I

Mit Urteil vom 22.6.2017 hat das LSG Hamburg den Beklagten als Gesellschafter eines in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) geführten Pflegedienstes verurteilt, bereits erhaltene Vergütungen für erbrachte Leistungen der häuslichen Krankenpflege im Zeitraum vom 1.10.2006 bis 5.6.2009 auf der Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs und eines Schadensersatzanspruchs nach § 823 Abs 2 BGB iVm § 263 StGB an die klagenden Krankenkassen zurückzuzahlen. Das LSG hat das die Klage abweisende Urteil des SG Hamburg auf die Berufung der Klägerinnen aufgehoben.

Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten. Er rügt die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache, Divergenz und Verfahrensfehler (§ 160 Abs 2 Nr 1 bis 3 SGG).

II

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil der Beklagte die geltend gemachten Zulassungsgründe nicht formgerecht aufgezeigt hat (§ 160a Abs 2 S 3 SGG). Die Verwerfung der unzulässigen Beschwerde erfolgt gemäß § 160a Abs 4 S 1 Halbs 2 iVm § 169 S 2 und 3 SGG durch Beschluss ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter.

1. Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache iS des § 160 Abs 2 Nr 1 SGG nur dann, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die - über den Einzelfall hinaus - aus Gründen der Rechtseinheit oder Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Der Beschwerdeführer muss daher anhand des anwendbaren Rechts und unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufzeigen, welche Fragen sich stellen, dass diese noch nicht geklärt sind, weshalb eine Klärung dieser Rechtsfragen aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine solche Klärung erwarten lässt (vgl BSG SozR 1500 § 160 Nr 17 und § 160a Nr 7, 11, 13, 31, 39, 59, 65).

Um seiner Darlegungspflicht zu genügen, muss ein Beschwerdeführer mithin eine Rechtsfrage, ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit (Entscheidungserheblichkeit) sowie die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der von ihm angestrebten Entscheidung (sog Breitenwirkung) darlegen (vgl BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 34 S 70 mwN). Diesen Anforderungen wird die vorliegende Beschwerdebegründung nicht gerecht.

Der Beklagte hält für grundsätzlich bedeutsam die Fragen:

"Gilt das allgemeine Prinzip, welches die mit der Krankenversicherung befassten Senate des Bundessozialgerichts (BSG Urteil vom 20.4.2016, Az B 3 KR 23/15 R) festgestellt haben, wonach die Abgeltung von Leistungen, die unter Verstoß gegen die zugrundeliegenden Leistungserbringerverträge erbracht wurden, auch dann zurückgegeben werden muss, wenn die erbrachten Leistungen einwandfrei waren, auch für Verträge,

- in welchen als fachliche Voraussetzung für das Erbringen der Leistungen der Einsatz einer verantwortlichen Pflegekraft gefordert wird, die, neben einer bestimmten Berufsbezeichnung und einer Mindestbeschäftigungszeit in einem pflegerischen Beruf, als weitere fachliche Voraussetzung eine vollzeitige, hauptberuflich sozialversicherungspflichtige Beschäftigung aufweisen muss, diese letztere Voraussetzung aber gerade nicht für den Fall aufweisen muss, dass sie als Eigentümer der Gesellschafter im jeweiligen Leistungserbringer hauptberuflich tätig ist?

- In welchem die Rechtsfolgen für einen Vertragsverstoß nicht geregelt sind? Sind solche Verträge, im Hinblick auf die vertraglich geregelten Anforderungen an die Qualifikation einer Pflegedienstleistung, unter dem Aspekt der Klarheit, der Widerspruchsfreiheit, und ohne Regelung der Rechtsfolgen eines Vertragsverstoßes auch unter dem Aspekt der gesetzlich geforderten Einheitlichkeit geeignet, als Rechtsgrundlage iS des § 132a SGB V für einen Eingriff in die grundgesetzlich geschützten Rechte des Beschwerdeführers aus Art 3 und 14 Grundgesetz zu dienen, wenn gleichzeitig vom Vertragspartner Verträge aufrechterhalten werden, die eine jedenfalls hinreichend klare Regelung dieser Rechtsfolgen beinhalten?"

