Die Beteiligten streiten über die Nachfolge bei der Besetzung eines Vertragsarztsitzes.

Der am 1944 geborene Kläger ist Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe. Er war vom 1. Juli 1976 bis zum 31. März 2004 zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Mit Wirkung zum 1. April 2004 verzichtete er auf seine Zulassung und übertrug seine im Kreis Pl gelegene Arztpraxis im Wege der Nachfolge auf seinen Sohn St, dem die Zulassung erteilt wurde. Im Kreis Pl bestehen für das Fachgebiet des Klägers Zulassungsbeschränkungen. In der Folge übte der Sohn des Klägers seine vertragsärztliche Tätigkeit in Berufsausübungsgemeinschaft mit anderen Ärzten - zunächst in der Praxis "Frauenärzte H" und später in der Gemeinschaftspraxis A und Partner - aus. Der Kläger war vom 1. April bis zum 30. September 2006 in der Gemeinschaftspraxis "Frauenärzte H" und ab dem 1. Oktober 2006 in der Gemeinschaftspraxis A und Partner in Kiel als angestellter Arzt tätig.

Im Jahr 2007 bewarb sich der Kläger erfolgreich um die Praxisnachfolge der Ärztin für Frauenheilkunde und Geburtshilfe Dr. W in Kiel. Auf die ihm zum 1. April 2007 erteilte Zulassung verzichtete er mit Wirkung ebenfalls zum 1. April 2007 und brachte die Zulassung in die Gemeinschaftspraxis A und Partner ein, um dort weiterhin als angestellter Arzt tätig zu sein.

Im April 2009 bewarb sich der Kläger um die Praxisnachfolge des Arztes für Frauenheilkunde und Geburtshilfe Dr. L in P (Beigeladener zu 8)), Kreis Pl, nachdem dessen Vertragsarztsitz von der Kassenärztlichen Vereinigung Schleswig-Holstein (Beigeladene zu 5)) im Schleswig-Holsteinischen Ärzteblatt ausgeschrieben worden war. Neben dem Kläger bewarben sich die am 1961 geborene Ärztin für Frauenheilkunde und Geburtshilfe Dr. Pf (Beigeladene zu 7)) sowie der Arzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe Dr. Sch.

Der Kläger schloss am 5. Juni 2009 mit dem Beigeladenen zu 8) einen Praxisübergabevertrag unter der aufschiebenden Bedingung der rechtskräftigen Zulassung des Klägers als Vertragsarzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe in P. Zur Praxisübergabe wurde u. a. Folgendes vereinbart: "Herr Dr. V beabsichtigt, die Praxis nach Übernahme in anderen Räumen fortzuführen. Hierzu wird er sich mit der ortsübergreifenden Berufsausübungsgemeinschaft "A und Partner - Frauenärzte" zusammenschließen und den Sitz der Praxis nach "Am Markt ..." in P verlegen." Außerdem wird in dem Vertrag die Übernahme des Praxisinventars, der Patientenkartei sowie die Übernahme von zwei der drei in der Praxis beschäftigten Arbeitnehmer vereinbart.

Gegenüber dem Zulassungsausschuss erklärte der Kläger, dass er auf die ihm als Nachfolger des Dr. L erteilte Zulassung gegebenenfalls verzichten wolle, um diese in die überörtliche Gemeinschaftspraxis A und Partner einzubringen und anschließend an deren Standort in P als angestellter Arzt tätig zu werden.

