I

Streitig ist die Zahlung von höherem Insolvenzgeld (Insg) für die Zeit vom 1.1. bis 28.3.2012.

Die Klägerin war seit 1.9.1996 bei der Firma S e.K. beschäftigt. Am 7.5.2009 schloss sie mit ihrem Arbeitgeber einen Altersteilzeitvertrag. Danach wurde ihr Beschäftigungsverhältnis ab 1.7.2009 als Altersteilzeitverhältnis weitergeführt, das Arbeitsverhältnis sollte ohne Kündigung am 30.6.2015 enden. Die Klägerin arbeitete vom 1.7.2009 bis 30.6.2012 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden, sie sollte vom 1.7.2012 bis 30.6.2015 von der Arbeit freigestellt werden (Blockmodell). Das Arbeitsentgelt sollte für die Gesamtdauer der Altersteilzeitvereinbarung in Höhe von 50 vH des vor der Altersteilzeit vereinbarten Entgelts gezahlt werden.

Am 28.3.2012 wurde über das Vermögen des Arbeitgebers das Insolvenzverfahren eröffnet. Im Insg-Zeitraum von Januar bis März 2012 hatte die Klägerin mit einer Arbeitszeit von 37,5 Stunden/Woche gearbeitet und einen Anspruch auf Arbeitsentgelt in Höhe von 50 vH des bis Mitte 2009 vereinbarten Bruttoentgelts erworben. Die Klägerin erhielt im Rahmen der Vorfinanzierung des Insg von der Sparkasse U 3927,71 Euro.

Die Klägerin wandte sich unter dem 17.6.2012 an die Beklagte und beantragte die Zahlung von höherem Insg. Die Beklagte bewilligte der Klägerin nun schriftlich Insg in Höhe von 3927,71 Euro (Bescheid vom 15.4.2013). Da sie den Betrag im Rahmen der Vorfinanzierung bereits erhalten habe, sei keine weitere Zahlung zu leisten. Den dagegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 17.5.2013). Die Klägerin habe sich im Insg-Zeitraum zwar in der aktiven Phase der Altersteilzeit befunden, dennoch sei bei einer verstetigten Zahlung von Arbeitsentgelt im Rahmen der Altersteilzeitvereinbarung - unabhängig von der Zahl der geleisteten Arbeitsstunden - nur das verstetigte monatliche Arbeitsentgelt der Berechnung des Insg zugrunde zu legen.

Die Klägerin hat Klage zum SG Meiningen erhoben und geltend gemacht, nach der Rechtsprechung des BAG zum Insolvenzschutz eines Arbeitszeitkontos sei stets der erarbeitete Lohn maßgebend. Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 7.1.2015). Mit der Regelung in § 183 Abs 1 Satz 4 SGB III aF habe der Gesetzgeber für Fälle der Altersteilzeit dem Lebensunterhaltsprinzip Vorrang gegenüber dem Erarbeitungsprinzip eingeräumt. Das LSG hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und dieser Verschuldenskosten von 800 Euro auferlegt (Beschluss vom 21.7.2016). Die Entscheidung des SG sei richtig.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung von § 183 Abs 1 Satz 3 und 4 SGB III aF, von Art 4 Abs 2 Satz 2 der Richtlinie 2008/94/EG sowie von § 192 Abs 1 Satz 1 SGG. Das BSG habe mehrfach entschieden, welche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis der Berechnung des Insg zugrunde zu legen seien. Bei dieser Prüfung habe es immer wieder das Erarbeitungsprinzip in den Vordergrund gerückt und das Lebensunterhaltsprinzip zurücktreten lassen. § 183 Abs 1 Satz 4 SGB III aF treffe keine davon abweichende Regelung über die Berechnung des Insg in der Arbeitsphase der Altersteilzeit. Auch Art 4 Abs 2 Satz 2 Richtlinie 2008/94/EG sei verletzt. Zwar sei der Wortlaut dieser Normen offen, aber im Sinne der Klägerin auslegungsfähig.

Die Klägerin beantragt,

den Beschluss des Thüringer Landessozialgerichts vom 21. Juli 2016 und das Urteil des Sozialgerichts Meiningen vom 7. Januar 2015 aufzuheben sowie den Bescheid der Beklagten vom 15. April 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Mai 2013 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihr für die Zeit vom 1. Januar bis 28. März 2012 höheres Insolvenzgeld zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtenen Urteile für zutreffend.

II

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG).

1. Gegenstand der Revision ist der Beschluss des Thüringer LSG vom 21.7.2016. Das LSG hat zu Recht die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des SG zurückgewiesen. Die auf Zahlung von höherem Insg gerichtete Anfechtungs- und Leistungsklage ist unbegründet. Der Bescheid der Beklagten ist rechtmäßig, soweit der Klägerin Insg von nicht mehr als 3927,71 Euro bewilligt worden ist.

