Berücksichtigung eines vom Unterhaltspflichtigen geschuldeten Minderjährigenunterhalts mit dem sich nach Abzug des Kindergelds
gem. § 1612b Abs. 1 BGB ergebenden Zahlbetrag i.R.d. Bedarfsermittlung beim Ehegattenunterhalt; Zurechnung von entsprechenden Wohnvorteilen zum Einkommen
eines Ehegatten mit zwei Wohnungen; Abzugsmöglichkeit der vom Eigentümer zu tragenden verbrauchsunabhängigen Kosten vom Wohnvorteil;
Ausgestaltung der Darlegungslast und Beweislast für ehebedingte Nachteile i.S.v. § 1578b BGB
Tatbestand:
Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.
Sie heirateten im Oktober 1987. Aus der Ehe stammen die beiden Töchter A. (geb. 1988) und S. (geb. 1990). Die Parteien trennten
sich - spätestens -im Dezember 2005. Der Antragsteller ist ferner Vater des 2006 geborenen Sohnes F. Die Ehe der Parteien
wurde durch das Verbundurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Strausberg vom 13. November 2007 geschieden, in dem auch
über den nachehelichen Unterhalt entschieden worden ist. Das Urteil ist zum Scheidungsausspruch rechtskräftig.
Der 1954 geborene Antragsteller ist Leiter einer Krankenhausapotheke in B. . Er ist (Allein-)Eigentümer einer Eigentumswohnung
in B. und bewohnt weiterhin das im Miteigentum der Parteien stehende Einfamilienhaus in N. Die 1959 geborene Antragsgegnerin
ist ausgebildete Diätassistentin. Sie ist seit 2004 selbständige Ernährungsberaterin und betreibt ein Einzelunternehmen unter
der Bezeichnung "R. ". Außerdem erzielt sie Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung eines ihr als Miterbin gehörenden Hausgrundstücks.
Das Amtsgericht - Familiengericht - hat den Antragsteller im Scheidungsurteil zu einem nachehelichen (Elementar-) Unterhalt
von 1.000 EUR und einem Altersvorsorgeunterhalt von 237 EUR verurteilt. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das
Oberlandesgericht hat das amtsgerichtliche Urteil geringfügig abgeändert und den Unterhalt ab April 2008 auf insgesamt 1.234
EUR (261 EUR Altersvorsorgeunterhalt und 973 EUR Elementarunterhalt) festgelegt.
Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der er die Abweisung des Unterhaltsantrags
und hilfsweise sein Begehren weiterverfolgt, den Unterhalt zu befristen und auf den angemessenen Lebensbedarf zu begrenzen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in FamRZ 2008, 1952 (mit Anm. Ehinger FPR 2008, 393), veröffentlicht ist, hat der Antragsgegnerin nachehelichen Aufstockungsunterhalt aufgrund §
1573 Abs.
2 BGB zugesprochen. Von einer Befristung und Begrenzung des Unterhalts hat es abgesehen.
Das Berufungsgericht hat den Unterhalt ermittelt aufgrund des Einkommens des Antragstellers aus nichtselbständiger Tätigkeit
sowie der ihm zugute kommenden Wohnvorteile aus dem gemeinsamen Haus wie auch der ihm gehörenden Eigentumswohnung. Vom Wohnwert
des Hauses hat es die allein vom Antragsteller erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen abgezogen, nicht jedoch die verbrauchsunabhängigen
Nebenkosten Grundsteuer und Gebäudeversicherung, weil diese nach §
27 II. BV umlagefähig seien.
Auf Seiten der Antragsgegnerin ist das Berufungsgericht - neben geringen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung - statt
des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit von einem fiktiven Einkommen aus vollschichtiger nichtselbständiger Tätigkeit ausgegangen.
Denn die Antragsgegnerin sei aufgrund ihrer gesteigerten Selbstverantwortung gehalten gewesen, die nur geringe Einkünfte einbringende
selbständige Tätigkeit aufzugeben und sich um eine nichtselbständige Tätigkeit zu bemühen, welche sie ab Januar 2008 habe
erlangen können.
Den Elementarunterhalt hat das Berufungsgericht berechnet, indem es den Kindesunterhalt für drei Kinder - mit dem jeweiligen
Zahlbetrag - vom Einkommen des Antragstellers abgezogen hat. Eine Mithaftung der Antragsgegnerin für den Unterhalt der volljährigen
Tochter A. entfalle, weil das Einkommen der Antragsgegnerin unterhalb des angemessenen Selbstbehalts liege. Auch aufgrund
des der Antragsgegnerin zugesprochenen Ehegattenunterhalts ergebe sich keine Mithaftung, weil die Antragsgegnerin bereits
über den Abzug des vollen Unterhaltsbetrages vom Einkommen des Antragstellers indirekt am Kindesunterhalt beteiligt werde.
Ausgehend von dem Elementarunterhalt hat das Berufungsgericht den Altersvorsorgeunterhalt unter Anwendung der Bremer Tabelle
ermittelt.
Von einer Befristung und Beschränkung des Unterhalts hat das Berufungsgericht abgesehen. Bei der Antragsgegnerin seien berufliche
Nachteile eingetreten und es lasse sich gegenwärtig nicht sicher absehen, ob und wann die Nachteile entfallen sein könnten.
Die Antragsgegnerin habe vorgetragen, dass sie ihre bei Eheschließung ausgeübte Tätigkeit als Leiterin der Ernährungsberatung
der Universitäts-Kinderklinik T. ohne die Kindererziehung nicht aufgegeben hätte und für den erzielbaren Lohn auf die Vergütung
ihrer Nachfolgerin verwiesen, die diese Stelle bis heute besetze. Dieser Erklärung sei der Antragsteller nicht entgegengetreten.
Entgegen seiner Auffassung könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin im Alter von nunmehr 48 Jahren
wieder eine gehobene leitende Vollzeitstelle finden könne.
