I

Im Streit ist die Förderung einer Bildungsmaßnahme ab 5.4.2004.

Der 1950 geborene Kläger, ein ausgebildeter Diplom-Pädagoge, war - mit Unterbrechungen - von 1992 bis zuletzt 29.2.2004 als Taxifahrer tätig. Ab 1.3.2004 bewilligte ihm die Beklagte Arbeitslosengeld (Bescheid vom 26.3.2004). Bereits am 3.3.2004 hatte der Kläger bei der Beklagten die Förderung einer Ausbildung zum Fahrlehrer beantragt, die er am 5.4.2004 begann. Er legte eine Bestätigung der A Fahrschule S (vom 20.4.2004) vor, in der ausgeführt ist, es sei beabsichtigt, den Kläger nach abgeschlossener Ausbildung zum Fahrlehrer fest einzustellen. Die Beklagte lehnte eine Leistungsgewährung ab, weil die Maßnahme nicht den Zielen der Weiterbildungsförderung entspreche, die Maßnahme nicht durch eine fachkundige Stelle zugelassen und eine Förderung aus arbeitsmarktlicher Sicht nicht zweckmäßig sei (Bescheid vom 22.4.2004; Widerspruchsbescheid vom 23.6.2004).

Klage und Berufung sind ohne Erfolg geblieben (Urteil des Sozialgerichts [SG] Frankfurt am Main vom 19.12.2007; Beschluss des Hessischen Landessozialgerichts [LSG] vom 15.7.2008). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, die Voraussetzungen der beruflichen Weiterbildung zum Fahrlehrer lägen nicht vor. Die Beklagte habe die Maßnahme nicht allgemein durch einen dem Träger erteilten Bescheid zugelassen; sie habe die Maßnahme aus arbeitsmarktlicher Sicht nicht für zweckmäßig erachtet, weil ein nennenswerter Arbeitsmarktbedarf nicht festgestellt worden sei bzw eine prognostische Verbleibsquote von 70 % nicht erwartet werden könne. Auch eine Förderung im Einzelfall - ohne ausdrückliche allgemeine Zulassung von Maßnahme und Maßnahmeträger - sei abzulehnen, weil die vom Kläger vorgelegte Bestätigung der Fahrschule vom 20.4.2004 gänzlich unverbindlich ausgestaltet sei. Der Kläger könne den Anspruch auf Finanzierung der Maßnahme auch nicht auf einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch stützen; er sei nicht unrichtig beraten worden, weil er darauf hingewiesen worden sei, dass die Vorlage eines Arbeitsvertrags, nicht nur einer Einstellungszusage, erforderlich sei.

Mit seiner Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 77 Abs 1 Nr 4 und Abs 3, der §§ 84 und 85 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - Arbeitsförderung - (SGB III) sowie der Amtsermittlungspflicht nach § 103 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Das LSG habe es versäumt zu prüfen, ob Träger und Maßnahme für die Förderung durch die Beklagte selbst zugelassen werden könnten. Dafür sei die Beklagte bis 30.6.2004 inzident mit der Prüfung der individuellen Anspruchsvoraussetzungen der Weiterbildungsförderung zuständig gewesen. Das LSG habe insoweit unter Verstoß gegen § 77 Abs 1 Nr 4 SGB III eine Förderung im Einzelfall mit der Begründung verneint, die von ihm (dem Kläger) vorgelegte Bestätigung der Fahrschule vom 20.4.2004 sei völlig unverbindlich. Die Erklärung enthalte vielmehr eine konkrete Einstellungszusage unter der Bedingung, dass die Fahrlehrerausbildung (erfolgreich) abgeschlossen werde. Entgegen der Ansicht des LSG könne - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) - die fehlende allgemeine Zulassung der Maßnahme vor deren Beginn im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs korrigiert werden. Die Beklagte habe ihn zu keinem Zeitpunkt über die Notwendigkeit der Zulassung der Maßnahme und des Trägers beraten.

Der Kläger beantragt,

den Beschluss des LSG und das Urteil des SG aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 22. April 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. Juni 2004 zu verurteilen, Unterhaltsgeld und Weiterbildungskosten zu zahlen,

hilfsweise über den Antrag auf Förderung der Weiterbildungsmaßnahme zum Fahrlehrer neu zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des LSG für zutreffend.