Mit Beschluss vom 17. Juni 2009 wählte der Zulassungsausschuss die Beigeladene zu 7) als Nachfolgerin aus und erteilte ihr die Zulassung. Gleichzeitig lehnte er den Antrag des Klägers sowie des Dr. Sch auf Zulassung ab. Zur Begründung führte der Zulassungsausschuss im Wesentlichen aus, dass Dr. Sch nicht als Nachfolger in Betracht komme, da er ausdrücklich erklärt habe, nicht bereit zu sein, den Verkehrswert für die Praxis zu zahlen. Bezogen auf die in § 103 Abs. 4 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) genannten Auswahlkriterien ergebe sich bezogen auf die verbliebenen beiden Bewerber folgendes Bild: Die Beigeladene zu 7) sei seit dem 1. Februar 1991 approbiert, 232 Monate ärztlich tätig gewesen und seit dem 17. März 2009 in die Warteliste eingetragen. Der Kläger sei seit dem 30. April 1970 approbiert, 433 Monate ärztlich tätig gewesen und nicht in die Warteliste eingetragen. Die wesentlich längere Dauer der ärztlichen Tätigkeit des Klägers könne nicht ausschlaggebend sein, weil es nicht Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sei, jüngeren Bewerbern den Zugang zur vertragsärztlichen Versorgung durch den Wegfall der Altersgrenze dauerhaft zu verwehren. Der Gesetzgeber habe es versäumt, die gesetzlichen Kriterien für die Entscheidung über die Praxisnachfolge den gesetzlichen Änderungen insbesondere in Gestalt der Aufhebung der Altersgrenze von 68 Jahren sowie der Beschränkung der Zulassung auf Vertragsärzte bis zur Vollendung des 55. Lebensjahres anzupassen. Ausschlaggebend für die Entscheidungsfindung sei letztlich gewesen, dass bei der Beigeladenen zu 7) von einer langen kontinuierlichen Betreuung der Patientinnen ausgegangen werden könne, während der Kläger nur noch eine absehbare Zeit zur Verfügung stehe und die Angestelltenstelle dann - in welcher Weise auch immer - durch einen oder mehrere angestellte Ärzte der überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaft nachbesetzt werde. Ferner sei die Eintragung der Beigeladenen zu 7) in die Warteliste maßgeblich. Hilfsweise stütze sich der Zulassungsausschuss darauf, dass er im vorliegenden Fall eine Frau als geeigneter für die Nachfolge ansehe und durch die Zulassung der Beigeladenen zu 7) ein Vertragsarztsitz für die Freiberuflichkeit erhalten bleibe.

Den dagegen eingelegten Widerspruch des Klägers wies der Beklagte mit Beschluss vom 29. Oktober 2009, ausgefertigt mit Bescheid vom 1. Dezember 2009, zurück und führte zur Begründung aus: Für die Entscheidung sei nicht ausschlaggebend gewesen, dass der Kläger von der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch machen wolle, den ihm zugesprochenen Praxissitz in die vorhandene überörtliche Berufsausübungsgemeinschaft alsbald einzubringen, so wie er dies bereits am 1. April 2007 getan habe. Denn der Gesetzgeber unterscheide im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung nicht zwischen der Tätigkeit eines in Einzelpraxis zugelassenen Vertragsarztes oder eines im Rahmen einer größeren Praxiseinheit tätigen angestellten Arztes. Er unterscheide auch nicht zwischen den Leistungserbringungsmöglichkeiten eines männlichen oder weiblichen Gynäkologen. Grundsätzlich seien nach der Rechtsprechung alle Ärzte einer Fachrichtung gleichmäßig gut geeignet, die vertragsärztliche Versorgung der Versicherten sicherzustellen. Das gelte auch in der Frauenheilkunde und Geburtshilfe. Das gegenwärtige Verhältnis von zwei im Kreis Pl zugelassenen Gynäkologinnen zu 10,5 männlichen Gynäkologen sei daher irrelevant. Obwohl danach auf den ersten Blick alles für den Antrag des Klägers spreche, habe der Berufungsausschuss mit Blick auf den Charakter der Regelungen über die Zulassung von Ärzten den Widerspruch zurückweisen müssen. Denn die Bestimmungen des § 103 Abs. 4 SGB V beträfen einen staatlich regulierten Markt und seien Berufsausübungsregelungen. Dabei enthalte § 103 Abs. 4 SGB V eine Bestimmung darüber, wie der Zugang zum Beruf in einem gesperrten Bereich ausnahmsweise möglich sei. Diesen Zugang habe der Kläger bereits inne. Dass er formal als Angestellter einer Berufsausübungsgemeinschaft an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehme, ändere nichts daran, dass er über die von ihm in diese Gemeinschaft eingebrachte Zulassung unmittelbar an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehme. Demgegenüber habe die Beigeladene zu 7) bisher keinen Zugang zur vertragsärztlichen Versorgung. Sie sei daher gehindert, den von ihr angestrebten Beruf tatsächlich auszuüben. In diesem Verhältnis zwischen der gesetzlich zulässigen angestrebten Möglichkeit des weiteren Einbringens eines Vertragsarztsitzes in die bestehende Berufsausübungsgemeinschaft und dem erstmaligen Zugang zur vertragsärztlichen Versorgung werde Art. 12 des Grundgesetzes nur dann hinreichend beachtet, wenn die bereits bestehende Zulassung als Ausschlusskriterium zu Lasten des bereits Tätigen gewertet werde. Ein gegenwärtig angestellter Facharzt, der den Angestelltenstatus deshalb innehabe, weil er eine zuvor von ihm innegehaltene Zulassung in eine überörtliche Praxis eingebracht habe, sei zwingend wegen des verfassungsrechtlich gebotenen Verständnisses der Nachfolgeregelung des § 103 Abs. 4 SGB V nachrangig im Verhältnis zu einem Bewerber, der bisher in der vertragsärztlichen Versorgung nicht habe tätig werden können. Dieser Nachrang bestehe unabhängig von besonderen Qualifikationen oder den in § 103 Abs. 4 SGB V erwähnten Ermessenskriterien.

