I

Im Streit sind noch die Erstattung der Kosten für ein Vorhängeschloss für ein Kellerabteil sowie die Höhe der laufenden Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung ab Januar 2011.

Die Beklagte lehnte es ab, die Kosten für das Vorhängeschloss zu übernehmen (Bescheid vom 13.10.2011; Widerspruchsbescheid vom 23.1.2012). Laufende Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung bewilligte sie dem Kläger zunächst jeweils bis auf Weiteres (Bescheid vom 1.7.2009; insbesondere Änderungsbescheide vom 31.3.2011 und 29.9.2011; Widerspruchsbescheid vom 29.9.2011) und änderte die Bewilligung für Teile des streitgegenständlichen Zeitraums während des Klage- (Änderungsbescheide vom 25.10.2011, 23.8.2012, 16.4.2013, 2.7.2013, 24.7.2013, 13.2.2014, 8.7.2014, 4.8.2014, 27.11.2014 und 10.2.2015) und Berufungsverfahrens (Änderungsbescheide vom 7.7.2015, 11.1.2016 und 11.7.2016) mehrfach ab. Durch die beiden zuletzt ergangenen Bescheide befristete sie die Leistungen bis 31.12.2016.

Die Klage ist erfolglos geblieben (Urteil des Sozialgerichts <SG> Freiburg vom 17.6.2015). Das Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg hat das Urteil des SG abgeändert und die Bescheide vom 31.3.2011 und 29.9.2011 aufgehoben, soweit sie die Monate Januar bis April 2011 betreffen. Über die während des Berufungsverfahrens erlassenen Bewilligungsbescheide, hat das Berufungsgericht erstinstanzlich entschieden, den Bescheid vom 11.1.2016 aufgehoben, soweit er den Monat Januar 2016 betrifft, und die Klage im Übrigen abgewiesen (Urteil des LSG vom 16.5.2019). Zur Begründung hat es insbesondere ausgeführt, dass die Beklagte zu Recht eine Energiepauschale vom Bedarf des Klägers abgezogen habe.

Mit seiner Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision macht der Kläger Verfahrensmängel und Divergenz geltend. Die während des Berufungsverfahrens ergangenen Bescheide seien nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden. Indem das LSG gleichwohl über sie entschieden habe, habe es seine Rechte auf den gesetzlichen Richter, rechtliches Gehör und ein faires Verfahren verletzt. Das LSG habe nicht ohne mündliche Verhandlung entscheiden dürfen, weil kein wirksames Einverständnis des Klägers hierzu vorgelegen habe. Er habe darauf vertraut, dass nur über den erstinstanzlich streitgegenständlichen Zeitraum entschieden werde. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung sei ermessensfehlerhaft, wenn das LSG erstinstanzlich entscheide. Die Entscheidung des LSG sei für ihn überraschend gewesen. Soweit es den Abzug einer Energiepauschale betreffe, weiche das LSG von der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) ab.

II

Die Beschwerde ist unzulässig und daher gemäß § 160a Abs 4 Satz 1 Halbsatz 2 iVm § 169 Satz 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter zu verwerfen. Ihre Begründung entspricht nicht den aus § 160a Abs 2 Satz 3 SGG abzuleitenden Anforderungen an die Bezeichnung eines Verfahrensmangel bzw der Divergenz .

Nach § 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 1 SGG ist die Revision zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann. Um einen Verfahrensmangel in diesem Sinne geltend zu machen, müssen die Umstände bezeichnet werden, die den entscheidungserheblichen Mangel ergeben sollen (vgl zB BSG vom 29.9.1975 - 8 BU 64/75 - SozR 1500 § 160a Nr 14 S 21; BSG vom 18.2.1980 - 10 BV 109/79 - SozR 1500 § 160a Nr 36 S 53). Es muss im Einzelnen ein Verhalten des Gerichts dargetan werden, das, die Richtigkeit der vorgetragenen Tatsachen unterstellt, den behaupteten Verfahrensfehler schlüssig ergibt (BSG vom 29.9.1975 - 8 BU 64/75 - SozR 1500 § 160a Nr 14 S 21 f; BSG vom 25.4.2001 - B 9 V 70/00 B - SozR 3-1500 § 73 Nr 10 S 31). Diese Anforderungen gelten auch für Verfahrensmängel, die im Revisionsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen sind (Voelzke in jurisPK-SGG, § 160a RdNr 133, Stand 14.10.2020). Die Beschwerdebegründung genügt den dargestellten Anforderungen nicht.