II

Die Revision ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Auf Grund der tatsächlichen Feststellungen des LSG kann nicht beurteilt werden, ob dem Kläger ein Anspruch auf Förderung der Teilnahme an der (Bildungs-)Maßnahme bzw auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung zusteht.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid vom 22.4.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23.6.2004 (§ 95 SGG). Mit der Klage begehrt der Kläger die Verurteilung der Beklagten, Unterhaltsgeld (Uhg) und Kosten für seine berufliche "Weiterbildung" zum Fahrlehrer zu zahlen. Die richtige Klageart ist eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1, § 56 SGG). Der Hilfsantrag resultiert daraus, dass die Vorschriften der §§ 77 ff SGB III grundsätzlich keinen Anspruch auf die Förderung der Weiterbildung, sondern nur einen solchen auf eine pflichtgemäße Ermessensausübung nach § 39 Abs 1 Satz 2 Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil - (SGB I) gewähren. Dann wäre eine kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage die richtige Klageart.

Neben diesem Klageantrag bedarf es keines zusätzlichen Antrags auf Erteilung eines Bildungsgutscheins (§ 77 Abs 3 Satz 1 SGB III, hier idF, die die Norm durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 - BGBl I 2848 - erhalten hat). Der Bildungsgutschein ist in § 77 Abs 1 SGB III nicht als Anspruchsvoraussetzung vorgesehen, sondern soll nur bei gleichzeitiger Betonung des Wettbewerbsgedankens zwischen den Maßnahmeträgern die Entscheidungsfreiheit des Geförderten verbessern und seine Eigeninitiative stärken (Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, Vor §§ 84 bis 87 RdNr 4, Stand Februar 2009; Schmidt in Eicher/Schlegel, aaO, § 77 RdNr 2, Stand August 2009). Mit dem Bildungsgutschein erkennt die Beklagte lediglich die Anspruchsvoraussetzungen verbindlich an und übt bereits im Vorfeld das ihr ggf zustehende Ermessen aus (Schmidt in Eicher/Schlegel, aaO, § 77 RdNr 60; vgl auch BT-Drucks 15/25, S 29 zu § 77). Der Ausstellung eines Bildungsgutscheins und der Vorabprüfung bedarf es jedoch dann nicht mehr, wenn die Beklagte ohnedies die Leistung generell abgelehnt hat (vgl zu einer vergleichbaren Situation im Rahmen der zweistufigen Prüfung von Kurzarbeitergeld: BSGE 104, 83 ff RdNr 9 mwN).

Es ist auch kein zusätzlicher Klageantrag auf Zulassung von Maßnahme und Träger für die vom Kläger beantragte Weiterbildungsförderung erforderlich. Denn die Beklagte durfte inzident mit der Entscheidung über die individuelle Förderung auch über die Zulassung von Maßnahme und Träger mitentscheiden, ohne dass zuvor eine allgemeine Zulassung durch sie oder eine andere fachkundige Stelle notwendig gewesen wäre (hierzu später).

Da mit der inzidenten Zulassung von Träger und Maßnahme ggf unmittelbar in Rechtsbeziehungen zu Dritten eingegriffen wird, wird das LSG nach der Zurückverweisung der Sache zu prüfen haben, ob nicht der Maßnahmeträger gemäß § 75 Abs 2 1. Alt SGG beizuladen ist (vgl dazu Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, Vor §§ 84 bis 87 RdNr 25, Stand Januar 2006). Erst wenn eine (inzidente) Zulassung für den Maßnahmeträger keine rechtlichen Konsequenzen mehr für diesen nach sich zieht, etwa weil die Maßnahme bereits beendet ist, bedarf es einer solchen Beiladung im Rahmen der Entscheidung über den Förderantrag des Maßnahmeteilnehmers nicht mehr, weil dann eine ausdrückliche (nachträgliche) Zulassung unnötige Förmelei wäre (Eicher aaO). Allerdings fehlt es an ausdrücklichen tatsächlichen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) dazu, selbst wenn hiervon im Hinblick auf die bereits seit Maßnahmebeginn verstrichene Zeit auszugehen sein dürfte. Das LSG wird dies nach der Zurückverweisung der Sache, die ohnedies wegen weiterer fehlender tatsächlicher Feststellungen erforderlich ist, nachzuholen haben.

Rechtsgrundlage für die vom Kläger begehrte Förderung ist § 77 SGB III. Danach können Arbeitnehmer bei Teilnahme an Maßnahmen der beruflichen Weiterbildung durch Übernahme der Weiterbildungskosten und Leistung von Uhg gefördert werden, wenn

1. die Weiterbildung notwendig ist, um sie bei Arbeitslosigkeit beruflich einzugliedern, eine ihnen drohende Arbeitslosigkeit abzuwenden, bei Ausübung einer Teilzeitbeschäftigung eine Vollzeitbeschäftigung zu erlangen oder weil bei ihnen wegen fehlenden Berufsabschlusses die Notwendigkeit der Weiterbildung anerkannt ist,

2. die Vorbeschäftigungszeit erfüllt ist,

3. vor Beginn der Maßnahme eine Beratung durch das Arbeitsamt erfolgt ist und

4. die Maßnahme und der Träger der Maßnahme für die Förderung zugelassen sind (Abs 1 Satz 1).