Gegen die Zurückweisung seines Widerspruchs mit Bescheid des Beklagten vom 1. Dezember 2009 hat sich der Kläger mit der am 23. Dezember 2009 erhobenen Klage gewandt, zu deren Begründung er im Wesentlichen vorgetragen hat, dass sowohl der Zulassungs- als auch der Berufungsausschuss mit ihren Entscheidungen sehenden Auges von bindenden gesetzlichen Regelungen abgewichen seien und an deren Stelle eigene gesetzesferne Kriterien aufgestellt hätten. Die angegriffenen Entscheidungen seien offensichtlich rechtswidrig.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 1. Dezember 2009 aufzuheben und ihn als Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe als Nachfolger von Herrn Dr. L zuzulassen.

Der Beklagte und die Beigeladene zu 7) haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladenen zu 1) bis 6) und 8) haben keine Anträge gestellt.

Der Beklagte hat zur Begründung ausgeführt, dass er nicht einen generellen Nachrang der Tätigkeit des angestellten Arztes gegenüber einem nicht zugelassenen Arzt ausgesprochen habe, sondern nur im konkreten Falle. Maßgeblich sei gewesen, dass der Kläger bereits zweimal auf eine Zulassung verzichtet habe, um diese in die Berufsausübungsgemeinschaft einzubringen. Dies sei erneut beabsichtigt. Der Kläger habe sich wegen seines höheren Approbationsalters als älterer Kollege auf den Vertragsarztsitz beworben. Das Ziel seiner Zulassung sei nicht für ihn selbst angestrebt, sondern für die Mehrung der Vertragsarztsitze der Berufsausübungsgemeinschaft. Sein Verhalten sei widersprüchlich und die erstrebte Nachfolgebewerbung unlauter und vorgeschoben. Zwar seien die Absichten offengelegt worden. Dies stelle sich aber als ein Ausnutzen formaler Rechtspositionen dar.

Die Beigeladene zu 7) hat geltend gemacht, dass der Kläger allein das Interesse seines Arbeitgebers verfolge, um eine Verbesserung der Marktstellung des Unternehmens zu erreichen. Es werde versucht, monopolartige Strukturen bei niedergelassenen Gynäkologen im Großraum Kiel zu etablieren. Die in § 103 Abs. 4 SGB V für die Praxisnachfolge geregelten Kriterien seien nicht abschließend. Wegen des Wegfalls der Altersgrenze sei die Annahme, dass ältere Kollegen vorrangig zu berücksichtigen seien, nicht mehr sachgerecht. Der Kläger sei nicht schutzwürdig, da er die Rechtsposition, die er mit diesem Verfahren anstrebe, bereits tatsächlich innehabe. Im Übrigen spräche auch sein fortgeschrittenes Alter gegen die Erteilung einer Zulassung.