Der Senat versteht den Vortrag des Klägers dahingehend, dass er - vor allem - eine Verletzung des § 153 Abs 1 iVm § 96 Abs 1 SGG rügt. Nach § 96 Abs 1 SGG wird nach Klageerhebung ein neuer Verwaltungsakt nur Gegenstand des Rechtsstreits, wenn er nach Erlass des Widerspruchsbescheids ergangen ist und den angefochtenen Verwaltungsakt abändert oder ersetzt. Die Norm findet gemäß § 153 Abs 1 SGG auch im Berufungsverfahren Anwendung, wobei das Berufungsgericht insoweit erstinstanzlich "auf Klage" entscheidet (BSG vom 7.2.2012 - B 13 R 85/09 R - SozR 4-1200 § 52 Nr 5 RdNr 36). Wer eine Verletzung des § 96 Abs 1 SGG rügen will, muss demgemäß den Verfahrensgang aus sich heraus verständlich nachzeichnen und dabei jedenfalls den Wortlaut der betroffenen Verwaltungsakte wiedergeben (BSG vom 4.2.2014 - B 13 R 161/13 B - juris RdNr 6). Schlüssig dargelegt ist ein Verfahrensfehler durch Entscheidung auch über einen nach Erlass des Widerspruchsbescheids erlassenen Verwaltungsakt nur dann, wenn nach diesem Vortrag der Regelungsgehalt des späteren Verwaltungsakts den Regelungsgehalt des früheren Verwaltungsakts nicht verändert oder ersetzt oder nur insoweit verändert oder ersetzt, wie der frühere Verwaltungsakt nicht Gegenstand des Rechtsstreits ist. Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Klägers nicht, weil nach seinem Vortrag mit dem LSG davon auszugehen ist, dass die Änderungsbescheide vom 7.7.2015, 11.1.2016 und 11.7.2016 nach § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden sind.

Nach dem Vortrag des Klägers wandte er sich ursprünglich gegen die Höhe der bewilligten Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung ab Juli 2009, zuletzt nur noch ab Januar 2011, wobei die Bewilligung jeweils bis "auf Weiteres" erfolgt und erst später bis 31.12.2016 befristet worden ist. Streitgegenstand sind somit die Bewilligungsbescheide für die Zeit von Januar 2011 bis Dezember 2016. Streitgegenstand sind mangels Beschränkung des Streitgegenstands (zu den Anforderungen an eine Beschränkung des Streitgegenstands BSG vom 6.12.2018 - B 8 SO 38/18 B - juris RdNr 6) die Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung insgesamt, also Regelbedarf, Mehrbedarfe und Kosten der Unterkunft und Heizung. Dies sieht auch der Kläger, der in der Beschwerde einleitend ausführt: "Streitgegenständlich sind Ansprüche des Klägers auf Leistungen nach dem SGB XII". Die vom Kläger in Bezug genommenen Änderungsbescheide vom 7.7.2015, 11.1.2016 und 11.7.2016 betreffen nach seinem Vortrag "Leistungen der Grundsicherung" für die Monate Juli 2015 bis Dezember 2016 und damit einen Ausschnitt aus dem streitgegenständlichen Zeitraum. Da sie abweichend von den vorangegangenen Bescheiden die Höhe der Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung regeln, liegt auch nach seinem eigenen Vortrag eine Änderung der ursprünglich streitgegenständlichen Bescheide vor. Das gilt umso mehr, als ein Änderungsbescheid, der eine neue Berechnung der Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung enthält, die vorangegangenen Bescheide für den von ihm erfassten Zeitraum regelmäßig nach § 39 Abs 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) erledigt und damit insgesamt ersetzt (vgl BSG vom 20.9.2012 - B 8 SO 4/11 R - BSGE 112, 54 = SozR 4-3500 § 28 Nr 8, RdNr 11). Der Einwand des Klägers, dass die Bescheide deshalb nicht Gegenstand des Rechtsstreits geworden seien, weil Streitgegenstand bezüglich der von den Änderungsbescheiden vom 7.7.2015, 11.1.2016 und 11.7.2016 betroffenen Monate nur die Übernahme der Stromkosten für die Badentlüftung nebst Stromzähler sei, übersieht, dass es sich hierbei nur um ein Berechnungselement des Anspruchs auf Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung handelt, nicht um einen abtrennbaren Streitgegenstand (vgl BSG vom 9.6.2011 - B 8 SO 20/09 R - BSGE 108, 241 = SozR 4-3500 § 82 Nr 8, RdNr 22).