Die Parteien hätten in der ganz überwiegenden Zeit zwischen der Eheschließung und ihrer Trennung im Jahr 2005 eine sogenannte
Alleinverdienerehe mit einer "klassischen Rollenverteilung" geführt. Insbesondere wegen der vierzehnjährigen vollständigen
Berufspause könne kein Zweifel daran bestehen, dass ehebedingte Umstände zu dauernden beruflichen Nachteilen der Antragsgegnerin
geführt hätten. Eine Berufspause wirke sich nach allgemeiner Lebenserfahrung in den für das berufliche Fortkommen entscheidenden
Jahren - typischerweise zwischen dem 30. und 40. Lebensjahr - im Nachhinein regelmäßig negativ aus. Allenfalls bei ganz einfachen
oder ungelernten Tätigkeiten werde die Wiederaufnahme der Tätigkeit zu den gewohnten (ursprünglichen) Bedingungen in Betracht
kommen. Gerade wegen der höher qualifizierten Berufsausbildung der Antragsgegnerin als Diätassistentin und ihrer bis März
1988 besetzten Stelle mit Leitungsfunktion sei davon auszugehen, dass die Hausfrauenrolle der Antragsgegnerin, die sich mindestens
vierzehn, wenn nicht sogar sechzehn Jahre um ihre berufliche Entwicklung nicht habe kümmern und ihre Kenntnisse nicht auf
dem neuesten Stand habe halten können, zu einem Nachteil für sie geführt habe. Die negativen Auswirkungen würden auch nicht
durch in der Zwischenzeit belegte Kurse kompensiert. Entgegen der Auffassung des Antragstellers treffe die Antragsgegnerin
keine erhöhte Darlegungslast hinsichtlich ehebedingter Nachteile, vielmehr streite bereits eine Vermutung dafür, dass sie
einen nachhaltigen Nachteil erlitten habe. Die Antragsgegnerin habe vor zwanzig Jahren bereits deutlich mehr verdient, als
sie heute realistisch erzielen könne.
Sonstige Billigkeitsgesichtspunkte, die für die Begrenzung des Unterhalts sprächen, habe der für den Ausnahmetatbestand darlegungs-
und beweisbelastete Antragsteller nicht vorgetragen. Zwar sei es nicht ausgeschlossen, dass ehebedingte Nachteile dennoch
später wegfielen, jedoch lasse sich dies nicht verlässlich vorhersagen. Offen sei ferner auch der genaue Zeitpunkt eines etwaigen
Wegfalls ehebedingter Nachteile.
Hinsichtlich der in Betracht kommenden Begrenzung des Unterhalts gehe das Berufungsgericht im Grundsatz davon aus, dass sich
die Antragsgegnerin nach einer Übergangszeit mit dem Standard zu begnügen habe, den sie ohne die Ehe erreicht hätte. Allerdings
lasse sich auch in diesem Zusammenhang noch keine zuverlässige Prognose für die Festlegung einer zuzubilligenden Übergangszeit
treffen. Die Entscheidung über die Herabsetzung sei deshalb einer späteren Abänderung vorzubehalten. Der berufliche Aufstieg
des Antragstellers sei nicht zuletzt dem Umstand zu verdanken, dass die Antragsgegnerin ihm "den Rücken freigehalten" habe,
was eine längere Teilhabe an dem vollen Einkommen des Antragstellers rechtfertige. Die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien
seien über die Scheidung hinaus weiter verflochten. Es sei offen, ob das gemeinsame Haus an Dritte verkauft werde oder ob
der Antragsteller den Miteigentumsanteil der Antragsgegnerin übernehme. Ein Erlös aus dem Hausverkauf und daraus zu bildende
zusätzliche Rücklagen seien e-benfalls ein für die Billigkeitsentscheidung zur berücksichtigender Gesichtspunkt. In der Gesamtschau
erscheine es nicht unbillig, der Antragsgegnerin in Anbetracht der Ehedauer, der gehobenen finanziellen Verhältnisse und der
während der Ehe größer gewordenen Einkommensdifferenz auch zu dem von der Antragsgegnerin ohne Ehe erzielbaren Einkommen eine
längere mehrjährige Übergangszeit zuzubilligen. Aus heutiger Sicht halte das Berufungsgericht ohne Präjudiz für ein künftiges
Abänderungsverfahren eine Herabsetzung nach Ablauf von etwa acht Jahren nach Rechtskraft der Scheidung für geboten. Da aber
noch nicht sämtliche für die Unterhaltsherabsetzung relevanten Umstände eingetreten seien, sei von einer Festlegung des genauen
Zeitpunkts der Herabsetzung abzusehen. Es bedürfe daher auch keiner Feststellungen zur genauen Höhe der ehebedingten Einkommenseinbußen.
II.
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1.
Die Zulassung der Revision ist nicht wirksam eingeschränkt. Das Berufungsgericht hat zwar im Tenor des Berufungsurteils die
Revision nur "hinsichtlich der Frage der Befristung und/oder der Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs" zugelassen. Auch wenn
das Oberlandesgericht damit die Zulassung der Revision einschränken wollte, wäre diese Einschränkung jedenfalls nicht zulässig
und bliebe ohne Wirkung.
Denn bei der Herabsetzung und Befristung des Unterhalts nach §
1578 b Abs.
1,
2 BGB handelt es sich um Einwendungen, die Grund und Höhe des Unterhalts betreffen und sich im vorliegenden Fall nicht auf einen
abgrenzbaren Teil des Streitgegenstandes beziehen. Anders als nach einem im Urteil enthaltenen Ausspruch der Befristung (vgl.
Senatsurteile vom 26. November 2008 - XII ZR 131/07 - FamRZ 2009, 406, 407; vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93 - FamRZ 1995, 1405 und BGHZ 153, 358, 362 f. = FamRZ 2003, 590) ist bei deren Ablehnung eine Eingrenzung des Streitgegenstands schon in zeitlicher Hinsicht nicht möglich.
2.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Antragsgegnerin ein Unterhaltsanspruch aus §
1573 Abs.
2 BGB (Aufstockungsunterhalt) zusteht.
3.