Arbeitnehmer, die die Vorbeschäftigungszeit nicht erfüllen, können (wenn auch nicht durch Gewährung von Uhg, so doch) durch Übernahme der Weiterbildungskosten gefördert werden (Satz 2). Nach Abs 3 Satz 1 wird dem Arbeitnehmer das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Förderung in einem Bildungsgutschein bescheinigt (vgl zur Verzichtbarkeit eines Bildungsgutscheins oben).

Keine der Voraussetzungen des § 77 Abs 1 SGB III ist vorliegend auf Grund der tatsächlichen Feststellungen des LSG beurteilbar. Dies gilt bereits für die Frage, ob es sich überhaupt um eine Weiterbildungsmaßnahme handelt (vgl nur Schmidt in Eicher/Schlegel, aaO, Vor §§ 77 bis 96 RdNr 2a bis 2d mwN, Stand August 2009). Selbst die Voraussetzung des § 77 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB III (Beratung vor Beginn der Maßnahme) ist dem Beschluss des LSG nicht hinreichend sicher zu entnehmen. Ggf wird sich das LSG mit der Frage zu befassen haben, ob eine fehlende Beratung durch den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch ersetzbar ist (vgl dazu: BSG SozR 4-4300 § 77 Nr 2 RdNr 16 f; Schmidt in Eicher/Schlegel, SGB III, § 77 RdNr 49 ff, Stand August 2009; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, K § 77 RdNr 111c, Stand Juni 2009; Olk in Mutschler/Bartz/Schmidt-De Caluwe, SGB III, 3. Aufl 2008, § 77 RdNr 31; Stratmann in Niesel, SGB III, 4. Aufl 2007, § 77 RdNr 20).

Entgegen der Ansicht des LSG können ohne weitere tatsächliche Feststellungen auch die Voraussetzungen des § 77 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB III nicht verneint werden. Die Förderung des Klägers scheitert allerdings nicht daran, dass Träger und Maßnahme nicht bereits vor Beginn der Maßnahme allgemein für die Förderung zugelassen waren; vielmehr wäre eine solche Zulassung inzident mit der Entscheidung über die Förderung durch die Beklagte selbst, also im Rahmen der individuellen Entscheidung über die Leistungsgewährung, möglich, ohne dass dies eines eigenen Ausspruchs über die Zulassung bedürfte; hierfür wären dann die Voraussetzungen des § 84 SGB III (idF, die die Norm durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002 - BGBl I 4607 - erhalten hat) und des § 85 SGB II (hier idF, die die Norm durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 - BGBl I 2848 - erhalten hat) vom LSG noch zu prüfen, wobei Entscheidungsfreiräume der Beklagten zu beachten sind (vgl dazu Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, § 87 RdNr 29, Stand Januar 2006).

Die Beklagte ist jedenfalls für Maßnahmen, die bis 31.12.2005 - wie vorliegend - begonnen haben, eine für die Zulassung von Träger und Maßnahme fachkundige Stelle iS der §§ 84, 85 SGB III. Dies ergibt sich bereits aus der Gesetzesbegründung (vgl BT-Drucks 15/25 S 30 zu § 84), wonach auch das Arbeitsamt (jetzt: Agentur für Arbeit) als fachkundige Stelle über die Zulassung von Trägern entscheiden können soll, auch wenn diese Aufgaben nach der gesetzlichen Intention immer weniger von der Bundesagentur für Arbeit (BA) und zunehmend von privaten Zertifizierungsstellen wahrgenommen werden sollen (vgl nur Schmidt in Eicher/Schlegel, aaO, Vor §§ 77 bis 96 RdNr 28, Stand November 2004).