Mit Urteil vom 12. Mai 2010 hat das Sozialgericht die Klage im Wesentlichen aus den im Bescheid des Zulassungsausschusses und den im angefochtenen Bescheid des Beklagten genannten Gründen abgewiesen. In der Vergangenheit hätten die Zulassungsgremien die Auswahl unter mehreren Bewerbern vorrangig danach getroffen, wer seit der Approbation am längsten ärztlich tätig gewesen sei. Dies wäre hier der Kläger. Dennoch sei die Entscheidung, die Beigeladene zu 7) als Nachfolgerin auszuwählen, nicht ermessensfehlerhaft. Der Kläger strebe tatsächlich keine eigene vertragsärztliche Zulassung an und er sei deshalb auch nicht in grundrechtlich relevanter Weise betroffen. Demgegenüber würde der Beigeladenen zu 7) mit einer Zulassungsentscheidung zugunsten des Klägers der Zugang zur vertragsärztlichen Tätigkeit genommen. Die in § 103 Abs. 4 SGB V genannten Kriterien seien nur unzureichend an die mit der Einführung medizinischer Versorgungszentren und dem Wegfall der Altersgrenzen geänderte Rechtslage angepasst worden. Ein gegenwärtig angestellter Facharzt, wie der Kläger, der den Angestelltenstatus innehabe, weil er zuvor auf eine Zulassung verzichtet und diese in eine überörtliche Praxis eingebracht habe, sei zwingend wegen der verfassungsrechtlich gebotenen Verständnisses der Nachfolgeregelung des § 103 Abs. 4 SGB V nachrangig im Verhältnis zu einem Bewerber, der bisher in der vertragsärztlichen Versorgung nicht habe tätig sein können. Dieser Nachrang bestehe unabhängig von besonderen Qualifikationen oder den in § 103 Abs. 4 SGB V erwähnten Ermessenskriterien. Die Zulassungsgremien benötigten angesichts der genannten gesetzlichen Neuregelungen eine Ergänzung der Kriterien für die Entscheidungsfindung. Bis zur Schaffung neuer gesetzlicher Regelungen sei die Auswahlentscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen zwischen den Bewerbern unter Berücksichtigung der vorgenannten Erwägungen vorzunehmen.

