I

Umstritten sind Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II), insbesondere ein pauschaler Abzug von Stromkosten von den Kosten der Unterkunft.

Dem im Jahr 1960 geborenen, erwerbsfähigen, hilfebedürftigen und allein lebenden Kläger bewilligte die Rechtsvorgängerin des beklagten Jobcenters - im Folgenden auch Beklagter - für Mai 2005 Leistungen in Höhe von 188,84 Euro und für Juni bis November 2005 monatlich Leistungen in Höhe von 427 Euro. Der Berechnung wurde eine Regelleistung in Höhe von 345 Euro und Leistungen für die Unterkunft und Heizung in Höhe von 82 Euro zugrunde gelegt. Von der tatsächlich vom Kläger zu zahlenden Untermiete in Höhe von 110 Euro zog der Beklagte 28 Euro ab, weil nach dem Untermietvertrag in dem Untermietzins neben der Heizung der Strom enthalten war. Außerdem wurde für Mai Krankengeld in Höhe von 238,16 Euro als Einkommen berücksichtigt (Bescheid vom 2.5.2005). Den Widerspruch des Klägers verwarf der Beklagte als unzulässig, weil die Widerspruchsfrist nicht eingehalten worden sei (Widerspruchsbescheid vom 5.10.2005).

Im Laufe des Klageverfahrens vor dem Sozialgericht (SG) hat, weil tatsächlich nur 208,16 Euro Krankengeld gezahlt worden waren, der Beklagte weitere Leistungen für Mai in Höhe von 60 Euro anerkannt, der Kläger hat das Teilanerkenntnis angenommen. Darüber hinaus hat das SG unter Änderung der genannten Bescheide den Beklagten verpflichtet, dem Kläger von Mai bis November 2005 zusätzliche Leistungen in Höhe von 12 Euro monatlich zu zahlen, die Klage im Übrigen abgewiesen und die Berufung zugelassen (Urteil vom 26.2.2007). Dem SG erschien ein Abzug von nur 16 Euro monatlich für die in der Regelleistung und ebenfalls in der Pauschalmiete des Klägers enthaltenen Energiekosten nach den Umständen des Einzelfalls als angemessen. Das Landessozialgericht (LSG) hat die nur von dem Beklagten eingelegte Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 28.1.2010). Zur Begründung hat es unter Hinweis auf das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 18.6.2008 (B 14 AS 22/07 R - BSGE 101, 70 = SozR 4-4200 § 11 Nr 11) ausgeführt, die Regelleistung sei als Pauschale ausgestaltet und aus ihr könne weder zu Lasten des Hilfebedürftigen etwas herausgerechnet werden noch zu seinen Gunsten eine abweichende Bemessung der Bedarfe erfolgen. Auch die in einem Mietvertrag pauschal enthaltenen Aufwendungen für die Haushaltsenergie gehörten zu den tatsächlichen Aufwendungen iS des § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II. Diese habe der Beklagte zu übernehmen, soweit sie, wie vorliegend, angemessen seien. Daran würde sich nichts dadurch ändern, dass in den Leistungen für Unterkunft und Heizung Bedarfe enthalten seien, die als Komponente in die Berechnung der Regelleistung eingeflossen seien. Dies folge aus dem Wesen der pauschalierten Regelleistung. Etwas anderes gelte nur für die Kosten der Warmwasserbereitung, wenn diese über die Heizung erfolge. Die dazu ergangene Rechtsprechung (BSG Urteil vom 27.2.2008 - B 14/11b AS 15/07 R - BSGE 100, 94 = SozR 4-4200 § 22 Nr 5) könne aber nicht auf andere Komponenten der Berechnung der Regelleistung übertragen werden. Letzteres könne jedoch dahinstehen, weil nicht bekannt sei, in welcher Höhe Kosten der Haushaltsenergie in der Inklusivmiete enthalten seien.

In seiner vom BSG zugelassenen Revision rügt der Beklagte die Verletzung von §§ 20, 22 SGB II, weil die Kosten der Haushaltsenergie in der Regelleistung enthalten seien. Ebenso wie die Kosten der Warmwasserbereitung aus den Heizkosten herauszurechnen seien, seien die in einer Inklusivmiete enthaltenen Kosten der Haushaltsenergie herauszurechnen. Auch insofern habe keine doppelte Leistungserbringung zu erfolgen. Dies ergebe sich zudem aus der Klarstellung in § 20 Abs 1 Satz 1 SGB II durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706 - GSiFoG). Im strittigen Zeitraum seien 20,74 Euro für Haushaltsenergie in der Regelleistung enthalten gewesen.