Es kann dahinstehen, ob - wofür vieles spricht - die Regelung der §§ 84 bis 87 ff SGB III keine den Maßstäben des Art 80 Abs 1 Grundgesetz (GG) entsprechende Ermächtigungsnorm für die §§ 2 bis 6 der Anerkennungs- und Zulassungsverordnung - Weiterbildung - (AZWV) ist (vgl dazu Eicher, aaO, § 87 RdNr 20, Stand Februar 2009; vgl auch Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, K § 87 RdNr 24 f, Stand August 2006; SG Mannheim, Urteil vom 9.2.2010 - S 8 AL 3179/09; vgl auch Roos, Die Akkreditierung fachkundiger Stellen und Zertifizierung für Träger von Maßnahmen der beruflichen Weiterbildung im System der Qualitätssicherung nach den §§ 77 ff SGB III, 2008, 157 ff, der allerdings einen Verstoß gegen den Wesentlichkeitsgrundsatz annimmt) und deshalb eine Zertifizierung auch nach Inkrafttreten der AZWV durch die BA selbst möglich, wenn nicht sogar zwingend, ist (dazu Eicher, aaO, RdNr 22, Stand Februar 2009); jedenfalls ordnet § 15 Abs 1 AZWV für - wie hier - bis 31.12.2005 begonnene Maßnahmen ausdrücklich an, dass die BA die Aufgaben von fachkundigen Stellen weiterhin wahrnimmt, soweit nicht Zertifizierungsstellen nach dieser Verordnung tätig werden. Hierzu heißt es in der Begründung zur AZWV (vgl Eicher/Schlegel, Anlage zu § 87), bis zur Anerkennung einer ausreichenden Zahl von Zertifizierungsstellen sollten - wie bisher die Agenturen für Arbeit - die vom Vorstand der BA bestimmten zuständigen Stellen innerhalb der BA die Aufgaben der fachkundigen Stellen übernehmen. Die Einschränkung des Vorhandenseins ausreichender Zertifizierungsstellen ist jedoch nicht in den Verordnungstext übernommen worden; vielmehr wird dort nur darauf abgestellt, dass anerkannte Zertifizierungsstellen nach dieser Verordnung tätig geworden sind, nicht nur, dass sie tätig werden könnten.

Die fortbestehende Kompetenz der BA ergibt sich nicht zuletzt aus der Gesetzesbegründung zu § 85 SGB III (vgl BT-Drucks 15/25 S 30), wonach die Prüfung jeder einzelnen Bildungsmaßnahme (erst) zukünftig nicht mehr ausschließlich durch das Arbeitsamt (jetzt: Agentur für Arbeit), sondern durch Zertifizierungsagenturen erfolgen solle. Die wenn - auch verfassungsrechtlich zweifelhafte - Rechtsgrundlage für die Anerkennung von Zertifizierungsstellen (siehe oben) hat der Gesetzgeber jedoch ohnedies erst mit der AZWV mit Wirkung ab 1.7.2004 in Kraft gesetzt, sodass zu Beginn der vom Kläger besuchten Maßnahme am 5.4.2004 eine Zulassung durch externe Zertifizierungsstellen mangels gesetzlicher Grundlage hierfür ohnedies noch nicht möglich und zulässig war.

Zwar ist dem SGB III gegenüber den Regelungen des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) eine Verselbstständigung des Zulassungsverfahrens (früher Anerkennungsverfahrens) mit der Möglichkeit der Zulassung durch gesonderten Verwaltungsakt zu entnehmen (BSG SozR 4-4300 § 86 Nr 1 RdNr 10); jedoch bedeutet dies nicht, dass, wenn die Beklagte selbst die Weiterbildungsmaßnahme und den Weiterbildungsträger zulassen darf (bzw muss), dies zwingend in einem vorgeschalteten allgemeinen Verfahren zu geschehen hat (Schmidt in Eicher/Schlegel, § 77 RdNr 52, Stand August 2009; Eicher in Eicher/Schlegel, aaO, § 87 RdNr 29, Stand Januar 2006; vgl auch Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, K § 87 RdNr 210, Stand August 2006). Bislang hat das BSG zwar offen gelassen, ob die Regelung der §§ 77 ff SGB III eine individuelle Inzidentprüfung der Zulassung auf einen Förderungsantrag des Leistungsempfängers selbst ermöglicht (BSG SozR 4-4300 § 77 Nr 2 RdNr 17); jedoch bieten die gesetzlichen Regelungen der §§ 77 ff SGB III - jedenfalls vor Inkrafttreten der AZWV - keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass trotz der bezeichneten Verselbständigung des Zulassungsverfahrens die frühere individuelle Prüfung der Maßnahme und des Maßnahmeträgers auf Geeignetheit nach dem AFG (vgl dazu Eicher, aaO, Vor §§ 84 bis 87 RdNr 6, Stand Januar 2006) völlig ausgeschlossen sein sollte. Deutlich geht dies daraus hervor, dass die Gesetzesbegründung darauf verweist, die Regelung der jetzigen Nr 4 übernehme die des früheren § 34 Abs 1 Satz 2 AFG (BT-Drucks 13/4941 S 168 zu § 77). Dies muss vor allem dann gelten, wenn die BA - wie vorliegend - die Aushändigung eines Bildungsgutscheins bereits abgelehnt hat, mit dem der Bildungswillige sich unter generell zugelassenen Maßnahmeträgern und Maßnahmen die passende Maßnahme selbst aussuchen soll. Zumindest für die Zeit bis 31.12.2005 ist die BA mithin verpflichtet, über einen inzident gestellten Zulassungsantrag konkret-individuell zu befinden (Eicher, aaO, Vor §§ 84 bis 87 RdNr 24, Stand Januar 2006). Eines Rückgriffs auf den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch bedarf es dazu nicht (Eicher, aaO; offengelassen in BSG SozR 4-4300 § 77 Nr 2 RdNr 17). Mit einer positiven Entscheidung über die Förderung entscheidet die BA dann gleichzeitig über die Zulassung der Maßnahme und des Maßnahmeträgers für die individuelle Förderung des Bildungswilligen, wenn auch nicht allgemein über die Zulassung für die Weiterbildungsförderung. Dem steht auch nicht der Wortlaut ("zugelassen sind") entgegen; auch bei § 77 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB III ist eine Formulierung gewählt ("anerkannt ist"), die auf einen formellen Anerkennungsakt hinzuweisen scheint, obwohl ein solcher nicht erforderlich ist (Schmidt in Eicher/Schlegel, aaO, § 77 RdNr 43, Stand August 2009).