Den Unterhaltsbedarf nach §
1578 Abs.
1 BGB hat das Berufungsgericht aufgrund des beiderseitigen (teils: erzielbaren) Einkommens der Parteien ermittelt. Dabei hat es
auf Seiten des Antragstellers dessen Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit sowie zwei Wohnvorteile berücksichtigt. Die
Einkommensermittlung hält in einzelnen Punkten den Angriffen der Revision nicht stand.
a)
Zur Ermittlung des vom Antragsteller erzielten Einkommens rügt die Revision mit Recht, dass das Berufungsgericht den Arbeitnehmerbeitrag
zur VBL/SVV von rund 100 EUR nicht abgezogen hat. Die (Arbeitnehmer-)Beiträge sind im Bruttoeinkommen (Gesamtbrutto) enthalten
und sind nach den vorliegenden Lohnbescheinigungen als persönliche Abzüge neben der berufsständischen Altersversorgung gesondert
abgezogen worden. Da sie dem Antragsteller nicht zur Verfügung stehen, dürfen sie auch nicht in die Unterhaltsermittlung einfließen.
Des weiteren rügt die Revision, das Berufungsgericht habe die Beitragsanpassung bei der berufsständischen Versorgung nur beim
Arbeitgeberzuschuss, nicht aber bei den Aufwendungen des Antragstellers berücksichtigt. Auch diese Rüge ist berechtigt. Die
Berechnung des Berufungsgerichts beruht zum Arbeitgeberzuschuss von 527,35 EUR auf der seit 1. Januar 2008 geltenden Beitragsbemessungsgrenze
(West: 5.300 EUR x 19,9 % : 2), während der in die Rechnung eingestellte Gesamtbetrag von 1.023,75 EUR sich noch nach früheren
Werten richtet. Er ergibt sich rechnerisch aus der Beitragsbemessungsgrenze von 5.250 EUR (West, bis 31. Dezember 2007) und
einem Beitragssatz von 19,5 % (bis 31. Dezember 2006). Von diesen Werten ist das Amtsgericht aufgrund der Gehaltsbescheinigungen
aus den Jahren 2005 und 2006 ausgegangen. Die Werte sind insoweit vom Berufungsgericht aus dem amtsgerichtlichen Urteil übernommen
worden, was seine Einkommensermittlung widersprüchlich macht. Ob die dem Arbeitgeberbeitrag entsprechende Belastung auch des
Arbeitnehmers allgemeinkundig ist, wie die Revision geltend macht, kann hier offenbleiben. Denn die Rechenweise des Berufungsgerichts
hat im Ergebnis dazu geführt, dass die Anteile des Antragstellers ab 1. Januar 2008 gegenüber 2007 sogar verringert worden
sind, wofür das Parteivorbringen keinen Anhalt bot.
b)
Die Einkommensermittlung zu den dem Antragsteller zugerechneten Wohnvorteilen bedarf im Hinblick auf die Ermittlung des Wohnwerts
der Korrektur, während die vom Berufungsgericht vorgenommene rechtliche Einordnung der verbrauchsunabhängigen Kosten nicht
zu beanstanden ist.
aa)
Das Berufungsgericht hat dem Antragsteller Wohnvorteile für das von ihm genutzte Familienheim (875 EUR) und auch für die Eigentumswohnung
in B. (450 EUR) zugerechnet, die sich insgesamt auf monatlich 1.325 EUR belaufen. Dagegen beruft sich die Revision darauf,
dass die Parteien sich hinsichtlich des Familienheims auf eine Veräußerung geeinigt hätten. Der Antragsteller habe nun seinen
Wohnschwerpunkt nach B. verlegt und betreue und versorge das Haus in N. lediglich weiter. Es sei nicht sachgerecht, einen
entsprechenden Wohnvorteil weiterhin in Ansatz zu bringen. Im Hinblick auf die von den Parteien abgesprochene Veräußerung
komme auch eine Erzielung von Mieteinkünften nicht in Betracht. Diese Rüge hat im Ergebnis Erfolg.
Mit dem Berufungsgericht ist allerdings davon auszugehen, dass der Vorteil des mietfreien Wohnens als Vermögensertrag unterhaltsrechtlich
zu berücksichtigen ist und dies jedenfalls im Grundsatz auch dann zu gelten hat, wenn im Eigentum des Unterhaltsschuldners
zwei Wohnungen vorhanden sind. Denn auch in diesem Fall zieht der Unterhaltsschuldner entsprechende Nutzungen. Für die Nutzungen
kommt es auf den konkreten (auch zeitlichen) Umfang des persönlichen Gebrauchs nicht entscheidend an. Die Zurechnung von Nutzungen
scheitert also nicht schon daran, dass dem Unterhaltsschuldner als alleinigem Nutzer des Familienheims auch noch eine andere
Wohnung zur Verfügung steht, selbst wenn er sich dort überwiegend aufhält.
Allerdings kann hier entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der volle Wohnwert veranschlagt werden. Nach der
Rechtsprechung des Senats ist von der Berücksichtigung des vollen Wohnwerts dann abzusehen, wenn die Wohnung gemessen an den
Einkommensverhältnissen der Eheleute zu groß ist und eine Pflicht zur Verwertung des Wohneigentums (noch) nicht besteht (Senatsurteile
vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965 und BGHZ 154, 247, 254 = FamRZ 2003, 1179, 1182 m.w.N.; Hahne FF 1999, 99, 100). Das muss aber auch dann gelten, wenn - wie im vorliegenden Fall - ein Ehegatte (Mit-)Eigentümer mehrerer Objekte ist
und ihm die anderweitige Verwertung eines Objekts (noch) nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Auch dann kommt der Wohnwert
zunächst noch nicht in vollem Umfang zum Tragen. Die Zurechnung des vollen Wohnwerts setzt dann voraus, dass von dem die Wohnung
nutzenden Ehegatten verlangt werden kann, dass er die Wohnung durch (teilweise) Vermietung oder Veräußerung anderweitig verwertet.
Unter den Umständen des vorliegenden Falles ist die Zurechnung des vollen Wohnwerts im Hinblick auf das Einfamilienhaus in
N. nicht gerechtfertigt. Der Antragsteller nutzt das Haus in Anbetracht seiner beruflichen Tätigkeit in B. und der dort zusätzlich
zur Verfügung stehenden (und unterhaltsrechtlich berücksichtigten) Eigentumswohnung nur eingeschränkt. Das Einfamilienhaus
ist daher für ihn ebenso wie eine einzelne, aber gemessen an den sonstigen Verhältnissen zu große Wohnung teilweise "totes
Kapital".
Auch dass das Einfamilienhaus bislang nicht veräußert worden ist, rechtfertigt die Zurechnung des vollen Wohnvorteils nicht.