Gegen das ihm am 12. Oktober 2010 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit der am 9. November 2010 beim Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht eingegangenen Berufung, zu deren Begründung er im Wesentlichen vorträgt: Sein bisheriger Arbeitgeber, die Partnerschaftsgesellschaft A und Partner, Frauenärzte, hätten sich zum Zeitpunkt seiner Bewerbung aus 11 Partnern mit Vertragsarztsitz und drei angestellten Vertragsärzten zusammengesetzt. Die Praxissitze der überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaft hätten sich zu diesem Zeitpunkt in Kiel im und in der Straße, in H sowie in Kr befunden. Nebenbetriebsstätten hätten sich in D und S befunden. Zeitgleich mit seiner Bewerbung für die Praxisnachfolge des Dr. L habe die Partnerschaftsgesellschaft einen Vertragsarztsitz von H nach P verlegt und hierzu Räumlichkeiten in P angemietet. Er beabsichtige auf seine Zulassung nach deren Erhalt im Wege des hier streitgegenständlichen Nachbesetzungsverfahrens zugunsten der Anstellung zu verzichten, um gemeinsam mit dem weiteren Arzt aus der Partner-schaftsgesellschaft, der seinen Vertragsarztsitz von H nach P verlegen wolle, in der neuen Betriebsstätte in P als Angestellter zu arbeiten. Die angefochtene Entscheidung des Sozialgerichts sei fehlerhaft. Das Sozialgericht durchbreche die in der demokratischen Grundordnung vorgesehene Gewaltenteilung zwischen Exekutive und Legislative und verkenne seine Bindung an Recht und Gesetz nach Art. 20 Abs. 3 GG. Es stehe dem Gericht nicht zu, sich in die Position des Gesetzgebers aufzuschwingen und mit der Begründung, dass es die derzeitigen Bestimmungen in § 103 Abs. 4 Satz 5 SGB V in Anbetracht der zwischenzeitlich ergangenen Gesetzesänderungen nicht mehr für zeitgemäß erachte, neue Kriterien für die Ermessensausübung festzulegen, die von denjenigen des Gesetzgebers nachhaltig abwichen. Entscheidend sei, dass der Gesetzgeber § 103 Abs. 4 Satz 5 SGB V keiner Änderung unterzogen habe und dass es sich dabei um derzeit geltendes Recht handele. In diesem Zusammenhang sei auch darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber im Rahmen des in den wesentlichen Teilen zum 1. Januar 2012 in Kraft getretenen GKV-Versorgungsstrukturgesetzes an den bisherigen Auswahlkriterien festgehalten und keine grundlegende Änderung bzw. Anpassung an gesetzliche Neuregelungen vorgenommen habe. Auch in der Begründung zum GKV-Versorgungsstrukturgesetz fänden sich keine Ausführungen, die die Ansicht des Sozialgerichts untermauerten. Folglich halte der Gesetzgeber die bestehenden Auswahlkriterien des § 103 Abs. 4 Satz 5 SGB V trotz der Aufhebung der Altersgrenzen im Vertragsarztrecht und der Möglichkeit, auf die vertragsärztliche Zulassung zum Zweck der Anstellung zu verzichten sowie der Einführung der überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaften - für sach- und zeitgemäß. Das vom Sozialgericht geschaffene Ausschlusskriterium des Angestelltenstatus eines Bewerbers unterscheide sich erheblich von den gesetzlich vorgegebenen Auswahlkriterien, die sich an dem Ziel der Bestenauslese orientierten. Dagegen sei das vom Sozialgericht geschaffene Ausschlusskriterium allein gesundheitspolitisch motiviert und diene dazu, die freiberufliche ärztliche Tätigkeit in den Vordergrund zu stellen. Dies entspreche jedoch nicht dem tatsächlichen Willen des Gesetzgebers. Das Sozialgericht verkenne, dass der Gesetzgeber kein Stufenverhältnis zwischen den unterschiedlichen Möglichkeiten der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung entweder als Vertragsarzt in Einzelpraxis, als Vertragsarzt in einer Berufsausübungsgemeinschaft oder in einem medizinischen Versorgungszentrum oder als angestellter Arzt in einer Berufsausübungsgemeinschaft oder einem medizinischen Versorgungszentrum geregelt habe. Dem könne nicht entgegengehalten werden, dass es sich bei der Auswahlentscheidung nach § 103 Abs. 4 Satz 4 SGB V um eine reine