Tatbestand:
Die am 1. August 1991 geborenen Klägerinnen nehmen den Beklagten, ihren Vater, auf Zahlung von Kindesunterhalt in Anspruch.
Der Beklagte und die Mutter der Klägerinnen waren miteinander verheiratet. Aus der Ehe, die durch Urteil vom 16. Januar 2003
geschieden wurde, ist noch die weitere Tochter K., geboren am 13. September 1986, hervorgegangen. Die elterliche Sorge für
die Kinder steht den Eltern gemeinsam zu. K. hält sich überwiegend bei dem Beklagten auf, während die Klägerinnen sich überwiegend,
nämlich - über einen Zeitraum von 14 Tagen betrachtet - im Durchschnitt an neun Tagen, bei der Mutter befinden, auch wenn
sie jeweils die Hälfte der Schulferien bei einem Elternteil verbringen.
Die Mutter ist als Sonderschulfachlehrerin zu 70 % teilzeitbeschäftigt und erzielt ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen
von 2.000 EUR. Der Beklagte arbeitet halbschichtig in einer Einrichtung der Lebenshilfe. Er verdient 1.045 EUR monatlich netto.
Außerdem wohnt er mietfrei in einem eigenen Haus.
Die Klägerinnen haben ab 1. August 2003 jeweils Unterhalt in Höhe von 100 % der jeweiligen Regelbeträge nach § 1 der Regelbetrag-Verordnung
abzüglich des hälftigen Kindergeldes verlangt sowie einen Unterhaltsrückstand für die Zeit von Oktober 2002 bis Juli 2003
in Höhe von jeweils 2.293 EUR. Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, er schulde mit
Rücksicht auf das hinsichtlich der Betreuung der Klägerinnen praktizierte Wechselmodel sowie unter Berücksichtigung der Betreuung
der Tochter K. keinen Barunterhalt.
Das Amtsgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerinnen ab 1. August 2003 monatlich jeweils 50 % des jeweiligen Regelbetrags
nach § 1 der Regelbetrag-Verordnung in der 3. Altersstufe (seinerzeit: 142 EUR je Kind) ohne Anrechnung des anteiligen Kindergeldes
sowie einen Unterhaltsrückstand von jeweils 1.146 EUR zu zahlen. Die Berufung des Beklagten blieb erfolglos. Mit der - zugelassenen
- Revision verfolgt er sein Klageabweisungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
1. Das Oberlandesgericht hat die Zulässigkeit der von den Klägerinnen, gesetzlich vertreten durch ihre Mutter, erhobenen Klage
zu Recht und mit zutreffender Begründung bejaht.
Nach §
1629 Abs.
2 Satz 2
BGB kann bei gemeinsamer elterlicher Sorge der geschiedene Elternteil, in dessen Obhut sich ein Kind befindet, dieses bei der
Geltendmachung seiner Unterhaltsansprüche gesetzlich vertreten. Der Begriff der Obhut stellt auf die tatsächlichen Betreuungsverhältnisse
ab. Ein Kind befindet sich in der Obhut desjenigen Elternteils, bei dem der Schwerpunkt der tatsächlichen Fürsorge und Betreuung
liegt, der sich also vorrangig um die Befriedigung der elementaren Bedürfnisse des Kindes kümmert. Leben die Eltern in verschiedenen
Wohnungen und regeln sie den gewöhnlichen Aufenthalt eines Kindes in der Weise, dass es vorwiegend in der Wohnung eines Elternteils
- unterbrochen durch regelmäßige Besuche in der Wohnung des anderen Elternteils - lebt, so ist die Obhut im Sinne des §
1629 Abs.
2 Satz 2
BGB deshalb dem erstgenannten Elternteil zuzuordnen.
An einer solchen eindeutigen Zuordnungsmöglichkeit fehlt es nicht bereits dann, wenn die Eltern die Betreuung eines Kindes
dergestalt aufteilen, dass es sich zu etwa 2/3 der Zeit bei einem Elternteil und zu etwa 1/3 der Zeit bei dem anderen Elternteil
aufhält. Denn auch in einem derartigen Fall liegt der Schwerpunkt der tatsächlichen Betreuung regelmäßig bei dem Elternteil,
der sich überwiegend um die Versorgung und die sonstigen Belange des Kindes kümmert (Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 -
XII ZR 126/03 - FamRZ 2006, 1015, 1016 m.w.N., m. Anm. Luthin FamRZ aaO. 1018, van Els FF 2006, 255 f.; Viefhues FPR 2006, 287 ff. und Soyka FuR 2006, 423).