Denn das Hausgrundstück steht im Miteigentum beider Parteien. Auch nach der Scheidung fällt also die Verwertung der Immobilie
in ihre gemeinschaftliche Rechtszuständigkeit. Dem entsprechend haben sie eine Einigung erzielt, das Hausgrundstück zu veräußern.
Dass die bislang unterbliebene Veräußerung etwa auf dem (alleinigen) Verschulden des Antragstellers beruht, ist vom Berufungsgericht
nicht festgestellt worden. Die Revision macht vor diesem Hintergrund zu Recht geltend, dass dem Antragsteller - abgesehen
von der notwendigen Mitwirkung der Antragsgegnerin - auch eine zwischenzeitliche Vermietung des Hausgrundstücks nicht zumutbar
ist.
Das hat zur Folge, dass dem Antragsteller - neben dem Wohnwert seiner Eigentumswohnung in B. - im Hinblick auf das Einfamilienhaus
in N. anstelle des vollen Wohnwerts nur ein angemessener Wohnwert zuzurechnen ist. Dieser bemisst sich nach dem Mietzins,
den er für eine seinen persönlichen Verhältnissen entsprechende kleinere zusätzliche Wohnung in N. zahlen müsste (vgl. Dose
Jugendamt 2009, 57, 59; Finke FPR 2008, 94, 95). Hierzu fehlt es an den erforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts.
bb)
Das Berufungsgericht hat die vom Antragsteller als Abzugsposten geltend gemachten verbrauchsunabhängigen Nebenkosten (Grundsteuer
und Gebäudeversicherungsbeiträge) nicht anerkannt. In Abzug zu bringen seien nur die nicht nach § 27 Abs. 1 der 2. Berechnungsverordnung
umlagefähigen Kosten, also solche Kosten, mit denen ein Mieter üblicherweise nicht belastet werde. Grundsteuer und Gebäudeversicherungsbeiträge
zählten dagegen zu den Kosten, die üblicherweise auf Mieter umgelegt würden.
Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Wert der in dem Wohnvorteil liegenden Nutzungen nach §
100 BGB ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats nach dem ortsüblichen Mietwert zu bemessen und entspricht - abgesehen von Korrekturen
im Rahmen der Angemessenheitsbetrachtung - den Kosten, die der Eigentümer gegenüber einem Mieter erspart (Senatsurteil vom
5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965; st. Rechtsprechung seit dem Senatsurteil vom 27. Juni 1984 - IVb ZR 20/83 - FamRZ 1985, 354, 356; Dose Jugendamt 2009, 57, 58). Demzufolge bleiben alle Kosten, die ein Mieter neben der Grundmiete gesondert zu tragen
hat, bei der Ermittlung des nach der Grundmiete bemessenen Wohnwerts außer Betracht.
Allerdings hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung regelmäßig verbrauchsunabhängige Kosten im Gegensatz zu verbrauchsabhängigen
Kosten als in diesem Sinne abzugsfähig aufgeführt (Senatsurteile vom 20. Oktober 1999 - XII ZR 297/97 - FamRZ 2000, 351, 354 m. Anm. Quack FamRZ 2000, 665; vom 22. April 1998 - XII ZR 191/96 - FamRZ 1998, 899, 901; vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965 und vom 28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ 2007, 879, 880 m.w.N.).
Diese Unterscheidung ist in Rechtsprechung und Literatur angezweifelt worden (OLG Hamm FamRZ 2003, 460 ; OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 895; Leitlinien des OLG Düsseldorf unter Nr. 5 und des OLG Hamm unter Nr. 5.2; Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen
Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 337; Quack FamRZ 2000, 665; differenzierend Wohlgemuth in: Eschenbruch/Klinkhammer Der Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 6. Rdn. 258; vgl. auch Finke
FPR 2008, 94, 95).
Der Senat hält an der generellen Unterscheidung nach der Verbrauchsabhängigkeit der Kosten nicht fest. Denn diese Abgrenzung
kann nicht länger als übliche mietvertragliche Praxis angenommen werden (vgl. auch Senatsurteil BGHZ 178, 16, 32). Sie folgt auch nicht aus der mietrechtlichen Rechtslage. Ob mit dem Eigentum verbundene Kosten allein von einem Eigentümer
und nicht von einem Mieter getragen werden, lässt sich statt dessen verlässlicher danach beurteilen, ob die Kosten auf einen
Mieter umgelegt werden können.
Nach §
556 Abs.
1 Satz 1
BGB können die Parteien vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer
durch das Eigentum am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen
und des Grundstücks laufend entstehen (§
556 Abs.
1 Satz 2
BGB). Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt (seit dem 1. Januar 2004) die Betriebskostenverordnung (BetrKV) vom 25. November
2003 (§
556 Abs.
1 Satz 3
BGB). Nicht umlagefähig sind danach etwa Kosten der Verwaltung und Instandhaltungskosten (§
1 Abs. 2 BetrKV), während die Grundsteuer (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 BetrKV) und die Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung (§
2 Abs. 1 Nr. 13 BetrKV) umlagefähig sind.
Die Feststellung, ob bestimmte umlagefähige Kosten üblicherweise auf den Mieter umgelegt werden, ist Aufgabe der Tatsacheninstanzen
und hängt von den örtlichen Gepflogenheiten ab. Dabei begegnet es allerdings keinen Bedenken, wenn von dem Regelfall ausgegangen
wird, dass die Vermieter die gesetzlichen Möglichkeiten ausschöpfen und die nach §§ 1, 2 BetrKV umlagefähigen Kosten in der
Praxis auf die Mieter umgelegt werden. Zu prüfen ist dann nur noch, ob die fraglichen Kosten etwa schon in die ortsübliche
Grundmiete eingerechnet sind (vgl. Finke FPR 2008, 94, 95). Das ist allerdings bei der sog. Netto-Kaltmiete (oder Nettomiete), die regelmäßig den örtlichen Mietspiegeln nach §§
558 c,
558 Abs.
2 BGB zugrunde liegt, nicht der Fall. Denn diese versteht sich im Gegensatz zur (Teil-)Inklusivmiete als Miete ohne alle Betriebskosten
nach §
556 Abs.
1 BGB (vgl. BGH Urteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 331/06 - NJW 2008, 848).
Daran gemessen ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht - übereinstimmend mit dem Amtsgericht - davon ausgegangen
ist, dass die Grundsteuer und die Versicherungsbeiträge üblicherweise auf Mieter umgelegt werden. Allerdings können sich die
Kosten im Einzelfall als teilweise überflüssig erweisen, wenn und soweit ihnen - wie im vorliegenden Fall - kein adäquater
Wohnwert gegenüber steht. Insbesondere wenn der Ehegatte die Kosten dann auch im Interesse des anderen Ehegatten weiter aufbringt,
kann ein teilweiser Abzug gerechtfertigt sein.
c)
Auch die von der Revision zur Fortschreibung der im Jahr 2008 geflossenen Steuererstattung erhobenen Rügen sind zum Teil berechtigt.