Hierzu führt der Beklagte aus, dass diese Fragen klärungsbedürftig seien, weil sie für eine Vielzahl von Fällen eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hätten. Die Klärung würde zu einer gleichmäßigen Handhabung in Bezug auf Rechtsfolgen bei Verletzungen gegen unterschiedliche Verträge von Bedeutung sein. Bisher seien diese Rechtsfragen anhand von Rechtsprechung und Lehre nicht ohne Weiteres zu beantworten. Dies gelte sowohl für den öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch als auch für den Schadensersatzanspruch. Das Berufungsurteil sei auch unter dem Gesichtspunkt von Art 3 GG näher zu untersuchen.

Mit diesem Vortrag hat der Beklagte die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht hinreichend dargelegt. Eine Rechtsfrage ist auch dann nicht klärungsbedürftig, wenn das Revisionsgericht diese Rechtsfrage zwar noch nicht ausdrücklich entschieden hat, jedoch schon eine oder mehrere höchstrichterliche Entscheidungen ergangen sind, die ausreichende Anhaltspunkte zur Beurteilung der von der Beschwerde als grundsätzlich herausgestellten Rechtsfrage ergeben (stRspr vgl nur BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 8 S 17). Im Hinblick darauf muss in der Beschwerdebegründung unter Auswertung der Rechtsprechung zu dem Problemkreis substantiiert vorgetragen werden, dass das BSG zu diesem Fragenbereich noch keine Entscheidung gefällt hat oder durch die schon vorliegenden Urteile die hier maßgebende Frage von grundsätzlicher Bedeutung noch nicht beantwortet ist (vgl Krasney/Udsching, Handbuch des Sozialgerichtlichen Verfahrens, 7. Aufl 2016, Kap IX RdNr 183 mwN).

An solchem substantiierten Vortrag fehlt es in der Beschwerdebegründung. Denn es mangelt in jeder Hinsicht an hinreichender Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des erkennenden 3. Senats zu fehlenden Vergütungs- und Ausgleichsansprüchen eines Leistungserbringers für Leistungen, die zwar den Behandelten nützlich oder sogar fachlich-technisch beanstandungsfrei gewesen sein mögen, die aber nicht auf dem gesetzlich vorgeschriebenen bzw (rahmen-)vertraglich vereinbarten Weg erfolgten, zB weil der Leistungserbringer bestimmte formale Vorgaben außer Acht ließ oder ihm eine dafür vorgesehene förmliche Qualifikation bzw Zulassung fehlte (vgl insbesondere BSG [3. Senat] SozR 4-2500 § 124 Nr 4 RdNr 31 ff; vgl zB auch BSGE 105, 157 = SozR 4-2500 § 129 Nr 5). Ebenso fehlt es an Beachtung der Rechtsprechung weiterer Senate des BSG, die bereits zu ähnlichen Fragen der Rückzahlung von Vergütungen und Schadensersatz bei nicht vertragskonformer Leistungserbringung im Gesundheitsbereich entschieden haben (vgl insofern auch BSG [6. Senat] BSGE 84, 290 ff = SozR 3-2500 § 95 Nr 21 mwN und BSG 1. Senat vom 13.12.2016 - B 1 KR 4/16 R - NZS 2017, 190). Die mit dem Recht der GKV befassten Senate des BSG erachten ein allgemeines Prinzip darin, dass Leistungserbringer auch bereicherungsrechtlich die Abgeltung von Leistungen nicht beanspruchen können, wenn die Leistungen unter Verstoß gegen Vorschriften, die bestimmte formale oder inhaltliche Voraussetzungen aufstellen, im Übrigen aber ordnungsgemäß erbracht worden sind und für den Versicherten geeignet und nützlich sind. Nur soweit Vorschriften reine Ordnungsfunktion haben, kann etwas anderes gelten (vgl nur BSG [3. Senat] SozR 4-2500 § 124 Nr 4 RdNr 32 mwN).

Der Beklagte erwähnt zwar das Urteil des erkennenden Senats (BSG SozR 4-2500 § 124 Nr 4), ohne sich allerdings mit den og Vorgaben der Rechtsprechung substantiiert auseinanderzusetzen oder argumentativ herauszuarbeiten, weshalb dieser gefestigten Rechtsprechung grundsätzliche Bedenken oder Einwände entgegenstehen könnten. Mangels hinreichender Darlegung der Klärungsbedürftigkeit der aufgeworfenen Problematik kann daher auch dahingestellt bleiben, ob die gestellten Fragen hinreichend abstrakt formuliert sind oder ob sie nicht nur individuell auf den Einzelfall des Beklagten zugeschnitten sind. Denn im letzteren Fall würde es schon an der notwendigen Klärung einer Rechtsfrage fehlen, die hinreichende Breitenwirkung für eine Vielzahl von Fällen hätte.