Im vorliegenden Fall werden die Klägerinnen unstreitig an fünf von 14 Tagen, d.h. zu etwa 36 %, vom Beklagten betreut. Da
die Betreuung demzufolge zu etwa 64 % bei der Mutter liegt, befinden sich die Klägerinnen in ihrer Obhut, denn das Schwergewicht
der tatsächlichen Betreuung liegt bei ihr. Deshalb ist die Mutter berechtigt, die Klägerinnen im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits
gesetzlich zu vertreten.
2. a) Das Berufungsgericht hat den dem Grunde nach gemäß §§
1601 ff.
BGB unterhaltspflichtigen Beklagten nur für verpflichtet gehalten, anteilig neben der Mutter für den Barunterhalt der Klägerinnen
aufzukommen. Hierzu hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Aufenthalte eines Kindes bei dem barunterhaltspflichtigen Elternteil im Rahmen des Umgangsrechts am Wochenende oder während
der Ferien beseitigten dessen volle Barunterhaltspflicht für die betreffende Zeit zwar nicht. Im vorliegenden Fall handele
es sich jedoch schon in Bezug auf die Zeit, die die Klägerinnen bei dem Beklagten verbrächten, nicht um die Ausübung eines
gewöhnlichen Umgangsrechts. Mit Rücksicht auf die gemeinsame Betreuung der Kinder hätten beide Elternteile ihr berufliches
und privates Umfeld gestaltet und seien insbesondere nur teilerwerbstätig. Wenn die Eltern in dieser Weise ein Wechselmodell
hinsichtlich der Betreuung ihrer Kinder praktizierten, so erfülle die Mutter ihre Unterhaltspflicht nicht allein durch die
Betreuung der Kinder, wie dies §
1606 Abs.
3 Satz 2
BGB vorsehe.
Der Bedarf der Kinder richte sich deshalb nicht allein nach dem Einkommen eines Elternteils, sondern sei nach den Einkommens-
und Vermögensverhältnissen beider Elternteile unter Berücksichtigung der Mehrkosten zu ermitteln, die durch den Wechsel der
Kinder zwischen den Haushalten entstünden. Für den so ermittelten Bedarf hätten die Eltern anteilig nach ihren finanziellen
Verhältnissen und unter Berücksichtigung ihrer Anteile an der Betreuung aufzukommen. Dabei sei das Einkommen des Beklagten,
der nur 19,5 Stunden wöchentlich tätig sei, auf einen dem Arbeitspensum der Mutter entsprechenden Anteil hochzurechnen. Das
seien 70 % einer Vollzeitbeschäftigung. Ein derartiges Einkommen könne der Beklagte ohne weiteres erzielen, wenn er seine
Arbeitszeit auf den entsprechenden Anteil erhöhe oder eine Zusatzbeschäftigung aufnehme. Dann ergebe sich für ihn ein monatliches
Nettoeinkommen von 1.340 EUR. Nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen (67 EUR) und unter Berücksichtigung eines mit monatlich
300 EUR zu bewertenden Wohnvorteils errechne sich ein unterhaltsrelevantes Einkommen von 1.573 EUR. Dem stünden - um berufsbedingte
Aufwendungen von 100 EUR bereinigte - Einkünfte der Mutter von 1.900 EUR gegenüber. Der Bedarf bemesse sich deshalb ausgehend
von einem Gesamteinkommen der Eltern von 3.473 EUR nach Gruppe 10 der Düsseldorfer Tabelle und sei um Mehrkosten von monatlich
75 EUR zu erhöhen, die durch den Wechsel der Kinder von dem einen zum anderen Elternteil entstünden. Zur Ermittlung der jeweiligen
Haftungsanteile der Eltern sei zunächst von deren Einkommen ein Sockelbetrag von 840 EUR in Abzug zu bringen. Sodann errechne
sich ein Anteil von 40,88 % für den Beklagten. Davon sei dessen Betreuungsanteil von 5/14 des vorgenannten Anteils abzusetzen.
Eine Kindergeldanrechnung finde gemäß §
1612 b Abs.