Grundsätzlich ist es allerdings nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht (entsprechend seinen Leitlinien, Nr. 1.7)
die Steuererstattung für die Folgejahre fortgeschrieben hat, wenn die Bemessungsgrundlagen im Wesentlichen unverändert geblieben
sind (vgl. Senatsurteile vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 -FamRZ 2003, 860, 863 und vom 21. Januar 2009 - XII ZR 54/06 - FamRZ 2009, 762, 765; zu den Grenzen der Fortschreibung vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 33/97 - FamRZ 1999, 372, 375) . Davon kann im vorliegenden Fall indessen nicht ausgegangen werden.
Zwar ist die von der Revision als Veränderung angeführte steuerrechtliche Entfernungspauschale nach vorübergehender gesetzlicher
Einschränkung nunmehr durch das Gesetz zur Fortführung der Gesetzeslage 2006 bei der Entfernungspauschale (EntfPauschFG) vom
20. April 2009 (BGBl. I S. 774) wiederum mit ihrem früheren Inhalt - auch rückwirkend - in §
9 Abs.
1 Satz 3 Nr.
4 EStG aufgenommen worden.
Berechtigt ist die Rüge der Revision hingegen zur Kirchensteuer. Das Berufungsgericht hat bei seiner - fiktiven - Steuerberechnung
berücksichtigt, dass der Antragsteller aus der Kirche ausgetreten und demzufolge nicht mehr kirchensteuerpflichtig ist. Demnach
kann aber auch die Steuererstattung nicht fortgeschrieben werden, soweit sie auf dem Sonderausgabenabzug nach §
10 Abs.
1 Nr.
4 EStG für gezahlte Kirchensteuer beruht.
Ob das Gleiche schließlich auch hinsichtlich der im zuletzt ergangenen Einkommensteuerbescheid berücksichtigten besonderen
Belastungen zu gelten hat oder ob der Antragsteller gehalten gewesen wäre, hierzu gesondert vorzutragen, kann hier offenbleiben.
Denn die Einkommensermittlung bedarf ohnedies der Korrektur, so dass im Rahmen der noch notwendigen Feststellungen auch die
aktuellen Steuerdaten berücksichtigt werden können.
d)
Das Berufungsgericht hat der Antragsgegnerin mangels hinreichender Erwerbsbemühungen ein fiktives Einkommen zugerechnet. Dies
steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats. Das gilt zunächst insoweit, als die Antragsgegnerin im Rahmen der sie
nach §
1569 BGB treffenden unterhaltsrechtlichen Eigenverantwortung gehalten war, ihre nicht ausreichend ertragreiche selbständige Tätigkeit
aufzugeben und sich statt dessen um eine nichtselbständige Tätigkeit zu bemühen.
Im Rahmen der Unterhaltsbedürftigkeit nach §
1577 Abs.
1 BGB trägt die Antragsgegnerin als Gläubigerin die Darlegungs- und Beweislast sowohl für hinreichende Erwerbsbemühungen als auch
das Fehlen einer realen Beschäftigungschance (Senatsurteile vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104, 2105 und vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791 - jeweils zum Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit nach §
1573 Abs.
1 BGB; Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. §
1 Rdn. 522). Das Berufungsgericht hat das für die Antragsgegnerin aus einer nichtselbständigen Tätigkeit erzielbare Einkommen
nach §
287 ZPO auf bereinigt 1.000 EUR geschätzt. Dabei hat das Berufungsgericht die Berufsausbildung der Antragsgegnerin sowie einige von
ihr erworbene Zusatzqualifikationen und Erfahrungen gewürdigt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Antragsgegnerin eine
Stelle als Köchin, als Diätassistentin oder im Pflegedienstleistungsbereich habe erlangen können. Bei der Einkommenshöhe seien
jedoch wegen der längeren beruflichen Abstinenz, des Alters der Antragsgegnerin von fast 48 Jahren und der Lage auf dem Arbeitsmarkt
Abstriche zu machen, so dass der Antragsgegnerin kein höherer Stundenlohn als 9 EUR zugerechnet werden könne. Auch dies hält
sich im zulässigen Rahmen tatrichterlicher Feststellungen. Insbesondere steht damit zugleich fest, dass die Antragsgegnerin
nicht sogleich eine vollwertige Beschäftigung in ihrem erlernten Beruf als Diätassistentin erlangen kann.
4.
Die vom Berufungsgericht unter Vorwegabzug des Kindesunterhalts - auch für den 2006 geborenen Sohn F. des Antragstellers -
vorgenommene Unterhaltsberechnung ist nicht zu beanstanden.
a)
Das gilt zunächst für die Berücksichtigung des Volljährigenunterhalts, den das Berufungsgericht allein vom Einkommen des Antragstellers
abgezogen hat. Dass aufgrund des - teils fiktiven - Einkommens der Antragsgegnerin und des ihr zustehenden Ehegattenunterhalts
ihre Mithaftung in Frage kommt (vgl. Senatsurteil BGHZ 163, 84, 102 = FamRZ 2005, 1817, 1822) kann hier aufgrund der einvernehmlichen Praxis der Parteien vernachlässigt werden. Denn es steht den Parteien frei,
in diesem Punkt in der Sache zu einem ähnlichen Ergebnis zu gelangen, indem der Kindesunterhalt vom Einkommen des mehr verdienenden
Ehegatten in Abzug gebracht wird und sich der Ehegattenunterhalt entsprechend verringert (vgl. Senatsurteil vom 30. Juli 2008
- XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104, 2107; Gutdeutsch NJW 2009, 945; Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 151). Es entspricht der einvernehmlichen
Übung der Parteien, dass der Antragsteller den Kindesunterhalt bestreitet, während die Antragsgegnerin offenbar nicht auf
Volljährigenunterhalt in Anspruch genommen worden ist. Das Berufungsgericht ist dem mit seiner Berechnungsweise gefolgt. Das
ist unbedenklich und auch von der Revision nicht beanstandet worden.