Bei der Prüfung der Voraussetzungen der §§ 84, 85 SGB III für die Zulassung eines Maßnahmeträgers und einer Maßnahme kann zum gegenwärtigen Zeitpunkt die arbeitsmarktliche Zweckmäßigkeit - entgegen der Ansicht des LSG - nach § 85 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB III nicht ohne weitere tatsächliche Feststellungen verneint werden. Das LSG hat hierzu keine eigenen Feststellungen getroffen, sondern lediglich Angaben der Beklagten referiert. Es fehlen für die zu treffende Prognoseentscheidung (vgl BSG SozR 3-4100 § 34 Nr 4 S 13) eigene tatsächliche Feststellungen des LSG zur Beschäftigungssituation (vgl zur Überprüfbarkeit der Prognoseentscheidung nur Urmersbach in Eicher/Schlegel, aaO, § 85 RdNr 46 mwN, Stand Oktober 2008). Bei der Beurteilung der arbeitsmarktlichen Zweckmäßigkeit hat die Beklagte einen nicht voll überprüfbaren Beurteilungsspielraum (vgl dazu BSGE 79, 269 = SozR 3-4460 § 10 Nr 2 mwN; s auch Urmersbach, aaO, § 85 RdNr 52, Stand Oktober 2008; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, K § 85 RdNr 46 f, Stand Februar 2007).

Eine arbeitsmarktliche Zweckmäßigkeit ist - anders als die Beklagte und das LSG offenbar meinen - nicht bereits dann zu bejahen, wenn bei insgesamt schlechter Prognose für den Zielberuf im konkreten Einzelfall ein Arbeitsplatz zugesagt ist; eine solche Betrachtung würde die konkrete Situation eines einzelnen Antragstellers in den Vordergrund schieben und gerade arbeitsmarktpolitische Abwägungen vernachlässigen (BSGE 67, 228, 232 = SozR 3-4100 § 36 Nr 1 S 5). Die Zusage eines Arbeitsplatzes im Einzelfall kann allenfalls bei der Ermessensentscheidung, wenn die Anspruchsvoraussetzungen alle vorliegen, zu berücksichtigen sein. Im Rahmen des auszuübenden Ermessens wäre auch von Bedeutung, ob dem Kläger bereits für den Fall der Vorlage einer Einstellungszusage, nicht erst für den Fall der Vorlage eines Arbeitsvertrages, eine Förderung zugesagt worden wäre (vgl für den Fall einer mündlichen Zusage BSG SozR 4-4300 § 415 Nr 1 RdNr 37). Hierüber wäre ggf Beweis zu erheben. Was man dem Kläger also insoweit als "Voraussetzung für eine Förderung" geraten hat, ist entgegen der Ansicht des LSG nicht im Rahmen des Rechtsinstituts des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs zu berücksichtigen.

Bei einer abschließenden Kostenentscheidung wird das LSG auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.