5 BGB nicht statt. Der Beklagte schulde danach jedenfalls Unterhalt in der vom Amtsgericht ausgeurteilten Höhe. Die Betreuung des
1986 geborenen Kindes K. durch den Beklagten wirke sich auf den Bedarf der Klägerinnen nicht aus. Dass die Leistungsfähigkeit
des Beklagten dadurch beeinträchtigt werde, sei weder substantiiert vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung zwar nicht in allen Teilen der Begründung, wohl aber im Ergebnis stand.
b) Mehrere gleichnahe Verwandte haften nach §
1606 Abs.
3 Satz 1
BGB für den Unterhalt eines Berechtigten anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen. Nach Satz 2 der Bestimmung
erfüllt der Elternteil, der ein minderjähriges unverheiratetes Kind betreut, seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes
beizutragen, in der Regel durch dessen Pflege und Erziehung. Der andere, nicht betreuende Elternteil hat den Unterhalt durch
Entrichtung einer Geldrente zu gewähren (§
1612 Abs.
1 Satz 1
BGB). Die gesetzliche Regelung geht mithin davon aus, dass ein Elternteil das Kind betreut und versorgt und der andere Elternteil
die hierfür erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen hat. Dabei bestimmt sich das Maß des zu gewährenden Unterhalts
nach der Lebensstellung des Bedürftigen (§
1610 Abs.
1 BGB). Soweit dieser allerdings noch keine eigenständige Lebensstellung erlangt hat, wie dies bei unterhaltsbedürftigen minderjährigen
Kindern der Fall ist, leitet sich seine Lebensstellung von derjenigen der unterhaltspflichtigen Eltern ab. Wird das Kind von
einem Elternteil versorgt und betreut, während der andere Teil Barunterhalt leistet, so bestimmt sich die Lebensstellung des
Kindes grundsätzlich nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des barunterhaltspflichtigen Elternteils.
Das ist - in Fällen der vorliegenden Art - so lange nicht in Frage zu stellen, wie das deutliche Schwergewicht der Betreuung
bei einem Elternteil liegt. Solange ist es gerechtfertigt, davon auszugehen, dass dieser Elternteil die Hauptverantwortung
für das Kind trägt und dadurch den Betreuungsunterhalt leistet, während der andere Elternteil - auf der Grundlage nur seiner
eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse - zum Barunterhalt verpflichtet ist. Deshalb ändert sich an der aus dem Schwergewicht
der Betreuung durch einen Elternteil folgenden Aufteilung zwischen Bar- und Betreuungsunterhalt nichts, wenn der barunterhaltspflichtige
Elternteil seinerseits Betreuungs- und Versorgungsleistungen erbringt, selbst wenn dies im Rahmen eines über das übliche Maß
hinaus wahrgenommenen Umgangsrechts erfolgt, dessen Ausgestaltung sich bereits einer Mitbetreuung annähert. Wenn und soweit
der andere Elternteil gleichwohl die Hauptverantwortung für ein Kind trägt, muss es dabei bleiben, dass dieser Elternteil
seine Unterhaltspflicht im Sinne des §
1606 Abs.
3 Satz 2
BGB durch die Pflege und Erziehung des Kindes erfüllt. Zur Beantwortung der Frage, ob ein Elternteil die Hauptverantwortung für
ein Kind trägt, kommt der zeitlichen Komponente der von ihm übernommenen Betreuung indizielle Bedeutung zu, ohne dass die
Beurteilung sich allein hierauf zu beschränken braucht (Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 - XII ZR 126/03 - FamRZ 2006, 1015, 1016 f.).
c) Im vorliegenden Fall hat der Beklagte in dem hier maßgeblichen Zeitraum nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen
des Berufungsgerichts im Durchschnitt die Betreuung an 5 von 14 Tagen übernommen, und zwar dergestalt, dass sich die Kinder
von mittwochs abends bis montags morgens beim Vater aufhalten und sodann nach der Schule in den Haushalt der Mutter wechseln,
wo sie bis zum Mittwochabend der folgenden Woche bleiben. Damit entfällt auf den Beklagten ein Betreuungsanteil von etwas
mehr als 1/3 (gerundet 36 %). Auch wenn er - über den zeitlichen Einsatz hinaus - den entsprechenden Anteil der insgesamt
anfallenden Betreuungsleistungen wahrgenommen haben sollte, was sich aus den getroffenen Feststellungen nicht zweifelsfrei
ergibt, reicht das nicht aus, um von einer etwa hälftigen Aufteilung der Erziehungs- und Betreuungsaufgaben auszugehen. Vielmehr
läge das Schwergewicht der Betreuung auch dann eindeutig bei der Mutter. Die Eltern praktizieren somit keine Betreuung in
einem Wechselmodel mit im Wesentlichen gleichen Anteilen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 - XII ZR 126/03 - FamRZ 2006, 1015, 1017). Deshalb kommt die Mutter ihrer Unterhaltspflicht gegenüber den Klägerinnen gemäß §
1606 Abs.
3 Satz 2
BGB durch deren Betreuung nach. Eine anteilige Barunterhaltspflicht besteht für sie entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
nicht.