b)
Das Berufungsgericht hat ferner den Kindesunterhalt für die drei Kinder jeweils mit dem Zahlbetrag in Abzug gebracht. Auch
das ist nicht zu beanstanden.
aa)
Die Frage, mit welchem Betrag der Vorabzug des Kindesunterhalts bei der Ermittlung des Ehegattenunterhalts nach Einkommensquoten
durchzuführen ist, entweder mit dem Bedarfsbetrag nach der Düsseldorfer Tabelle (Tabellenbetrag) oder mit dem um das (anteilige)
Kindergeld nach §
1612 b BGB bereinigten Betrag (Zahlbetrag), ist allerdings umstritten. Der Senat hat zum Volljährigenunterhalt mehrfach im zuletzt genannten
Sinne entschieden (Senatsurteile BGHZ 164, 375, 382 f. = FamRZ 2006, 99, 101 f. , vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 und vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 -FamRZ 2008, 2104, 2107).
Für den Minderjährigenunterhalt wird dagegen von Teilen der Rechtsprechung und Literatur die Ansicht vertreten, es müsse der
Tabellenbetrag abgezogen werden (OLG Düsseldorf - 7. FamS - FamRZ 2009, 338; Schürmann FamRZ 2008, 313, 324; Maurer FamRZ 2008, 1985, 1991; FamRZ 2008, 2157, 2161 jeweils m.w.N.; vgl. auch OLG Frankfurt NJW-RR 2009, 2), während die überwiegende Auffassung davon ausgeht, dass auch hier der Zahlbetrag abzuziehen ist (OLG Düsseldorf - 2. FamS
- FamRZ 2008, 1254 - zitiert nach [...] Tz. 98; OLG Düsseldorf - 6. FamS - Urteil vom 18. April 2008 - II-6 UF 150/07 -zitiert nach [...]; OLG Hamm - 2. FamS - FamRZ 2008, 893; OLG Hamm - 8. FamS - FamRZ 2008, 1446, 1448; OLG Celle FamRZ 2008, 997; OLG Bremen NJW 2009, 925; Scholz FamRZ 2007, 2021, 2028; ders. in: Wendl/Staudigl Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510; Büttner FamRZ
2008, 967; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 341 (mit verfassungsrechtlichen Bedenken); Dose FamRZ 2007, 1289, 1292 f.; Gerhardt FamRZ 2007, 945, 948; Klinkhammer FamRZ 2008, 193, 199; Düsseldorfer Tabelle Anm. B.III).
bb)
Die Streitfrage ist im Sinne der überwiegenden Auffassung zu entscheiden. Dafür ist ausschlaggebend, dass sich seit dem 1.
Januar 2008 die Methode der Kindergeldanrechnung gemäß §
1612 b Abs.
1 BGB geändert hat, was sich auch auf die Bedarfsermittlung nach §
1578 Abs.
1 BGB niederschlägt.
Bei der Ermittlung des Bedarfs nach §
1578 Abs.
1 Satz 1
BGB kommt es auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der - geschiedenen - Ehegatten an. Diese werden durch bestehende Unterhaltspflichten
gegenüber Kindern beeinflusst, weil diese das für die Lebensführung der Ehegatten verfügbare Einkommen schmälern.
Die Bezifferung des Kindesunterhalts ist somit eine Vorfrage der Bedarfsermittlung nach §
1578 Abs.
1 BGB, die nach §§
1601 ff.
BGB zu beurteilen ist. Aus §
1612 b BGB ergibt sich, in welcher Weise das Kindergeld zu berücksichtigen ist. Nach §
1612 b Abs.
1 Satz 1
BGB in der seit dem 1. Januar 2008 durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (UÄndG) vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) geänderten Gesetzesfassung ist das auf das Kind entfallende Kindergeld zur Deckung seines Barbedarfs zu verwenden, und zwar
nach §
1612 b Abs.
1 Satz 1 Nr.
1 BGB zur Hälfte, wenn ein Elternteil seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes erfüllt (§
1606 Abs.
3 Satz 2
BGB). In diesem Umfang mindert es den Barbedarf des Kindes (§
1612 b Abs.
1 Satz 2
BGB). Die bedarfsmindernde Wirkung stellt das (anteilige) Kindergeld damit im Gegensatz zur vorausgegangenen Rechtslage, nach
der das Kindergeld "anzurechnen" war (§
1612 b Abs.
1 BGB a.F.), eigenem Einkommen des Kindes gleich (Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl.
§ 2 Rdn. 510). Notwendige Folge dieser Gleichstellung ist, dass auch bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts nur der nach
bedarfsdeckender Anrechnung des Kindergelds verbleibende Unterhaltsanspruch, also der Zahlbetrag, vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen
abzuziehen ist. Denn nur insoweit wird das für den Ehegattenunterhalt verfügbare Einkommen des Unterhaltspflichtigen geschmälert.
Der Vorwegabzug des Zahlbetrages entspricht nach dem Regierungsentwurf zum Unterhaltsänderungsgesetz, der im parlamentarischen
Verfahren insoweit nicht in Frage gestellt worden ist, der Absicht des Gesetzgebers. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs
sollte der bisherige §
1612 b BGB durch eine Neukonzeption der Vorschrift ersetzt werden. An die Stelle der bisherigen Anrechnung des Kindergelds auf den Barunterhaltsanspruch
des Kindes sollte der bedarfsmindernde Vorwegabzug des Kindergelds treten (BT-Drucks. 16/1830 S. 28). Die Entwurfsbegründung
weist darauf hin, dass nach §
1612 b Abs.
1 BGB n.F. von der zur Verteilung anstehenden Masse ein geringerer Anteil für den Kindesunterhalt erforderlich ist und ein entsprechend
höherer Anteil für die nachrangigen Unterhaltsberechtigten, etwa für den betreuenden Elternteil zur Verfügung steht (BT-Drucks.
