchentlicher Mindestzeitaufwand Es gilt als vereinbart, dass der Auftragnehmer jeweils Dienstag, Mittwoch, Donnerstag sowie Freitag, welcher teilweise als Abreisetag genutzt werden kann, für den Auftraggeber tätig sein wird. Der Zeitaufwand sollte mindestens 8 Stunden pro vollen Tag betragen.

§ 7 Verschwiegenheitspflicht [ ...]

§ 8 Verhinderung zur Vertragserfüllung Der Auftragnehmer ist verpflichtet, dem Auftraggeber jede Verhinderung unverzüglich anzuzeigen. Bei anstehenden Terminsachen hat der Auftragnehmer auf vordringlich zu erledigende Arbeiten hinzuweisen. Im Falle einer Erkrankung ist der Auftragnehmer verpflichtet, spätestens ab dem dritten Tag bei Beginn oder Verlängerung der Unfähigkeit zur Vertragserfüllung aufgrund Krankheit eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer vorzulegen.

§ 9 Vertragsdauer und Kündigung Dieser Vertrag gilt mit Wirkung zum 1.2.2006 als geschlossen. [ ...]

§ 10 Schlussbestimmungen Vereinbarungen außerhalb dieses Vertrages wurden nicht getroffen. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Eine Befreiung von der Schriftform durch mündliche Vereinbarung ist unwirksam [ ...]."

Mit Datum vom 6.8.2008 einigten sich die Vertragsparteien als "Anlage zum Vertrag vom 1.2.2006" (Anlage) auf folgende Regelung:

"Mit sofortiger Wirkung trifft der Auftragnehmer mit dem Auftraggeber folgende Vereinbarung:

Der Auftragnehmer erhält für seine Tätigkeit als Geschäftsführer der Gesellschaften H GmbH und H Werkzeugtechnik GmbH eine monatliche Pauschalvergütung über Ausstellung einer Monatsrechnung in Höhe von 8.000,00 Euro monatlich zusätzlicher Mehrwertsteuer.

Desweiteren wird folgende Bonusvereinbarung getroffen:

Ab einem kumulierten Jahresgewinn (englisch: Profit) vor Steuern der Gesellschaften erhält der Auftragnehmer am Ende des jeweiligen Geschäftsjahres (Anm.: stufenweise prozentuale Beteiligung entsprechend den jeweiligen Gewinnspannen) von dem in der Bilanz ausgewiesenen Gewinn. [ ...]."

Auf die Anlage wird im Übrigen Bezug genommen. Als Geschäftsführer mit Einzelvertretungsbefugnis wurde der Beigeladene zu 1) am 19.8.2008 in das Handelsregister eingetragen. Die Klägerin befreite ihn zudem von den Beschränkungen des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Neben der Tätigkeit für die Klägerin war der Beigeladene zu 1) u.a. noch als Geschäftsführer der G Deutschland GmbH tätig.

In der Zeit vom 24.4.2013 bis zum 8.8.2013 führte die Beklagte bei der Klägerin eine Betriebsprüfung nach § 28p Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) durch. Zur Prüfung des statusrechtlichen Verhältnisses des Beigeladenen zu 1) forderte sie im Rahmen der Schlussbesprechung vom 24.4.2013 u.a. den Gesellschaftsvertrag der Klägerin, einen Handelsregisterauszug sowie einen auszufüllenden Fragebogen des Beigeladenen zu 1) an. Im Zuge dessen verwies die Klägerin darauf, dass der Vertrag zur Geschäftsführung mit dem einzelkaufmännischen Unternehmen des Beigeladenen zu 1) geschlossen worden sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (BFH, Urteil v. 10.3.2005, V R 29/03, [...]) seien Geschäftsführerleistungen in diesen Fällen als selbständig im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 1 Umsatzsteuergesetz (UStG) zu beurteilen. Die Steuerverwaltung habe die entsprechenden Einkünfte als Einkünfte aus Gewerbebetrieb deklariert. Die sozialversicherungsrechtliche Einordnung habe sich der steuerrechtlichen Beurteilung anzuschließen. Im Rahmen seines einzelkaufmännischen Unternehmens sei der Beigeladene zu 1) zudem seit dem 1.6.2004 noch als Geschäftsführer der G Deutschland GmbH tätig. Damit scheide die Beurteilung der Geschäftsführertätigkeit im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses aus. Eine "Firma" im Sinne des Handelsrechtes könne gedankenlogisch keine Einkünfte aus abhängiger Beschäftigung erzielen. Der Vereinbarung vom 6.8.2008 sei auch nicht zu entnehmen, dass der Beigeladene zu 1) die Geschäftsführerfunktion "persönlich" zu erbringen habe. Eine Weisungsgebundenheit, feste Arbeitszeiten, einen Anspruch aus Sozialleistungen sowie eine Eingliederung in den Betrieb der Klägerin lägen nicht vor.