Der Beklagte beantragt,

die Urteile des Sozialgerichts Hamburg vom 26. Februar 2007 und des Landessozialgerichts Hamburg vom 28. Januar 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

II

Die Revision des Beklagten ist zurückzuweisen. Das LSG hat zu Recht die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des SG zurückgewiesen, weil eine Rechtsgrundlage für die von dem Beklagten vorgenommene Kürzung der Leistungen für die Unterkunft nicht gegeben ist. Zwar hat das SG der Klage nur teilweise stattgegeben, da jedoch der Kläger nicht in Berufung gegangen ist, verbleibt es bei dem vom SG zugesprochenen Betrag.

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist - ebenso wie schon des Berufungsverfahrens - neben der Änderung des Bescheides des Beklagten vom 2.5.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5.10.2005 nur die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung weiterer 12 Euro pro Monat von Mai bis November 2005 an den Kläger. Denn nur der Beklagte, nicht aber der Kläger hat Rechtsmittel eingelegt.

2. Die Klage ist zulässig. Wie schon das SG zu Recht erkannt hat, wurde das angesichts der vorliegenden Anfechtungs- und Leistungsklage erforderliche Vorverfahren durchgeführt (§ 54 Abs 1, 4, § 78 Sozialgerichtsgesetz [SGG]), auch wenn der Beklagte den Widerspruch des Klägers als unzulässig, weil verspätet eingelegt, zurückgewiesen hat. Besondere Anforderungen, insbesondere hinsichtlich des Prüfungsumfangs, an die Durchführung eines Vorverfahrens stellt § 78 Abs 1 SGG nicht, weil andernfalls die Zulässigkeit der Klage des Adressaten eines belastenden Verwaltungsakts von der Rechtmäßigkeit des weiteren Verhaltens der Behörde bzw der zuständigen Widerspruchsbehörde abhängig wäre (vgl BSGE 43, 19, 24 f = SozR 4495 § 11 Nr 1; BSGE 49, 85, 87 = SozR 1500 § 84 Nr 3 und 2200 § 1422 Nr 1 mwN; Breitkreuz in Breitkreuz/Fichte, SGG, 2009, § 78 RdNr 3).

3. Einem Anspruch des Klägers auf höheres Arbeitslosengeld II (Alg II) steht nicht die Bindungswirkung des angefochtenes Bescheides vom 2.5.2005 entgegen (vgl § 77 SGG). Der Kläger hat die Widerspruchsfrist (§ 84 Abs 1 Satz 1 SGG) gewahrt, weil die Bekanntgabefiktion (§ 37 Abs 2 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch [SGB X]) nicht greift, da der Verwaltungsakte des Beklagten kein Absendevermerk hinsichtlich des Bescheides vom 2.5.2005 zu entnehmen ist und der Kläger einen Rückschein der Deutschen Post seitens des Beklagten vom 24.5.2005 vorgelegt hat.

4. Rechtsgrundlage für den vom Kläger geltend gemachten und von SG und LSG zugesprochenen Anspruch auf weiteres Alg II ist § 7 Abs 1 Satz 1 iVm § 19 Satz 1 SGB II idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 (BGBl I 2954 [ArbMDienstLG 4]). Denn in Rechtsstreitigkeiten über schon abgeschlossene Bewilligungsabschnitte ist das zum damaligen Zeitpunkt geltende Recht anzuwenden.

Die allgemeinen Voraussetzungen für die Leistungsgewährung erfüllte der Kläger im streitigen Zeitraum von Mai bis November 2005: Er hatte das 15. Lebensjahr vollendet, das 65. Lebensjahr noch nicht, war nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG erwerbsfähig und hilfebedürftig und hatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland.

Das Alg II des Klägers umfasste gemäß § 19 Satz 1 SGB II idF des ArbMDienstLG 4 die Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhalts sowie die Leistungen für Unterkunft und Heizung. Die Regelleistung für den allein in Hamburg lebenden Kläger betrug 345 Euro (§ 20 Abs 2 SGB II idF ArbMDienstLG 4 - zur Verfassungsmäßigkeit des Betrags: BVerfG Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09 - BVerfGE 125, 175). Für Leistungen wegen eines Mehrbedarfs nach § 21 SGB II in der damaligen Fassung ergeben sich keine Anhaltspunkte.

Leistungen für Unterkunft und Heizung werden in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht, soweit diese angemessen sind (§ 22 Abs 1 Satz 1 SGB II). An der Angemessenheit der vom Kläger geltend gemachten Gesamtaufwendungen von 110 Euro monatlich für Unterkunft und Heizung in Hamburg bestehen nach den Feststellungen des LSG keine Zweifel.