16/1830 S. 29). Dass sich die Gesetzesbegründung vorwiegend auf den (Mangel-)Fall bezieht, dass die Leistungsfähigkeit des
Unterhaltspflichtigen zwar für den vorrangigen Kindesunterhalt, nicht aber für den Ehegattenunterhalt ausreicht, ist nicht
ausschlaggebend. Denn auch die Bedarfsermittlung beim Ehegattenunterhalt orientiert sich an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit
der Ehegatten, und die Unterhaltsberechnung nach Quoten geht davon aus, dass das gesamte Einkommen der Ehegatten für den Unterhalt
zu verwenden ist. Eine gesteigerte Unterhaltspflicht, die wie nach §
1603 Abs.
2 BGB ansonsten eine unterschiedliche Heranziehung des Einkommens im Mangelfall begründen könnte, besteht beim Ehegattenunterhalt
nicht.
Gegenüber der früheren Rechtslage (dazu Senatsurteile vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 807; vom 19. Juli 2000 - XII ZR 161/98 - FamRZ 2000, 1492, 1494 und vom 23. April 1986 - IVb ZR 34/85 -FamRZ 1986, 783, 786) hat sich demnach die Art und Weise der Kindergeldanrechnung grundlegend verändert. Da der Abzug des Zahlbetrages statt
des Tabellenbetrages danach sowohl vom Wortlaut des Gesetzes als auch von der ausdrücklichen Absicht des Gesetzgebers gefordert
wird, sind die Gerichte daran gebunden (zutreffend Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7.
Aufl. § 2 Rdn. 510). Die Gerichte sind also auch nicht befugt, an die Stelle des verbindlichen Gesetzesrechts ihre eigenen
Vorstellungen von einer gerechten Aufteilung des Kindergelds zu setzen.
Es kann daher insbesondere nicht damit argumentiert werden, durch den Abzug des Zahlbetrages werde der (steuer- und sozialrechtliche)
Kindergeldausgleich gemäß §
1612 b BGB verfälscht, weil der Barunterhaltspflichtige einen Anteil der ihm zustehenden Kindergeldhälfte als Ehegattenunterhalt auskehren
müsse (so aber OLG Düsseldorf - 7. FamS - FamRZ 2009, 338). Der vorliegende Fall verdeutlicht überdies, dass diese Auffassung zu Differenzierungen zwingen würde, die dem vom UÄndG
verfolgten Vereinfachungsgedanken zuwiderliefen. Denn beim Unterhalt für den nicht aus der Ehe der Parteien stammenden Sohn
F. wäre im Verhältnis der Parteien der Kindergeldausgleich nicht berührt. Die Folge wäre, dass bei den Kindern aus der Ehe
der Parteien mit dem Tabellenbetrag, beim Sohn F. dagegen mit dem Zahlbetrag gerechnet werden müsste, wie es schon für die
frühere Rechtslage vereinzelt vertreten wurde (Soyka Die Berechnung des Ehegattenunterhalts 2. Aufl. Rdn. 165). Die dagegen
nach früherem Recht auch in diesem Fall konsequent praktizierte Berechnung mit dem Tabellenunterhalt (Senatsurteil vom 19.
Juli 2000 - XII ZR 161/98 - FamRZ 2000, 1492, 1494) entspräche wiederum nicht mehr der vom UÄndG ausdrücklich verfolgten Zielsetzung. Danach soll das infolge der nunmehr
bedarfsdeckenden Anrechnung des Kindergelds freiwerdende Einkommen auch im Verhältnis von Erst- und Zweitfamilie für den Unterhalt
nachrangig Berechtigter zur Verfügung stehen (BT-Drucks. 16/1830 S. 29). Somit kann auch abgesehen von der Kindergeldverteilung
zwischen den Eltern nicht (mehr) allein aus dem mit dem Kindergeld verfolgten Zweck der Unterhaltsentlastung gefolgert werden,
dass das durch die Kindergeldanrechnung freiwerdende Einkommen dem Unterhaltspflichtigen im Rahmen des Ehegattenunterhalts
ungekürzt verbleiben müsse.
cc)
Die gesetzliche Regelung ist nicht wegen Verstoßes gegen Art.
3 Abs.
1 GG verfassungswidrig. Bereits nach der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Regelung in §
1612 b Abs.
5 BGB (a.F.) wurde der Kindergeldanteil des barunterhaltspflichtigen Elternteils zur Deckung des Existenzminimums des Kindes herangezogen,
während der Anteil des betreuenden Elternteils davon verschont blieb. Das Bundesverfassungsgericht hat diese ungleiche Heranziehung
der Kindergeldanteile in seinem Beschluss vom 9. April 2003 (FamRZ 2003, 1370, 1375 f.) als sachlich gerechtfertigt gebilligt und einen Verstoß gegen Art.
3 Abs.
1 GG verneint. Zwar hatte sich das BVerfG nur mit der Vorschrift des §
1612 b Abs.
5 BGB (a.F.) zu befassen, deren Aufgabe (nur) die Sicherung des Existenzminimums war, während die Neuregelung des §
1612 b Abs.
1 BGB im Ergebnis zu einer weitergehenden Heranziehung des Kindergelds über den Ehegattenunterhalt führt. Aber auch die Anwendung
des §
1612 b Abs.
5 BGB (a.F.) konnte schon zu dem Ergebnis führen, dass durch die Heranziehung des dem barunterhaltspflichtigen Elternteil zustehenden
Kindergeldanteils das Existenzminimum des Kindes gesichert war, während dem betreuenden Elternteil sein ungekürzter Kindergeldanteil
verblieb. Demnach stand es dem Gesetzgeber nach der Verfassung aber ebenfalls frei, das zu berücksichtigende Kindergeld generell
als Einkommen des Kindes anzusehen und es zur Deckung des Unterhaltsbedarfs des Kindes heranzuziehen. Dass damit der nunmehr
nachrangige Ehegattenunterhalt - als teilweise Kompensation des Nachrangs (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S. 29) - teilweise erhöht
worden ist, ist nicht sachwidrig.