3. Demgemäß ist der Bedarf der Klägerinnen nicht auf der Grundlage des Einkommens beider Elternteile zu ermitteln, sondern
allein ausgehend von dem Einkommen des Beklagten zu bestimmen. Das Berufungsgericht ist insofern von Einkünften aus nicht
selbständiger Erwerbstätigkeit von 1.340 EUR monatlich netto ausgegangen, obwohl der Beklagte tatsächlich nur solche in Höhe
von 1.045 EUR netto erzielt.
Die Revision hält dies für rechtsfehlerhaft. Sie macht geltend, nach der Rechtsprechung des Senats finde eine fiktive Erhöhung
des Einkommens statt, wenn die verminderten Einkünfte auf die Aufgabe des Arbeitsplatzes des Unterhaltspflichtigen zurückzuführen
seien. Dabei sei im Einzelfall zu prüfen, ob eine reale anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestehe. Entsprechende Feststellungen
habe das Berufungsgericht nicht getroffen. Es sei bereits nicht ersichtlich, dass der Beklagte eine früher vorhandene Mehrbeschäftigung
ohne triftigen Grund aufgegeben habe. Darüber hinaus habe das Berufungsgericht sich nicht die Frage vorgelegt, ob für ihn
überhaupt eine reale Möglichkeit bestanden habe, zusätzliches Einkommen zu erzielen.
Diese Rüge führt nicht zum Erfolg.
a) Die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners wird nicht nur durch die tatsächlich vorhandenen, sondern auch durch solche
Einkünfte bestimmt, die er bei gutem Willen durch eine zumutbare Erwerbstätigkeit erzielen könnte. Dabei obliegt ihm aufgrund
seiner erweiterten Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern nach §
1603 Abs.
2 BGB eine gesteigerte Ausnutzung seiner Arbeitskraft (Senatsurteile vom 9. Juli 2003 - XII ZR 83/00 - FamRZ 2003, 1471, 1473 und vom 31. Mai 2000 - XII ZR 119/98 - FamRZ 2000, 1358, 1359 m.w.N.). Von daher ist die Annahme des Berufungsgerichts, den Beklagten treffe eine Obliegenheit, ebenso wie die Mutter
mehr als halbschichtig, nämlich im Umfang von 70 % einer Vollzeitbeschäftigung, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, rechtlich
nicht zu beanstanden, selbst wenn er zuvor nicht entsprechend tätig gewesen sein sollte.
b) Soweit das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen ist, der Beklagte könne die Arbeitszeit bei seinem Arbeitgeber
auf 70 % erhöhen oder eine Zusatzbeschäftigung aufnehmen, lässt diese Annahme keine ausreichende Grundlage erkennen. Ob die
in Rede stehende Erweiterung der Beschäftigung bei dem jetzigen Arbeitgeber für die Zeit ab 1. Oktober 2002 möglich gewesen
wäre, ist nicht festgestellt. Welcher Art die alternativ erwogene Zusatzbeschäftigung sein könnte, ist ebenso wenig ersichtlich,
zumal die persönlichen Eigenschaften des Beklagten (Ausbildung, Art der Berufstätigkeit und Berufserfahrung) ungeklärt geblieben
sind. Deshalb entzieht es sich einer Beurteilung, ob für ihn eine reale Beschäftigungschance im Rahmen eines zusätzlichen
Arbeitsverhältnisses bestanden hätte.
4. a) Das stellt die angefochtene Entscheidung im Ergebnis indessen nicht in Frage. Nach den getroffenen Feststellungen erzielt
der Beklagte jedenfalls ein monatliches Nettoeinkommen von 1.045 EUR. Nach Abzug der berufsbedingten Aufwendungen von gerundet
52 EUR verbleibt ein Betrag von 993 EUR. Unter Berücksichtigung des dem Beklagten zur Verfügung stehenden und vom Berufungsgericht
mit mindestens 300 EUR monatlich bewerteten Wohnvorteils ergibt sich ein Gesamteinkommen von 1.293 EUR. Der Bedarf der Klägerinnen
bestimmt sich deshalb nach Gruppe 1 der Düsseldorfer Tabelle, und zwar für die Zeit von Oktober 2002 bis Juni 2003 in Höhe
von monatlich jeweils 228 EUR (Düsseldorfer Tabelle: Stand 1. Januar 2002), für Juli 2003 in Höhe von monatlich 241 EUR und
ab August 2003 - wegen Erreichens der 3. Altersstufe - von 284 EUR (Düsseldorfer Tabelle: Stand 1. Juli 2003).