Weil danach eine Verletzung des § 96 Abs 1 SGG nicht schlüssig vorgetragen ist, sind auch die reflexartig erhobenen Rügen einer dadurch bedingten Verletzung des gesetzlichen Richters (Art 101 Abs 1 Satz 2 Grundgesetz <GG>), des rechtlichen Gehörs (Art 103 Abs 1 GG, §§ 62 und 128 Abs 2 SGG) und des Rechts auf ein faires Verfahren (Art 6 Europäische Menschenrechtskonvention <EMRK>) nicht schlüssig dargetan.

Ebenfalls nicht schlüssig vorgetragen ist eine Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (§ 62 SGG, Art 103 Abs 1 GG), weil das LSG unter Verstoß gegen § 153 Abs 1 iVm § 124 Abs 2 SGG ohne mündliche Verhandlung entschieden und dadurch seine Teilnahme an der mündlichen Verhandlung verhindert habe. Ob das Gericht bei wirksamem Einverständnis gemäß § 153 Abs 1 iVm § 124 Abs 2 SGG ohne mündliche Verhandlung entscheidet, steht in seinem Ermessen (Bergner in jurisPK-SGG, § 124 RdNr 70, Stand 7.5.2018). Eine Ermessensreduzierung auf Null oder eine sonst fehlerhafte Ermessensbetätigung wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung (Rspr) des BSG, wonach es hierfür nicht genügt, dass über einen Teil des Streitgegenstands erstinstanzlich entschieden wird (vgl BSG vom 23.9.2020 - B 5 RE 7/20 B - juris RdNr 6), nicht schlüssig vorgetragen.

Umstände, die vorliegend eine andere Bewertung gebieten, hat der Kläger nicht vorgetragen. Soweit der Kläger meint, das LSG habe aus Gründen des Vertrauensschutzes eine mündliche Verhandlung durchführen müssen, ist eine Verletzung des § 153 Abs 1 iVm § 124 Abs 2 SGG nicht schlüssig dargetan. Das Einverständnis zur Entscheidung ohne mündliche Verhandlung wird unter bestimmten Voraussetzungen aus Gründen des Vertrauensschutzes zwar dann unwirksam, wenn das Gericht eine Rechtsauffassung geäußert hat, im Rahmen der Entscheidung aber von der geäußerten Rechtsauffassung abweichen will (BSG vom 12.4.2005 - B 2 U 135/04 B - SozR 4-1500 § 124 Nr 1 RdNr 8; ähnlich für die Anhörung bei einer Entscheidung durch Beschluss BSG vom 22.11.2012 - B 3 P 10/12 B - SozR 4-1500 § 153 Nr 15 RdNr 11). Ein solcher Fall ist nach dem Vortrag des Klägers aber nicht gegeben. Der Kläger trägt selbst vor, dass das LSG den streitgegenständlichen Zeitraum als unklar bezeichnet habe. Bei der danach abgegebenen Erklärung seines Einverständnisses mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung musste er also damit rechnen, dass das LSG sich festlegen wird. Auch wenn der Kläger davon ausgegangen sein mag, dass das LSG nur über den erstinstanzlich streitgegenständlichen Zeitraum entscheiden werde, hat er keine Umstände dafür vorgetragen, aufgrund derer er mehr als jeder andere Beteiligte sich habe darauf verlassen dürfen, dass das LSG seiner diesbezüglichen Rechtsansicht folgt. Allein die Erwartung, das LSG entscheide in seinem Sinne, rechtfertigt nicht den Schluss, das Einverständnis sei unwirksam.

Soweit der Kläger geltend macht, sein Anspruch auf rechtliches Gehör (§ 62 SGG, Art 103 Abs 1 GG) sei dadurch verletzt, dass die Entscheidung des LSG für ihn überraschend gewesen sei, weil ihn das LSG nicht darauf hingewiesen habe (§ 106 Abs 1 SGG), welche Bescheide nach dessen Rechtsauffassung konkret Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden seien (vgl dazu BSG vom 28.5.1957 - 2 RU 18/55 - BSGE 5, 158, 164), ist ein Verfahrensmangel nicht hinreichend bezeichnet. Nach der Rspr des BSG muss der Vorsitzende im Rahmen seiner Hinweispflicht nur auf die Rechtsfolge des § 96 SGG hinweisen und dem Kläger Gelegenheit zur Äußerung geben (BSG, aaO, juris RdNr 23). Er muss die Entscheidung darüber, ob Bescheide Gegenstand des anhängigen Berufungsverfahrens geworden sind, aber nicht im Rahmen seiner Hinweispflicht vorwegnehmen.