5. Obwohl in diesen Aufwendungen für die Unterkunft ein (unbestimmter) Betrag für den Strom enthalten ist und die Haushaltsenergie auch von der Regelleistung umfasst wird, können die Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung - wie auch die Regelleistung - nicht gekürzt werden.

Dass die Haushaltsenergie in der Regelleistung enthalten ist, ist dem Wortlaut der hier maßgebenden Fassung des § 20 Abs 1 SGB II aufgrund des ArbMDiensLG 4 nicht unmittelbar zu entnehmen. Die Regelleistung war jedoch entsprechend dem Regelsatz des zum Zeitpunkt der Schaffung des SGB II bestehenden Sozialhilferechts entwickelt worden (vgl die Gesetzesbegründung in BT-Drucks 15/1516, S 56 zu § 20), in dem die Kosten der Haushaltsenergie im Regelsatz enthalten waren und nicht ein weiteres Mal in den Kosten der Unterkunft geltend gemacht werden konnten (vgl nur § 1 Abs 1 Satz 1 der Verordnung zur Durchführung des § 22 Bundessozialhilfegesetz [BSHG] vom 20.7.1962, BGBl I 515, zuletzt geändert durch Gesetz vom 14.11.2003, BGBl I 2190). Daher umfasste die Regelleistung bereits unter der Geltung des § 20 Abs 1 SGB II idF des ArbMDienstLG 4 die Kosten für Haushaltsenergie (vgl nur Urteil des Senats vom 27.2.2008 - B 14/11b AS 15/07 R - BSGE 100, 94 = SozR 4-4200 § 22 Nr 5, RdNr 21 mwN).

Bestätigt wird diese Auslegung durch die Neufassung des § 20 Abs 1 Satz 1 SGB II idF des ArbMDienstLG 4 durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706 - GSiFoG), nach der die Regelleistung auch die "Haushaltsenergie ohne die auf die Heizung entfallenden Anteile" umfasst. Nach der Gesetzesbegründung handelte es sich hierbei um eine Klarstellung, um systemwidrige doppelte Leistungen zu vermeiden (BT-Drucks 16/1410, S 23).

6. Der Revision kann nicht gefolgt werden, wenn sie ausgehend von der Entscheidung des Senats zu den Kosten der Warmwasserbereitung (BSG vom 27.2.2008 - B 14/11b AS 15/07 R - BSGE 100, 94 = SozR 4-4200 § 22 Nr 5) einen Betrag von 20,74 Euro aus der vom Kläger zu zahlenden Inklusivmiete von 110 Euro als durch die Regelleistung gedeckt herausrechnen will.

Dieser für die Haushaltsenergie in der Regeleistung enthaltene Betrag ergibt aus dem zur Begründung der Verordnung zur Durchführung des § 28 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch (SGB XII) vom 3.6.2004 (BGBl I 1067 - RSV) vorgelegten Zahlenwerk aufgrund der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe 1998, vermindert um die Kosten für die Reparatur und Instandhaltung der Wohnung und der Dynamisierung bzw Fortschreibung dieser Werte auf den Zeitpunkt 1.1.2005 (BSG vom 27.2.2008 - B 14/11b AS 15/07 R - BSGE 100, 94 = SozR 4-4200 § 22 Nr 5, RdNr 26 unter Hinweis auf BR-Drucks 206/04, S 7, 11 ff). Hierbei ist zu beachten, dass unter Haushaltsenergie nicht nur Strom fällt, sondern auch zB Gas für die Kochfeuerung.

a) Einem Herausrechnen des in der Regelleistung für die Haushaltsenergie zugrunde gelegten Betrags steht zunächst entgegen, dass nach dem Leistungssystem des SGB II eine individuelle Bedarfsermittlung bzw abweichende Bestimmung der Höhe der Regelleistung gesetzlich nicht vorgesehen ist. Dies gilt sowohl zu Gunsten wie auch zu Lasten des Hilfebedürftigen (BSG vom 18.6.2008 - B 14 AS 22/07 R - BSGE 101, 70 = SozR 4-4200 § 11 Nr 11, RdNr 22 mwN).