2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung von höherem Insg.

Nach § 183 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB III aF (Vorschrift in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze vom 2.12.2006, BGBl I 2742; jetzt: § 165 Abs 1 SGB III) haben Arbeitnehmer Anspruch auf Insg, wenn sie im Inland beschäftigt waren und bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. Diese Voraussetzungen des Anspruchs auf Insg dem Grunde nach sind erfüllt. Die Klägerin ist beim Arbeitgeber in der Zeit vom 1.1. bis 28.3.2012 beschäftigt gewesen, hatte noch offene Ansprüche auf Arbeitsentgelt und über das Vermögen des Arbeitgebers ist am 28.3.2012 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Sie hat die Leistung auch rechtzeitig beantragt (§ 324 Abs 3 SGB III).

Zur Höhe des Anspruchs auf Insg regelt § 183 Abs 1 Satz 3 SGB III aF (jetzt § 165 Abs 2 Satz 1 SGB III), dass zu den Ansprüchen auf Arbeitsentgelt, die durch Insg zu ersetzen sind, alle Ansprüche auf Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis gehören. Nach § 183 Abs 1 Satz 4 SGB III aF (jetzt § 165 Abs 2 Satz 2 SGB III) gilt als Arbeitsentgelt für Zeiten, in denen auch während der Freistellung eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt besteht (§ 7 Abs 1a SGB IV), der aufgrund der schriftlichen Vereinbarung zur Bestreitung des Lebensunterhalts im jeweiligen Zeitraum bestimmte Betrag.

Die hier in Frage stehende Altersteilzeitvereinbarung im Blockmodell führte zu einem Beschäftigungsverhältnis iS des § 7 Abs 1a Satz 1 SGB IV. Nach der Vorschrift besteht eine Beschäftigung auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b SGB IV fällig ist und das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde. Die Vorschrift trifft eine übergreifende Regelung für Fälle der Flexibilisierung der Arbeitszeit und ist Nachfolgeregelung zu dem zum 1.1.1998 außer Kraft getretenen § 2 Abs 2 Satz 2 AltTZG aF (Berchtold in Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 5. Aufl 2017, § 7 RdNr 55).

§ 183 Abs 1 Satz 4 SGB III aF regelt die Höhe des Anspruchs auf Insg für die gesamte Geltungsdauer einer Altersteilzeitvereinbarung. Zwar ist die Vorschrift auslegungsbedürftig (vgl Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, K § 165 RdNr 171, Stand 02/2016), allerdings ergeben sich schon aus ihrem Wortlaut Anhaltspunkte dafür, dass die Regelung über das für die Berechnung der Leistung maßgebliche Arbeitsentgelt Geltung nicht nur für die Freistellungs- sondern auch für die Arbeitsphase einer Altersteilzeit beansprucht. Denn streicht man gedanklich den Einschub "auch während der Freistellung", wird gesetzlich geregelt, dass als Arbeitsentgelt für Zeiten, in denen eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt iS des § 7 Abs 1a SGB IV besteht, der Betrag gilt, der aufgrund der schriftlichen Vereinbarung zur Bestreitung des Lebensunterhalts im jeweiligen Zeitraum bestimmt ist. Auch die Bezugnahme auf den "jeweiligen Zeitraum" weist darauf hin, dass der Gesetzgeber gerade die Fälle einer Arbeitsteilzeit im Blockmodell im Blick hatte und für diese das berücksichtigungsfähige Entgelt einheitlich regeln wollte (vgl auch BT-Drucks 14/7347, 74). Ein Verständnis der Regelung dahingehend, dass diese nur die Höhe des Insg während der Freistellungsphase regelt, wäre hingegen nur möglich, wenn sie so zu verstehen sein könnte, als fehlte das Wort "auch". Ferner könnte allerdings auch die Bezugnahme auf § 7 Abs 1a SGB IV, der eine Beschäftigung in den Fällen der Freistellung von der Arbeit fingiert, wenn Entgelt aus einem Wertguthaben gezahlt wird, so verstanden werden, dass nur die Höhe des Insg in der Freistellungsphase geregelt wird.