b) Der vorgenannte Bedarf kann zwar gemindert sein, wenn er zu einem Teil anderweitig gedeckt wird. Dies führt im Grundsatz
zu einer entsprechenden Verringerung des Unterhaltsanspruchs (§
1602 Abs.
1 BGB), etwa wenn das Unterhaltsbedürfnis eines Kindes durch Gewährung von Bekleidung und Verpflegung erfüllt wird. Diese Folge
kann auch dann eintreten, wenn es der barunterhaltspflichtige Elternteil selbst ist, der den Unterhalt des minderjährigen
Kindes zu einem Teil in anderer Weise als durch die Zahlung einer Geldrente befriedigt (Senatsurteil vom 21. Dezember 2005
- XII ZR 126/03 - FamRZ 2006, 1015, 1017).
c) Von einer teilweisen Bedarfsdeckung kann im vorliegenden Fall indessen nicht ausgegangen werden. Dass der Beklagte seinerseits
den Wohnbedarf der Kinder in der Zeit, in der diese sich bei ihm aufhalten, bestreitet, mindert deren - ohne Berücksichtigung
dieser Mehrkosten ermittelten - Bedarf nicht. Denn in den Tabellensätzen sind nur die bei einem Elternteil anfallenden Wohnkosten
enthalten. Eine - unterhaltsrechtlich erhebliche - teilweise Bedarfsdeckung durch die Verpflegung der Klägerinnen durch den
Beklagten kann ebenso wenig angenommen werden. Die im Rahmen üblicher Umgangskontakte von etwa fünf bis sechs Tagen monatlich
gewährte Verpflegung führt nicht zu Erstattungsansprüchen des besuchten Elternteils, vielmehr hat dieser die üblichen Kosten,
die ihm bei der Ausübung des Umgangsrechts entstehen, grundsätzlich selbst zu tragen (vgl. Senatsurteil vom 23. Februar 2005
- XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 707 f.). Die Verpflegung während weiterer vier bis fünf Tage führt aber nicht zu nennenswerten Ersparnissen des anderen
Elternteils. Sonstige den Bedarf der Klägerinnen teilweise deckende konkrete Aufwendungen des Beklagten hat das Berufungsgericht
- von der Revision unangefochten - nicht festgestellt.
d) Eine Anrechnung des Kindergeldes unterbleibt, da der Beklagte außerstande ist, Unterhalt in Höhe von 135 % des Regelbetrages
nach der Regelbetrag-Verordnung zu leisten (§
1612 b Abs.
5 BGB).
5. Der Beklagte schuldet danach jedenfalls Unterhalt in der vom Amtsgericht - in Höhe von 50 % des jeweiligen Regelbetrages
nach der Regelbetrag-Verordnung - ausgeurteilten Höhe. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Gesichtspunkts, dass das
Unterhaltsrecht dem Unterhaltspflichtigen nicht die Möglichkeit nehmen darf, sein Umgangsrecht zur Erhaltung der Eltern-Kind-Beziehung
auszuüben, und deshalb die damit verbundenen Kosten unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen sind, wenn und soweit sie nicht
anderweitig, insbesondere nicht aus dem anteiligen Kindergeld bestritten werden können (vgl. Senatsurteil vom 23. Februar
2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708). Denn der Beklagte ist finanziell so gestellt, dass er aus dem ihm unter Berücksichtigung seines Selbstbehalts verbleibenden
Einkommen neben dem Kindesunterhalt auch die durch den zeitweiligen Aufenthalt der Klägerinnen bei ihm anfallenden Kosten
bestreiten kann.
Der Tochter K., die überwiegend von ihm betreut wird, schuldete der Beklagte - solange diese minderjährige war - keinen Barunterhalt.
Vielmehr lag die Barunterhaltspflicht für dieses Kind insoweit bei der Mutter. Dass die Mutter für K. trotz entsprechender
Aufforderung keinen Barunterhalt geleistet hat, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden. Nach Eintritt der Volljährigkeit
von K. war der Beklagte ihr zwar an sich anteilig barunterhaltspflichtig. Diese Unterhaltspflicht geht derjenigen gegenüber
den Klägerinnen aber im Rang nach (§
1609 Abs.
1 BGB), wenn nicht die Voraussetzungen des §
1603 Abs.
2 Satz 2
BGB erfüllt sind (bei sog. privilegierten volljährigen Kindern). Letzteres hat das Berufungsgericht indessen nicht festgestellt.