Auch der Zulassungsgrund der Divergenz nach § 160 Abs 2 Nr 2 SGG ist nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend bezeichnet. Wer eine Divergenz darlegen will, muss entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze in der Entscheidung des Berufungsgerichts einerseits und in der herangezogenen Entscheidung des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes (GmSOGB) oder des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) andererseits gegenüberstellen und dazu ausführen, weshalb beide miteinander unvereinbar sein sollen. Erforderlich ist, dass das LSG bewusst einen abweichenden Rechtssatz aufgestellt und nicht etwa nur fehlerhaft das Recht angewandt hat (sog Subsumtionsfehler; vgl zB BSG vom 9.1.2020 - B 8 SO 55/19 B - juris RdNr 6). Zudem muss dargetan werden, dass die von höchstrichterlicher Rspr bewusst abweichenden Maßstäbe der Beantwortung der identischen Rechtsfrage gedient haben, sodass die abstrakten Rechtssätze nicht nur isoliert gegenübergestellt, sondern zusätzlich in ihrem tatsächlichen und rechtlichen Kontext dargestellt werden müssen (BSG vom 1.12.2020 - B 12 KR 48/20 B - juris RdNr 5). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Klägers nicht. Der tatsächliche und rechtliche Kontext der Entscheidung des Senats, von der das LSG abgewichen sein soll (BSG vom 24.2.2016 - B 8 SO 13/14 R - juris RdNr 22, 23 und 26), wird schon nicht dargestellt. Im Übrigen ist der angebliche Rechtssatz, den das LSG in Abweichung zur Rechtsprechung des BSG aufgestellt haben soll, nämlich: "Eine Energiepauschale ist von dem Bedarf für Unterkunft und Heizung in Abzug zu bringen." in der Entscheidung des LSG nicht aufzufinden. In der vom Kläger benannten Fundstelle auf Seite 12 des Urteils unter Unterabsatz aa) heißt es vielmehr: "Für Januar 2011 setzt sich der Bedarf des Klägers höchstens aus dem Regelsatz in Höhe von 364,00 Euro, einem Mehrbedarf gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 2 SGB XII in Höhe von 61,88 Euro, einem Mehrbedarf für kostenaufwändige Ernährung gemäß § 30 Abs. 5 SGB XII in Höhe von 35,79 Euro, Krankenversicherungsbeiträgen in Höhe von 125,44 Euro und Pflegeversicherungsbeiträgen in Höhe von 18,74 Euro, einem Bedarf für Unterkunft und Heizung in Höhe der Kaltmiete von 230,08 Euro sowie der Nebenkosten einschließlich Heizung und Warmwasser in Höhe von 76,70 Euro, wobei - entgegen der Auffassung und des Begehrens des Klägers - die Energiepauschale in Höhe von 28,29 Euro abzuziehen ist (dazu näher Urteil des Senats vom 4. Dezember 2014 - L 7 SO 2474/14 - juris Rdnr. 28 ff.), zusammen (insgesamt: 884,34 Euro)." Dass der Abzug zwingend von den Kosten für Unterkunft und Heizung vorzunehmen ist, ist dieser Bedarfsaufstellung, die der Kläger als Rechtssatz versteht, nicht zu entnehmen. Erst recht gilt dies im Hinblick auf die Bezugnahme auf die LSG-Entscheidung vom 4.12.2014 - L 7 SO 2474/14. Dort heißt es unter der RdNr 28 nämlich: "Die vom Beklagten vorgenommene Kürzung der Leistungen um eine 'Energiepauschale'“ i.H.v. 29,07 Euro monatlich ist jedoch gem. § 42 Nr. 1 i.V.m. § 27a Abs. 4 Satz 1 SGB XII (in der Fassung vom 24. März 2011) zulässig. Danach wird im Einzelfall der individuelle Bedarf abweichend vom Regelsatz festgelegt, wenn ein Bedarf ganz oder teilweise anderweitig gedeckt ist (Alt. 1) oder unabweisbar seiner Höhe nach erheblich von einem durchschnittlichen Bedarf abweicht (Alt. 2)." Dies entspricht dem Rechtssatz, den der Kläger der Entscheidung des Senats vom 24.2.2016 entnimmt. Dass das LSG bewusst einen vom BSG abweichenden Rechtssatz aufstellen wollte, wird danach nicht nachvollziehbar aufgezeigt.

Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung des § 193 Abs 1 SGG.