Mit Bescheid vom 9.8.2013 forderte die Beklagte von der Klägerin für den Prüfzeitraum vom 1.1.2009 bis zum 31.12.2012 Gesamtsozialversicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt 77.297,15 Euro nach. Neben der Forderung, die auf den Beigeladenen zu 1) entfiel, wurden noch Arbeitsentgelte für kumulierte Überstunden sowie zusätzliches Urlaubsentgelt nachverbeitragt. Auf die Begründung wird Bezug genommen.

Dagegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 7.9.2013 Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie aus, dass der Bescheid, soweit er die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) feststelle, rechtswidrig sei. Grundlage für die sozialversicherungsrechtliche Einstufung eines Geschäftsführers seien nicht allein seine Bestellung zum Geschäftsführer und die hiermit verbundene Organstellung, sondern die getroffene Vereinbarung über die Ausgestaltung des Dienstverhältnisses sowie der durch diese begründete Grad der persönlichen Abhängigkeit des Geschäftsführers. Der Beigeladene zu 1) trage ein unternehmerisches Risiko, da er neben dem Grundhonorar Erfolgsprämien und weitere besondere Leistungen erhalte. Es fehle an einer vertraglichen wie tatsächlichen Eingliederung des Beigeladenen zu 1) in den Betrieb der Klägerin. Er arbeite unabhängig von deren betrieblichen Organisation. Er nutze das ihm vor Ort zur Verfügung stehende Büro für seine eigenen unternehmerischen Zwecke. Gleichzeitig verfüge er über eigene Geschäftsräume, die er ebenfalls nutze. Arbeitszeiten seien nicht vereinbart worden. Diesbezügliche Regelungen im Vertrag seien überholt. Dies gelte auch für die Urlaubsregelung. Ein Urlaubskonto gebe es nicht. Die vereinbarte Kündigungsfrist sei kein Indiz für ein Beschäftigungsverhältnis. Er hafte persönlich mit seinem gesamten Vermögen für die Folgen jeglicher Fehleinschätzungen. Dieses Risiko kompensiere die Klägerin durch erhebliche Gewinnbeteiligungen. Die Tätigkeit eines Geschäftsführers sei seiner Natur nach durch die Organstellung geprägt. Sie könne selbständig oder unselbständig ausgestaltet werden. Der Beigeladene zu 1) sei nicht nur für die Klägerin, sondern auch für weitere Unternehmen als Geschäftsführer oder Berater tätig. Zwar sei die Gesellschafterversammlung maßgebliches Entscheidungsgremium, jedoch sei sie auf den Beigeladenen zu 1) als Fremdgeschäftsführer angewiesen. Die Alleingesellschafterin habe ihren Sitz nicht in Deutschland. Zu den Gesellschafterversammlungen lade der Geschäftsführer alleine ein und erstelle gleichzeitig die Tagesordnung. Er bestimme die Unternehmenspolitik allein und in eigener Verantwortung. Durch die Feststellung der Versicherungspflicht sei zudem das Äquivalenzprinzip verletzt. Der Beigeladene zu 1) könne die Versicherungsleistung in der Arbeitslosenversicherung als selbständiger Gewerbetreibender und Inhaber der Firma H1 P H e.K. niemals in Anspruch nehmen.