Die systematische Auslegung ergibt, dass § 183 Abs 1 Satz 4 SGB III aF auch für die Arbeitsphase einer Altersteilzeit im Blockmodell Geltung beansprucht. Hierbei ist deren Zusammenhang mit § 131 Abs 3 Nr 2 SGB III aF (jetzt § 151 Abs 3 Nr 2 SGB III) zu berücksichtigen. Diese Vorschrift regelt die Bemessung des Alg nach einer Altersteilzeit in einer Weise, die den Vorstellungen der Klägerin entspricht. Wenn Arbeitslosigkeit während der Dauer einer Altersteilzeitvereinbarung eintritt, ist der Berechnung des Alg für Zeiten einer Vereinbarung nach § 7b SGB IV das Entgelt zugrunde zu legen, das der Arbeitslose ohne die Vereinbarung erzielt hätte, also das erarbeitete Entgelt. Bei Eintritt von Arbeitslosigkeit während der Freistellungsphase ist dagegen das erzielte Entgelt maßgeblich. Daraus, dass der Gesetzgeber in § 131 Abs 3 Nr 2 SGB III aF für die Arbeitsphase und die Freistellungsphase ausdrücklich abweichende Regelungen getroffen hat, ist zu folgern, dass er das berücksichtigungsfähige Arbeitsentgelt während einer Altersteilzeit im Blockmodell für die Entgeltersatzleistungen Alg und Insg bewusst in unterschiedlicher Weise regeln wollte. Aufgrund der bestehenden Unterschiede zwischen beiden Leistungen ist der Gesetzgeber nicht gehindert gewesen, deren jeweilige Berechnung bereichsspezifisch zu regeln. Denn Alg wird ausgehend von einem mit Pauschalen ermittelten Nettoentgelt bemessen und nach einer Entgeltersatzquote gezahlt, dagegen wird beim Insg das geschuldete und wegen Insolvenz des Arbeitgebers ausgefallene Entgelt in vollem Umfang ersetzt, dies allerdings nur für den vergleichsweise kurzen Insg-Zeitraum.

Schließlich folgt aus Sinn und Zweck des § 183 Abs 1 Satz 4 SGB III aF eine Begrenzung des Entgeltersatzes auf das während der Altersteilzeit erzielte Entgelt. Der Gesetzgeber hat sich bezogen auf die Ansparung und (spätere) Verwendung von Wertguthaben im Rahmen einer Altersteilzeitvereinbarung bewusst für das Lebensunterhaltsprinzip entschieden. Er verfolgt damit den Zweck, dass bei flexiblen Arbeitszeitregelungen wie der Altersteilzeit stets nur das verstetigte Arbeitsentgelt maßgeblich soll sein (BT-Drucks 14/7347, 74). Das Erarbeitungsprinzip, das die Rechtsprechung vielfach in den Vordergrund gerückt hat (vgl BSG vom 24.11.1983 - 10 RAr 12/82 - SozR 4100 § 141b Nr 29; BSG vom 20.6.2001 - B 11 AL 3/01 R - SozR 3-4100 § 141b Nr 23; BSG vom 25.6.2002 - B 11 AL 90/01 R - BSGE 89, 289 = SozR 3-4100 § 141b Nr 24; BSG vom 4.3.2009 - B 11 AL 8/08 R - BSGE 102, 303 = SozR 4-4300 § 183 Nr 10), soll auf diese Gestaltungen keine Anwendung finden. Vielmehr ist für die Höhe des Insg während einer Altersteilzeit das sog Lebensunterhaltsprinzip maßgeblich (Schön in LPK-SGB III, 2. Aufl 2015, § 165 RdNr 64; auch Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, K § 165 RdNr 171, Stand 02/2016). Dieses Prinzip wiederum soll einheitlich sowohl auf die Arbeits- als auch auf die Freistellungsphase einer vereinbarten Altersteilzeit Anwendung finden (Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, K § 165 RdNr 171, Stand 02/2016; Mutschler in Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 5. Aufl 2017, § 165 RdNr 26a; Cranshaw in jurisPR-InsR 13/2017 Anm 4; aA wohl Gagel/Peters-Lange, SGB II/SGB III, § 165 SGB III RdNr 125, Stand 06/2017; E. Schneider in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III, 1. Aufl 2014, § 165 RdNr 81; Schmidt in Mutschler/Schmidt-De Caluwe/Coseriu, SGB III, 6. Aufl 2017, § 165 RdNr 69 aE). Dieser Anknüpfung an das zu beanspruchende Arbeitsentgelt beim Insg entspricht die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge sowohl während der Arbeits- als auch während der Freistellungsphase einer Altersteilzeit (zu letzterer: § 23b Abs 1 Satz 1 SGB IV).

Das von der Klägerin im Rahmen der Altersteilzeit angesparte Wertguthaben ist für den Fall der Insolvenz des Arbeitgebers auch nicht schutzlos gestellt. Wertguthaben aus einer Altersteilzeitvereinbarung genießen Insolvenzschutz (§ 8a AltTZG in der Fassung des Gesetzes zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für die Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen und zur Änderung anderer Gesetze vom 21.12.2008, BGBl I 2940; vgl für andere Arten von Wertguthaben auch § 7e SGB IV), soweit sie - wie hier - nicht durch Insg geschützt sind. Das wegen der Insolvenz des Arbeitgebers vergeblich angesparte Wertguthaben ist nach Maßgabe dieser Regelungen zu ersetzen.