Die Entscheidung des Senats zu den Kosten der Warmwasserbereitung (BSG vom 27.2.2008 - B 14/11b AS 15/07 R - BSGE 100, 94 = SozR 4-4200 § 22 Nr 5) trägt demgegenüber der Besonderheit dieser Kosten nach der vorherigen Rechtslage zum BSHG Rechnung, auf der das Leistungssystem des SGB II aufbaut, und in dessen System diese Kosten schon einen Sonderfall darstellten. Diese Sonderstellung der Kosten der Warmwasserbereitung hat der Gesetzgeber anerkannt, indem er, wie dargestellt, durch das GSiFoG § 20 Abs 1 Satz 1 SGB II dahingehend geändert hat, dass die Regelleistung auch die "Haushaltsenergie ohne die auf die Heizung entfallenden Anteile" umfasst. Damit hat der Gesetzgeber eine Sonderregelung für die Kosten der Warmwasserbereitung geschaffen, die er mit der Einführung eines Mehrbedarfes für die Warmwasserbereitung in § 21 Abs 7 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011 (BGBl I 453) bestätigt hat.

In der Rechtsprechung des Senats ist diese Sonderstellung der Kosten der Warmwasserbereitung ebenfalls betont worden (BSG vom 7.5.2009 - B 14 AS 14/08 R, SozR 4-4200 § 22 Nr 20 RdNr 23 zum Küchenzuschlag).

b) Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass jede Kürzung des Bedarfs des Klägers, der sich aus der Regelleistung und den tatsächlichen Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung, soweit diese angemessen sind, zusammensetzt, eine begründete Herleitung dieses Kürzungsbetrages erfordert. Eine Schätzung setzt die Ermittlung und Benennung der Schätzungsgrundlagen voraus (vgl § 287 Zivilprozessordnung), sie darf nicht "völlig in der Luft hängen" (BGHZ 91, 243 = NJW 1984, 2216, Juris-RdNr 55; vgl für die Warmwasserbereitung: BSG vom 27.2.2008 - B 14/11b AS 15/07 R -, aaO RdNr 26).

Vorliegend kann ein solcher Betrag jedoch nicht ermittelt werden. Der Beklagte ist zunächst von 28 Euro ausgegangen und hat diese pro Monat abgezogen, ohne es näher zu begründen. Das SG hat dem Kläger weitere 12 Euro zugesprochen, damit für Haushaltsenergie nur noch 16 Euro abgezogen und zur Begründung eine telefonische Auskunft der Firma Vattenfall und Überlegungen zum Energieverbrauch eines Zweipersonenhaushaltes angeführt. Das LSG, das die Berufung des Beklagten zurückgewiesen hat, hat sich mit der Höhe des Betrags nicht beschäftigt. Im Revisionsverfahren meint der Beklagte, zumindest ein Betrag von 20,74 Euro sei abzuziehen. Wieso jedoch der gesamte für Haushaltsenergie in der Regelleistung enthaltene Betrag bei einer Inklusivmiete, die die Stromkosten umfasst, abzuziehen sein soll, obwohl es weitere Formen der Haushaltsenergie geben kann, bleibt offen.

c) Die Höhe des Betrags von 20,74 Euro als der Anteil für Haushaltsenergie in der Regelleistung zeigt ebenfalls, dass den dahingehenden Überlegungen des Beklagten nicht gefolgt werden kann: Denn damit würde von der vom Kläger zu zahlenden Inklusivmiete von 110 Euro fast ein Fünftel auf die Haushaltsenergie, also insbesondere auf den Strom in einem Zimmer entfallen, während für die Kaltmiete, die Betriebskosten und die Heizung nur circa 90 Euro übrig blieben.

Deutlich wird hieran nochmals der Widerspruch zum Pauschalcharakter der Regelleistung: Ob der Hilfebedürftige 20,74 Euro oder mehr oder weniger für die Haushaltsenergie ausgibt, bleibt ihm nach dem Konzept des SGB II überlassen. Wenn er sich eine kleine Wohnung nimmt und einen geringen Energieverbrauch hat, kann er den insofern nicht genutzten Anteil aus seiner Regelleistung anderweit verwenden. Dies darf nach der aufgezeigten Systematik des SGB II nicht durch entsprechende Anrechnungen von Einzelpositionen aus der Regelleistung auf die tatsächlichen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung konterkariert werden.

Dass eine von der Auffassung des Beklagten ausgehende Überlegung, der Kläger könne, um die Anrechnung der Haushaltsenergie bei der Leistung für Unterkunft und Heizung zu vermeiden, in eine andere Wohnung mit einem "normalen" Mietvertrag ziehen, in die Irre führt, zeigt die Höhe der Inklusivmiete von 110 Euro in Hamburg. Sollten die Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung bei einer Inklusivmiete nicht angemessen sein, so kann das Jobcenter im Übrigen ein Kostensenkungsverfahren einleiten.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.