Mit Bescheid vom 2.10.2013 reduzierte die Beklagte die Nachforderung auf einen Betrag in Höhe von insgesamt 61.858,72 Euro und begründete dies damit, dass bereits ab dem 1.2.2006 ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis anzunehmen und somit für den gesamten Prüfzeitraum keine Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge nachzufordern seien. Die Nachforderung hinsichtlich des Beigeladenen zu 1) belief sich nunmehr auf insgesamt 61.072,64 Euro.

Mit Widerspruchsbescheid vom 16.1.2014 wies die Beklagte sodann den Widerspruch im Übrigen als unbegründet zurück. Auf die Begründung wird Bezug genommen.

Dagegen hat die Klägerin am 17.2.2014 vor dem Sozialgericht (SG) Köln Klage erhoben, mit der sie ihr Ziel weiterverfolgt hat. Zur Begründung hat sie zunächst ihre Ausführungen aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt und vertiefend darauf hingewiesen, dass der Beigeladene zu 1) im Rahmen der Gesetze und des Geschäftsführervertrages habe schalten und walten können, wie er gewollt habe. Er sei insbesondere hinsichtlich Zeit und Ort nicht weisungsgebunden gewesen. Die diesbezüglichen Feststellungen des Vertrages seien überholt. Er sei noch für weitere Gesellschaften im Rahmen seiner unternehmerischen Aufgaben tätig geworden. Er verfüge über überragende fachliche und technische Kenntnisse im Geschäftsbereich der Klägerin. Vergleichbare Kenntnisse im Hinblick auf die deutschen Marktverhältnisse hätten weder die Alleingesellschafterin der Klägerin noch der weitere Geschäftsführer. Zudem seien beide nicht in Deutschland ansässig, sodass auch faktisch nicht die Möglichkeit bestanden habe, auf die Gestaltung der Geschäftsführertätigkeit Einfluss zu nehmen. Der Beigeladene zu 1) habe zudem keinen festen Arbeitsplatz gehabt und nicht an jedem Tag erscheinen müssen. Bei der G Deutschland GmbH sei eine Betriebsprüfung durchgeführt worden, ohne dass es zu Beanstandungen hinsichtlich der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) gekommen sei.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid vom 9.8.2013 in der Gestalt des Bescheides vom 2.10.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.1.2014 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat auf ihre Bescheide verwiesen und ergänzend vorgetragen, dass die bei der G Deutschland GmbH durchgeführte Betriebsprüfung keine Auswirkungen auf das vorliegende Verfahren habe.

Das SG hat mit Beschluss vom 6.3.2014 die Beigeladenen zu 1) bis 3) am Verfahren beteiligt sowie Handelsregisterauszüge des einzelkaufmännischen Unternehmens des Beigeladenen zu 1) (AG Memmingen; HRA 11567), der G Deutschland GmbH (AG L, HRB 001) und der Klägerin beigezogen. Die Klägerin hat die Bescheide sowie Schlussprotokolle zweier bei der G Deutschland GmbH durchgeführter Betriebsprüfungen vorgelegt, nämlich den Bescheid vom 24.1.2008 über den Prüfzeitraum August 2004 bis Dezember 2007 sowie das Protokoll der Schlussbesprechung vom 24.1.2008 und den Bescheid vom 25.7.2012 bezüglich des Prüfzeitraums Januar 2008 bis Dezember 2011 einschließlich des Protokolls der Schlussbesprechung vom 25.7.2012. Bei beiden, nach dem Wortlaut der Unterlagen "stichprobenweise" durchgeführten Betriebsprüfungen ist es zu keinen Beanstandungen gekommen. Eine explizite Prüfung der Versicherungspflicht der dortigen Geschäftsführertätigkeit des Beigeladenen zu 1) ergibt sich den vorgelegten Unterlagen, auf die im Übrigen Bezug genommen wird, nicht.