Nach allem hat die Klägerin bei Eintritt des Insolvenzereignisses in der Arbeitsphase der Altersteilzeit in Vollzeit gearbeitet, hatte aber nur Anspruch auf Zahlung von 50 vH der Bezüge aus dem Vollzeit-Arbeitsverhältnis. Nur in dieser Höhe haben ihr während der Gesamtdauer der Altersteilzeit Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts zur Verfügung gestanden. Nach diesem (verringerten) Arbeitsentgelt richtet sich die Höhe des Insg (§ 183 Abs 1 Satz 4 SGB III aF), das die Beklagte der Klägerin in zutreffender Höhe bewilligt hat.

Eine Verletzung der Richtlinie 2008/94/EG, insbesondere deren Art 4 Abs 2 Satz 2, liegt nicht vor. Die Regelung des § 183 Abs 1 Satz 4 SGB III aF sieht eine Ersetzung des ausgefallenen Arbeitsentgelts für drei Monate vor, unterschreitet also die in Art 4 der Richtlinie 2008/94/EG gesetzten Untergrenzen nicht. Eine Höchstgrenze für Zahlungen, zu deren Festsetzung Art 4 Abs 3 Richtlinie 2008/94/EG den nationalen Gesetzgeber ermächtigt, setzt § 183 Abs 1 Satz 4 SGB III aF ebenfalls nicht. Die nationale Regelung dient (nur) der Bestimmung der Höhe des Insg für den Sonderfall der Altersteilzeitvereinbarung mit verstetigtem Entgelt. Mit der Regelung geht eine relative Begrenzung einher, sie enthält folglich keine Höchstgrenze für das Insg. Die nationale Regelung will vielmehr die Frage beantworten, ob während der Geltung der Altersteilzeitvereinbarung die vom Arbeitnehmer geleistete Arbeitszeit oder das von ihm zu beanspruchende Entgelt für die Leistungsberechnung maßgeblich ist. Die vom nationalen Gesetzgeber gewählte Anknüpfung an das verstetigte Entgelt ist dabei nicht zu beanstanden, weil die von der Insolvenz des Arbeitgebers betroffenen Arbeitnehmer nicht nur bezogen auf ihr Arbeitsentgelt, sondern auch bezogen auf ihre Wertguthaben gegen den Fall der Insolvenz des Arbeitgebers versichert sind.

Im Übrigen hat der Senat wiederholt entschieden, dass die nationalen Regelungen zur Ausgestaltung des Insg mit den Vorgaben des europäischen Rechts, insbesondere mit der Insolvenzsicherungsrichtlinie 2008/94/EG, vereinbar sind, worauf hier Bezug genommen wird (vgl zB BSG vom 17.3.2015 - B 11 AL 9/14 R - NZS 2015, 591 = juris, RdNr 20; BSG vom 9.6.2017 - B 11 AL 14/16 R - für BSGE und SozR 4 vorgesehen, juris, RdNr 30 f; insoweit zustimmend: Cranshaw jurisPR-InsR 25/2017 Anm 1, C. V.).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG. Der Senat hat in seine Kostenentscheidung auch die Entscheidung des LSG miteinzubeziehen, der Klägerin nach § 192 Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGG sog Verschuldenskosten aufzuerlegen (BSG vom 12.12.2013 - B 4 AS 17/13 R - SozR 4-1500 § 192 Nr 2; B. Schmidt in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 192 RdNr 20a).

Die Auferlegung von Verschuldenskosten im Beschluss des LSG ist aufzuheben, da die Voraussetzungen nach § 192 Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGG nicht vorgelegen haben. Die Klägerin hat den Rechtsstreit nicht missbräuchlich (fort-)geführt. Zwar hat das LSG eine zutreffende Auslegung des § 183 Abs 1 Satz 4 SGB III aF vorgenommen; die Berufung der Klägerin war unbegründet. Missbräuchlich wäre die Rechtsverfolgung der Klägerin insbesondere, wenn sie offensichtlich aussichtlos wäre (vgl BT-Drucks 14/6335, 35; Stotz in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, 1. Aufl 2017, § 192 RdNr 40). Obwohl diese Voraussetzung nicht zu eng zu interpretieren ist, liegt eine offensichtlich aussichtslose Rechtsverfolgung jedenfalls dann nicht vor, wenn sich zu einer Norm eine bisher noch nicht höchstrichterlich geklärte Auslegungsfrage ernsthaft stellt. So ist es hier. Der Wortlaut der hier maßgeblichen Norm ist nicht so klar und eindeutig, dass sich die Antwort auf die Rechtsfrage ohne Weiteres aus dem Gesetz ergebe. Die Frage ist zudem in der Literatur streitig behandelt worden.