Bei der verfassungsrechtlichen Bewertung der bewussten gesetzgeberischen Entscheidung kann schon nicht als Regelfall unterstellt
werden, dass der betreuende Elternteil seinen Kindergeldanteil etwa vollständig für eigene Zwecke verbraucht. Die alltägliche
Kindesbetreuung stellt bekanntlich vielfältige Anforderungen, die auch mit diversen Kosten verbunden sind (z.B. Eintrittsgelder,
Fahrten zu Kindergarten, Schule und Sportveranstaltungen, gelegentlicher Reitunterricht, Karussell auf der Kirmes etc.), welche
nicht - wie etwa Kindergartenkosten - als Mehr- oder Sonderbedarf des Kindes unterhaltsrechtlich geltend gemacht werden können.
Für die Beurteilung, ob die gesetzliche Differenzierung sachgemäß ist, kann demnach jedenfalls nicht die praktische Erfahrung
außer Acht gelassen werden, dass auch der betreuende Elternteil seinen Kindergeldanteil ganz oder teilweise zugunsten seines
Kindes verwendet, wobei eine dies etwa verbindlich anordnende gesetzliche Regelung schon wegen der Verschiedenartigkeit von
Bar- und Betreuungsbedarf nicht in Frage gekommen wäre.
Dass das Unterhaltsrecht insoweit das Kindergeld nicht in dem gleichen Umfang heranzieht wie das Sozialrecht (so zutreffend
Schürmann FamRZ 2008, 313, 324), macht die gesetzliche Regelung noch nicht verfassungswidrig. Auch das Steuerrecht trifft schließlich nur eine Entscheidung
darüber, wie das Einkommen zu besteuern ist und dass das Kindergeld den Eltern als Steuervergütung (oder Sozialleistung) hälftig
zugute kommen muss, wobei sich schon die Freibeträge nach §
32 Abs.
6 EStG und die hälftige Kindergeldverteilung nicht entsprechen. Darüber hinaus regelt es ebenso wie bei der Einkommensentlastung
durch die Freibeträge nach §
32 Abs.
6 EStG aber nicht die Verwendung des dadurch freigewordenen Einkommens (vgl. Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 341), so
dass es dem Unterhaltsgesetzgeber unbenommen war, das freigewordene Einkommen als für den Ehegattenunterhalt einsetzbar zu
erklären und dies durch die bedarfsdeckende Verwendung des Kindergelds in §
1612 b Abs.
1 BGB zum Ausdruck zu bringen.
Dass dem barunterhaltspflichtigen Elternteil infolge des teilweisen Verbrauchs des Kindergelds weniger Spielraum, etwa für
Umgangskosten, verbleibt, ist anderweitig zu berücksichtigen, etwa durch einen - teilweisen - Abzug der Umgangskosten vom
Einkommen oder eine Erhöhung des (Ehegatten-) Selbstbehalts (vgl. Senatsurteile vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708 und vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 599 sowie Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 169).
III.
1.
Im Ergebnis ist das Berufungsurteil daher wegen einzelner notwendiger Korrekturen der Einkommensermittlung aufzuheben. Der
Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil zum Umfang des Wohnvorteils wie auch zur Steuerbelastung des
vom Antragsteller erzielten Einkommens weitere Feststellungen erforderlich sind.
2.
a)
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht, soweit es - ggf. nach ergänzendem Vortrag
der Parteien - beim Wohnvorteil eine Reduzierung auf den angemessenen Wohnwert durchzuführen hat, auch der teilweise Abzug
der Grundsteuer und Versicherungsbeiträge zu erwägen sein wird.
Als Altersvorsorge hat das Berufungsgericht neben der freiwilligen Rentenversicherung bei der Bayerischen Versorgungskammer
der Apotheker auch eine Direktversicherung anerkannt. Soweit es sich hierfür auf die vom Senat (BGHZ 163, 84, 99) gebilligte zusätzliche Altersvorsorge in Höhe von 4 % gestützt hat, sind in diese Betrachtung allerdings auch die (wegen
der noch durchzuführenden Auseinandersetzung: hälftigen) Tilgungsanteile der Kreditraten bezüglich des Einfamilienhauses und
auch die VBL-Beiträge einzubeziehen. Zur Höhe ist die zusätzliche Altersvorsorge nicht auf die Beitragsbemessungsgrenze der
gesetzlichen Rentenversicherung beschränkt, sondern anhand des gesamten Bruttoeinkommens zu berechnen, wovon das Berufungsgericht
auch zutreffend ausgegangen ist.
b)
Die vom Berufungsgericht abgelehnte Befristung und Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts nach §
1578 b Abs.
1,
2 BGB begegnet schließlich keinen revisionsrechtlichen Bedenken. Das Berufungsgericht hat hier im wesentlichen auf die der Antragsgegnerin
durch die Rollenverteilung der Parteien entstandenen beruflichen Nachteile abgestellt. Die Feststellungen sind rechtsfehlerfrei
getroffen und verkennen entgegen der Ansicht der Revision auch nicht die Darlegungs- und Beweislast. Die vom Berufungsgericht
angestellte Billigkeitsabwägung ist nicht zu beanstanden.
Dass das Berufungsgericht hinsichtlich des in einem gegenwärtig nur geringeren erzielbaren Einkommen liegenden ehebedingten
Nachteils die Darlegungs- und Beweislast nicht verkannt hat, ergibt sich schon daraus, dass diese Frage bereits im Rahmen
der Bedürftigkeit der Antragsgegnerin zu überprüfen war und auch überprüft worden ist. Das Berufungsgericht hat festgestellt,
dass die Antragsgegnerin gegenwärtig kein höheres Einkommen als 1.000 EUR erzielen könne. Seine Feststellungen besagen demnach
nicht nur, dass die Antragsgegnerin mindestens 1.000 EUR verdienen könne, sondern zugleich auch, dass für die Antragsgegnerin
gegenwärtig ein höheres Einkommen nicht erzielbar ist.
Allerdings wird das Berufungsgericht im Rahmen der weiteren Feststellungen zu überprüfen haben, ob - etwa zur Veräußerung
des gemeinschaftlichen Hausgrundstücks - die von ihm angeführten Hinderungsgründe an einer abschließenden Beurteilung der
Befristung, insbesondere aber der Herabsetzung des Unterhalts, weiterhin Bestand haben, was unter Umständen eine erneute Billigkeitsbetrachtung
erforderlich machen wird.
Hinweise:
Verkündet am: 27. Mai 2009