2. Der Beklagte hat auch eine Rechtsprechungsabweichung nicht formgerecht aufgezeigt.

Divergenz liegt vor, wenn die tragenden abstrakten Rechtssätze, die zwei Entscheidungen zugrunde gelegt worden sind, nicht übereinstimmen. Sie kommt nur dann in Betracht, wenn das LSG einen tragenden abstrakten Rechtssatz in Abweichung von einem vorhandenen abstrakten Rechtssatz des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG aufgestellt hat. Eine Abweichung liegt folglich nicht schon dann vor, wenn das Urteil des LSG nicht den Kriterien entspricht, die das BSG aufgestellt hat, sondern erst, wenn das LSG diesen Kriterien widersprochen, also andere rechtliche Maßstäbe entwickelt hat. Nicht die Unrichtigkeit der Entscheidung im Einzelfall, sondern die Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen begründet die Zulassung der Revision wegen Abweichung. Darüber hinaus verlangt der Zulassungsgrund der Divergenz, dass das angefochtene Urteil auf der Abweichung beruht (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG). Bezogen auf die Darlegungspflicht bedeutet dies: Die Beschwerdebegründung muss erkennen lassen, welcher abstrakte Rechtssatz in der in Bezug genommenen Entscheidung enthalten ist und welcher im Urteil des LSG enthaltene Rechtssatz dazu im Widerspruch steht. Ferner muss aufgezeigt werden, dass auch das BSG die oberstgerichtliche Rechtsprechung im Revisionsverfahren seiner Entscheidung zugrunde zu legen haben wird (stRspr, vgl zum Ganzen: BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 13 RdNr 17; BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 10 RdNr 4; BSG SozR 1500 § 160a Nr 67 S 89 ff; BSG SozR 1500 § 160a Nr 14 S 22).

Der Beklagte ist der Ansicht, dass das LSG in seinem Urteil (dort S 15 Abs 2) von einem "Rechtssatz" aus dem Urteil des BSG (BSG Urteil vom 22.4.2009 - B 3 P 14/07 R - BSGE 103, 78 = SozR 4-3300 § 71 Nr 1, RdNr 11, 21, 24, 27) abgewichen sei. Er vertritt die Meinung, dass das LSG-Urteil den Begriff der "ständigen Verantwortung" nach der Rechtsprechung des BSG (aaO RdNr 27) habe erklären wollen. Das BSG habe sich dort aber nicht mit der "Beständigkeit" einer Verantwortung auseinandergesetzt, sondern ausdrücklich nur mit dem Begriff der "Verantwortung". Hieraus habe das LSG geschlussfolgert, dass die Mitarbeiter des Pflegedienstes die ständige Verantwortung tatsächlich selbst wahrnehmen müssten und in eigener Person dafür Sorge tragen sollen, den Pflegebedürftigen im Einzelfall die gebotenen Pflegeleistungen zukommen zu lassen. Dies widerspreche dem "Rechtssatz" des BSG (BSG aaO RdNr 24), weil es dort ausgeführt habe, dass die benannten Aufgaben auch delegiert werden können.

Mit diesem Vortrag hat der Beklagte eine Divergenz nicht hinreichend aufgezeigt. Es mangelt bereits an der Gegenüberstellung eines abstrakten, sich widersprechenden Rechtssatzes. Denn der Beklagte zitiert komplette Absätze und Passagen aus beiden Urteilen, ohne dass deutlich wird, welchen Rechtssatz er aus diesen umfangreichen Ausführungen einer revisionsrechtlichen Überprüfung unterziehen will. Der zur Überprüfung gestellte, abstrakt formulierte Rechtssatz muss aber klar und deutlich der Beschwerdebegründung zu entnehmen sein; es ist nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, sich diesen aus umfänglichen Ausführungen selbst herauszusuchen (stRspr, vgl nur BSG vom 23.9.2013 - B 13 R 213/13 B - RdNr 6). Im Übrigen legt das LSG in dem vom Beklagten zitierten Abs 2 S 15 des Berufungsurteils, das er insofern für relevant im Hinblick auf eine Divergenz hält, den Begriff der ständigen Verantwortung ausdrücklich unter Bezugnahme auf das Urteil des BSG vom 22.4.2009 (B 3 P 14/07 R - BSGE 103, 78 = SozR 4-3300 § 71 Nr 1, RdNr 27) aus und macht dadurch auch objektiv deutlich, dass es der Rechtsprechung des BSG folgt (vgl dazu allgemein Becker, SGb 2007, 261, 269). Eine Divergenz ergibt sich entgegen der Ansicht des Beklagten ebenso wenig aus seinen Darlegungen zur Delegation von Aufgaben nach § 71 SGB XI (BSG aaO RdNr 24). Im Kern seines Vortrags erschöpfen sich die Ausführungen des Beklagten darauf, dass er die auf die Rechtsprechung des BSG gestützte Auslegung der "ständigen Verantwortung" iS von § 71 Abs 2 Nr 1 SGB XI für unzutreffend hält. Dieser Vortrag genügt nicht den formellen Voraussetzungen für das Aufzeigen einer Divergenz. Die vermeintliche Unrichtigkeit des LSG-Urteils stellt keinen Revisionszulassungsgrund dar (stRspr vgl nur BSG SozR 1500 § 160a Nr 7).