Ermessensentscheidung handele. Vielmehr habe der Gesetzgeber durch die Vorgabe der gesetzlich fixierten Auswahlkriterien das Ermessen eingeschränkt und klare Entscheidungskriterien vorgegeben, die bei der Auswahlentscheidung zwingend zu berücksichtigen seien. Die Entscheidung des Sozialgerichts sei verfehlt, soweit es § 103 Abs. 4 SGB V unter Hinweis auf Art. 12 Abs. 1 GG verfassungskonform auslege. Die Praxisnachfolgeregelung in § 103 Abs. 4 SGB V trage in erster Linie dem Eigentumsgrundrecht des Praxisinhabers aus Art. 14 GG Rechnung und nur daneben auch der Berufsfreiheit der sich um die Zulassung als Praxisnachfolger bewerbenden Ärzte nach Art. 12 GG. Außerdem verkenne das Sozialgericht, dass die vom Gesetzgeber in § 103 Abs. 4 SGB V geregelten Schranken des Art. 12 GG abschließend kodifiziert seien. Die ständige Rechtsprechung im Zulassungsrecht gehe deshalb zutreffend davon aus, dass bei der Einhaltung dieser vom Gesetzgeber vorgegebenen Beurteilungskriterien ein Grundrechtsverstoß nicht gegeben sei. Für eine verfassungskonforme Auslegung des § 103 Abs. 4 Satz 5 SGB V bestehe auch deshalb kein Raum, weil der Beigeladenen zu 7) - ebenso wie dem Kläger - der Zugang zur vertragsärztlichen Versorgung jederzeit freistehe, indem sie sich bei einem MVZ, einer Berufsausübungsgemeinschaft oder einem niedergelassenen Vertragsarzt für eine Anstellung bewerbe. Gegen die Auslegung des Sozialgerichts mit dem Ausschlusskriterium des Anstellungsverhältnisses eines Bewerbers spreche auch die Tatsache, dass Anstellungsverhältnisse kündbar seien. Durch die vom Gesetzgeber geschaffene Möglichkeit, Vertragsarztsitze in die Organisation von größeren Berufsausübungsgemeinschaften zu integrieren, werde der Zugang zur ambulanten vertragsärztlichen Versorgung im Übrigen nicht verwehrt. Das Gegenteil sei richtig. Angesichts der extremen Unwägbarkeiten in der vertragsärztlichen Versorgung sei es immer schwieriger geworden, junge ärztliche Kollegen für die selbstständige Tätigkeit in freiberuflicher Praxis zu gewinnen. Um gleichwohl entsprechenden Nachwuchs auch für die ambulante vertragsärztliche Versorgung zu gewinnen, sei es zunehmend erforderlich, dass diesen Ärzten eine wirtschaftliche Absicherung durch eine entsprechend gut dotierte nicht selbstständige Tätigkeit angeboten werde. Ferner sei zu berücksichtigen, dass sich Berufsausübungsgemeinschaften, anders als MVZ in der Vergangenheit, nicht auf ausgeschriebene Vertragsarztsitze hätten bewerben können. Sie hätten also nur im Wege der hier monierten Vorgehensweise wachsen können. Mit dem GKV-Versorgungsstrukturgesetz sei auf Vorschlag des Bundesrates geregelt worden, dass niedergelassene Ärzte einen im Wege der Nachfolge übernommenen (weiteren) Vertragsarztsitz auch in der Form weiterführen könnten, dass die vertragsärztliche Tätigkeit durch einen angestellten Arzt weitergeführt werde. Zur Begründung habe der Bundesrat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein Vertragsarzt einen Sitz nach der bisher geltenden Rechtslage durch einen zusätzlichen angestellten Arzt nur fortführen könne, indem sich der angestellte Arzt auf die Praxisnachfolge bewerbe und die Zulassung für eine juristische Sekunde innehabe, bevor er auf sie zugunsten einer Anstellung verzichte. Da er in der Zeit vor Inkrafttreten des Versorgungsstrukturgesetzes in genau dieser Weise habe verfahren wollen, könne er damit unter Berücksichtigung der dargestellten Motive des Gesetzgebers nicht von der Nachfolge ausgeschlossen werden. Das Sozialgericht übersehe, dass das in den vergangenen Jahren sinnvollerweise modernisierte Zulassungsrecht die Bildung großer und überörtlicher Berufsausübungsgemeinschaften nicht nur ausdrücklich zulasse, sondern diese Form der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung auch fördere. Die Entscheidung des Sozialgerichts weiche von der ständigen sozialgerichtlichen Rechtsprechung ab, nach der die Zulassungsgremien nur dann eine Nachfolgeentscheidung