Das SG hat am 25.11.2014 einen Termin zur Erörterung des Sachverhaltes mit den Beteiligten durchgeführt und den Beigeladenen zu 1) angehört. Auf das Sitzungsprotokoll wird Bezug genommen. Nach vorheriger Zustimmung der Beteiligten mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung hat das SG mit Urteil vom 25.4.2016 die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.

Gegen das der Klägerin am 2.5.2016 zugestellte Urteil hat diese am 2.6.2016 Berufung eingelegt, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt. Zur Begründung wiederholt sie ihr bisheriges Vorbringen. Ergänzend verweist sie darauf, dass das SG zu Unrecht maßgeblich auf die vertraglichen Vereinbarungen abgestellt habe. Diese seien dann nicht relevant, wenn die tatsächlichen Verhältnisse davon abwichen. Das SG wende zudem die Rechtsprechung des BSG zur sogenannten "Schönwetterselbständigkeit" falsch an und gehe zum Teil von einem unrichtigen Sachverhalt aus. Eine fest vereinbarte Vergütung sei in Statusfragen kein relevantes Kriterium. Ein wöchentlicher Mindestzeitaufwand existiere nicht. Mit der Bestellung des Beigeladenen zu 1) zum Geschäftsführer sei die vertragliche Regelung zur Mindestzeit aufgehoben worden. Gleiches gelte für die Urlaubsregelung. In der praktischen Umsetzung sei der Beigeladene zu 1) frei gewesen und habe keinen festen Urlaubsanspruch gehabt. Die Regelung zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall entspreche lediglich einer Konkretisierung des § 616 Satz 1 BGB. Der Beigeladene zu 1) hafte nicht wie ein leitender Angestellter, sondern voll und unbeschränkt. Ferner erhalte er nicht nur eine feste, sondern auch eine variable Vergütung, welche sich am Gewinn der Gesellschaft orientiere. Er unterhalte zudem eine eigene Betriebsstätte. Diese gehe weit über ein Home-Office hinaus. Zudem sei die Alleingesellschafterin der Klägerin auf ihn angewiesen. Wenn sie einen Beschluss fasse, mit dem er nicht einverstanden sei, lege er sein Amt nieder und kündige die Zusammenarbeit.

Auf Nachfrage des Senates hat die Klägerin die Berufung ausdrücklich auf die Nachforderung betreffend den Beigeladenen zu 1) beschränkt. Ferner hat sie mitgeteilt, dass eine Geschäftsordnung nicht existiere. Es gebe keine Gehaltsabrechnungen. Der Beigeladene zu 1) habe durchgehend eine Pauschale von 8.000,00 Euro zzgl. Mehrwertsteuer abgerechnet. Hinzu seien im Einzelfall Einzelabrechnungen für besondere Tätigkeiten außerhalb des Tagesgeschäftes (z.B. Bemühungen im Zusammenhang mit dem Erwerb von Grundstücken für die Klägerin) gekommen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 25.4.2016 zu ändern und den Bescheid vom 9.8.2013 in der Gestalt des Bescheides vom 2.10.2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 16.1.2014 bzgl. der auf den Beigeladenen zu 1) entfallenden Nachforderung in Höhe von 61.072,64 Euro aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend.

Der Senat hat mit Beschluss vom 13.10.2016 die Beigeladenen zu 4) und 5) am Verfahren beteiligt. Diese waren wie die Beigeladenen zu 2) und 3) im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht anwesend. Der anwesende Beigeladene zu 1) hat keinen Antrag gestellt.

Der Senat hat die Einkommensteuerbescheide des Beigeladenen zu 1) für die Jahre 2009 bis 2012, exemplarische betriebswirtschaftliche Auswertungen seines einzelkaufmännischen Unternehmens im Streitzeitraum und einen unverschlüsselten Versicherungsverlauf beigezogen. Ferner hat die Klägerin einige exemplarische Rechnungen des Beigeladenen zu 1) an sie vorgelegt und mitgeteilt, dass im Streitzeitraum keine erfolgsabhängigen Vergütungsbestandteile an den Beigeladenen zu 1) geflossen sind.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsakte der Beklagten, die jeweils Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.