3. Der Beklagte hat auch keinen Verfahrensfehler hinreichend aufgezeigt.

Der Beklagte ist der Ansicht, sein Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (§ 62 SGG, Art 103 Abs 1 GG) sei durch das LSG verletzt worden. Ein solcher Verstoß liegt jedoch nur vor, wenn das Gericht seiner Pflicht, das Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in seine Erwägungen mit einzubeziehen, nicht nachgekommen ist (vgl nur BVerfGE 25, 137, 140) oder sein Urteil auf Tatsachen und Beweisergebnisse stützt, zu denen sich die Beteiligten nicht haben äußern können (stRspr, vgl nur BSG SozR 3-1500 § 62 Nr 12 S 19). Zur Begründung eines entsprechenden Revisionszulassungsgrundes ist jedoch nicht nur der Verstoß gegen den Grundsatz selbst zu bezeichnen, sondern auch darzutun, welches Vorbringen ggf verhindert worden ist und inwiefern die angefochtene Entscheidung darauf beruhen kann. Darüber hinaus ist für den Erfolg einer entsprechenden Rüge Voraussetzung, dass der Beschwerdeführer darlegt, seinerseits alles Erforderliche getan zu haben, um sich rechtliches Gehör zu verschaffen (stRspr vgl nur BSG SozR 1500 § 160a Nr 36).

Diesen Anforderungen an die Bezeichnung der Verletzung des rechtlichen Gehörs wird die Beschwerdebegründung nicht gerecht. Der Beklagte trägt vor, dass das LSG sein zuvor angeordnetes persönliches Erscheinen in der mündlichen Verhandlung aufgehoben habe. Dadurch sei ihm die Möglichkeit genommen worden, im Wege des rechtlichen Gehörs zur Aufklärung des Sachverhalts beizutragen, insbesondere den vernommenen Zeugen D. zum Wahrheitsgehalt seiner Aussagen zu befragen. Dies wäre nur möglich gewesen, wenn das Berufungsgericht dem Beklagten ein erneutes Auftreten ermöglicht hätte.

Dem Beschwerdevortrag lässt sich bereits nicht entnehmen, dass der Beklagte alles Erforderliche getan habe, um sich rechtliches Gehör zu verschaffen. Es wird nicht dargelegt, weshalb der in der mündlichen Verhandlung persönlich zwar nicht anwesende, aber durch seinen Prozessbevollmächtigten vertretene - und dort von ihm wegen Abwesenheit entschuldigte - Beklagte nicht die Möglichkeit ergriffen habe, einen Vertagungsantrag nach § 227 Abs 1 ZPO iVm § 202 SGG zu stellen, um die für erforderlich gehaltene Anwesenheit des Beklagten in einem neuen Termin des LSG zu ermöglichen. Gegebenenfalls hätte es dem Prozessbevollmächtigten frei gestanden, einen prozessordnungsgemäßen Beweisantrag nach § 118 SGG iVm §§ 358 ff ZPO zu stellen, falls er weitere Sachaufklärung für erforderlich gehalten habe. Dass der Beklagte solche prozessualen Maßnahmen ergriffen habe bzw dass das LSG hierauf gerichtete Anträge abgelehnt oder verhindert habe, lässt sich der Beschwerdebegründung aber nicht entnehmen.

Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (§ 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO, diejenige über den Streitwert auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1, § 47 Abs 1 und 3 GKG.