nicht anhand der Beurteilungskriterien des § 103 Abs. 4 Satz 5 SGB V ausrichten müssten, wenn nach diesen die vorhandenen Bewerber gleichwertig seien. Es seien also grundsätzlich keine weiteren Kriterien in die Auswahlentscheidung einzustellen, sofern nicht aufgrund der Gleichwertigkeit mehrerer Bewerber kein Nachfolger gefunden werden könne. Da er hier erkennbar vorzugswürdig gewesen sei, habe er nicht durch das vom Sozialgericht entwickelte Negativkriterium eines bestehenden Anstellungsverhältnisses ausgeschlossen werden dürfen. Auch ein bereits zugelassener Vertragsarzt habe die Möglichkeit, sich auf einen anderen Vertragsarztsitz zu bewerben. Deshalb dürfe auch ihm sein vertragsarztrechtlicher Status als Angestellter nicht zu seinem Nachteil ausgelegt werden. Die Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) vom 8. Dezember 2010 (B 6 KA 36/09 R), nach der das Approbationsalter und die Dauer der ärztlichen Tätigkeit keinen zusätzlichen Vorzug mehr begründeten, soweit ein Zeitraum von fünf Jahren überschritten werde, überzeuge nicht. In der Regel dauere bereits die Facharztausbildung mindestens fünf Jahre. Erst mit abgeschlossener Facharztausbildung sei die Eintragung ins Arztregister möglich und ein solcher Eintrag sei wiederum Voraussetzung für eine mögliche Nachbesetzung in einen Vertragsarztsitz. Die Entscheidung des BSG hätte zur Folge, dass ein Bewerber, der seine Facharztausbildung noch nicht oder gerade absolviert habe, gleich geeignet sei wie derjenige Bewerber, der nach erfolgreicher Facharztausbildung tatsächlich weitere fünf Jahre ärztlich tätig gewesen sei. Hinzu komme, dass die Kriterien Approbationsalter und Dauer der ärztlichen Tätigkeit darauf abzielten, einen gewissen Erfahrungsstand und den dadurch erworbenen Standard zu berücksichtigen. Dabei beziehe sich der erworbene Standard naturgemäß auf den jeweiligen Facharztstandard. Hinzu komme, dass nach § 103 Abs. 4 Satz 5 SGB V in der seit dem 1. Januar 2012 geltenden Fassung Zeiten der Erziehung von Kindern oder der Pflege von nahen Angehörigen der ärztlichen Tätigkeit gleichgestellt würden, sodass im Ergebnis Bewerber ohne jegliche Berufserfahrung als gleich geeignet wie Bewerber mit einer langjährigen Berufserfahrung anzusehen wären. Selbst wenn man davon ausginge, dass er und die Beigeladene zu 7) bezogen auf das Approbationsalter und die Dauer der ärztlichen Tätigkeit gleichzustellen wären, sei er gegenüber der Beigeladenen zu 7) hinsichtlich seiner beruflichen Eignung vorzugswürdig. Er verfüge über die Fachkundenachweise für spezielle Geburtshilfe, Perinatalmedizin und spezielle operative Gynäkologie sowie für gynäkologische Exfoliativ-Zytologie. Daneben besitze er die Genehmigung zur Erbringung von Leistungen der psychosomatischen Grundversorgung, der Sonographie und der Sonographie in der Schwangerschaftsdiagnostik. Demgegenüber sei dem Vorbringen der Beigeladenen zu 7) zu entnehmen, dass sie über keine weitere vergleichbare Qualifikation neben ihrer Facharztbezeichnung verfüge. Sein Alter von inzwischen 68 Jahren dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen, weil dies gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verstieße. Es sei auch unerheblich, dass die Beigeladene zu 7) in der Warteliste eingetragen gewesen sei, weil dieser Eintrag über die Qualifikation der Bewerber am Wenigsten aussage. Aus diesem Grunde habe die Eintragung in die Warteliste im Rahmen der Auswahlentscheidung nur dann ausschlaggebende Bedeutung, wenn sich aus den übrigen Kriterien kein Vorrang zugunsten des einen oder anderen Bewerbers ergebe. Dies sei hier jedoch aufgrund seiner weitaus höheren Qualifikation nicht der Fall.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 12. Mai 2010 und den Bescheid des Beklagten vom 1. Dezember 2009 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihn als Nachfolger für Herrn Dr. L als Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe in P zuzulassen.

Der Beklagte und die Beigeladene zu 7) beantragten,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung bezieht sich der Beklagte auf den Inhalt des angefochtenen Bescheides sowie sein Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren.

Die Beigeladene zu 7) führt zur Begründung im Wesentlichen aus: Der Kläger gehe unzutreffend davon aus, dass die Zulassungsgremien keine Ermessensentscheidung, sondern eine bindende Entscheidung zu treffen hätten. Die im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens zu berücksichtigenden Kriterien seien in § 103 Abs. 4 Satz 5 SGB V nicht abschließend aufgezählt. Vielmehr sei eine sachgerechte Entscheidung im Einzelfall gefordert. Die Zulassungsgremien müssten bei ihrer Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern nicht zwingend einem bereits im Rentenalter befindlichen Arzt nur aufgrund des höheren Lebensalters und dessen damit einhergehender längerer ärztlicher Tätigkeit den Vorrang vor einem im Berufsleben stehenden, erstmalig eine Vertragsarztzulassung anstrebenden Arzt geben. Die einfachgesetzliche Interpretation des § 103 Abs. 4 Satz 5 SGB V sei durch eine an den Wertsetzungen des Grundgesetzes orientierte verfassungskonforme Interpretation zu ergänzen. Der Wortlaut des § 103 Abs. 4 SGB V lasse eine solche an Art. 12 Abs. 1 GG orientierte Interpretation zu. Dem Gesetz könne nämlich nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber trotz der Aufhebung der Zulassungsschranke mit Vollendung des 55. Lebensjahres und der Altersgrenze für die vertragsärztliche Tätigkeit mit Vollendung des 68. Lebensjahres zwingend dem älteren, weil länger zugelassenen und länger approbierten Arzt bei der Zulassungsentscheidung den Vorrang habe einräumen wollen. Die verfassungskonforme Interpretation der Auswahlregelung in § 103 Abs. 4 Satz 4 und 5 SGB V zwinge dazu, in die Entscheidung die unterschiedliche grundrechtliche Beeinträchtigung der Bewerber einzubeziehen. Während der geltenden altersmäßigen Zulassungsgrenzen sei der länger approbierte und zugelassene Bewerber, der noch nicht 55 Jahre habe alt sein dürfen, gegenüber dem jüngeren, kürzere Zeit approbierten und kürzer tätigen Bewerber in der grundrechtlichen Betroffenheit grundsätzlich stärker belastet und daher vorrangig zu berücksichtigen gewesen. Dies habe sich mit Wegfall der Altersgrenzen vollständig geändert. Das werde gerade im vorliegenden Fall deutlich. Heute konkurrierten Bewerber mittleren Alters mit solchen Bewerbern, die bereits Vertragsarzt seien und ihre Tätigkeit aufgegeben hätten und die nur noch die Bewerbung vornähmen, um den Sitz alsdann in eine größere unternehmerische Einheit einzubringen. Der Kläger erstrebe nicht etwa eine Veränderung seines Rechtsstatus im Hinblick auf seine vertragsarztrechtliche Stellung. Es gehe ihm erklärtermaßen überhaupt nicht um den Erwerb der vertragsärztlichen Zulassung, um sie alsdann wahrzunehmen. Vielmehr wolle er die Zulassung nur deshalb erwerben, um sie anschließend in die Partnerschaftsgesellschaft A und Partner einzubringen, damit diese den Vertragsarztsitz durch einen oder mehrere angestellte Ärzte besetzen könnten. Er selbst wolle weiterhin als angestellter Arzt für die Partnerschaftsgesellschaft tätig sein. Dagegen gehe es ihr - der Beigeladenen zu 7) - um den erstmaligen Zugang zur vertragsärztlichen Tätigkeit. Die Zulassungsregelung entfalte daher für sie einen Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts der Berufsfreiheit mit berufswahlregelndem Gewicht. Der Hinweis, dass sie sich doch um eine Angestelltentätigkeit bemühen möge, führe nicht weiter, weil der Beruf eines selbstständigen Arztes in eigener Praxis einen anderen Beruf darstelle, als der des angestellten Arztes. Im Ergebnis halte sich die Entscheidung des Beklagten im Rahmen des ihm eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens. Er habe die unterschiedliche grundrechtliche Betroffenheit beider Bewerber zutreffend bei der Entscheidung berücksichtigt. Die Entscheidung des BSG vom 8. Dezember 2010 (B 6 KA 36/09 R) führe dazu, dass der Versuch des Klägers, allein gestützt auf sein Alter und die Dauer seiner ärztlichen Zulassung einen weiteren Vertragsarztsitz für die von seinen beiden Söhnen betriebene Partnerschaftsgesellschaft A und Partner zu vereinnahmen, fehlschlagen müsse.

Die Beigeladenen zu 1) bis 6) und 8) stellen keine Anträge.

Die Beigeladene zu 5) trägt vor, dass die Entscheidung der Beklagten auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 8. Dezember 2010 (B 6 KA 36/09 R) nicht zu beanstanden sei, weil die Kriterien Approbationsalter und Dauer der ärztlichen Tätigkeit nach dieser Entscheidung keinen Vorzug eines der Bewerber begründen könnten, soweit ein Zeitraum von fünf Jahren überschritten sei.

Die den Zulassungsantrag des Klägers betreffenden Verwaltungsakten des Beklagten, die Gerichtsakte des Sozialgerichts Kiel zum Aktenzeichen S 16 KA 127/09 ER sowie die Prozessakte haben dem Senat vorgelegen. Diese sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung gewesen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf ihren Inhalt verwiesen.