Die Beteiligten streiten darüber, ob der Beigeladene zu 1) als Bereitschaftsarzt vom 20.02.2011 bis 30.04.2015 versicherungspflichtig beschäftigt war.

Die Klägerin ist Trägerin einer Klinik für medizinische Vorsorge- und Rehabilitation mit den Fachgebieten Innere Medizin/Kardiologie, Orthopädie/Unfallchirurgie und Neurologie. Es besteht ein Versorgungsvertrag nach § 111 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V). Der 1948 geborene Beigeladene zu 1) war vom 15.10.1990 bis 31.03.2010 als Chirurg mit eigener Praxis in W. niedergelassen. Er war anschließend noch für das S. M. (freiberufliche Tätigkeit als Notarzt), als Konsiliararzt für eine psychiatrische Klinik in W. und als Praxisvertretung für eine vertragsärztliche Praxis in L. tätig. Er ist Mitglied in der Versorgungsanstalt der Ärzte und von der Rentenversicherungspflicht befreit.

Am 24.01.2011 schlossen die Klägerin als Auftraggeber und der Beigeladene zu 1) als Auftragnehmer folgende Vereinbarung über freie Mitarbeit.

§ 1 Beginn und Ende des Vertragsverhältnisses

Der Vertrag beginnt zum 01. Februar 2011 und kann von beiden Seiten jederzeit unter Einhaltung einer Frist von 4 Wochen zum Monatsende schriftlich gekündigt werden.

§ 2 Tätigkeit/Weisungsfreiheit

Der Auftragnehmer wird für den Auftraggeber als freier Mitarbeiter auf Honorarbasis tätig und übernimmt fachübergreifende Bereitschaftsdienste im S. Gesundheitszentrum B. W.. Fachliche Vorgaben des Auftraggebers sind insoweit zu beachten, als dies zur ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung notwendig ist.

Der Auftragnehmer unterliegt bei der Durchführung der übertragenen Tätigkeiten keinen Weisungen des Auftraggebers. Gegenüber den anderen Angestellten des Gesundheitszentrums hat der Auftragnehmer keine Weisungsbefugnis. Lediglich im Rahmen des Bereitschaftsdienstes besteht Weisungsbefugnis.

§ 3 Arbeitsaufwand/Betriebliche Anwesenheit

Art und Umfang der dem Auftragnehmer nach § 2 übertragenen Aufgaben richten sich nach den jeweiligen Dienstplänen für Bereitschafts- und Rufbereitschaftsdienste.

Im Übrigen unterliegt der Auftragnehmer in der Ausgestaltung seiner Einsatzzeit keinen Einschränkungen. Der Auftragnehmer ist auch für andere Auftraggeber tätig.

§ 4 Vergütung/Aufwendungen

Als Vergütung gelten die derzeitigen Bereitschaftsdiensthonorare in Höhe von brutto € 23,-- pro Stunde des Bereitschaftsdienstes. Darüber hinaus besteht kein Anspruch auf Zahlung von sonstigen Kosten, gleich aus welchem Rechtsgrund; diese sind mit der Vergütung abgegolten.

...

Der Auftragnehmer wird die gesamte Vergütung im Rahmen seiner Einkommenssteuererklärung angeben. Die Parteien sind sich darüber einig, dass keine Verpflichtung zum Lohnsteuer- und Sozialversicherungsabzug besteht. Der Auftragnehmer wird darauf hingewiesen, dass er nach § 2 Nr 9 SGB VI der Rentenversicherungspflicht unterliegen kann.

Der Auftragnehmer sichert zu, dass er gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersversorgung, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht, abgesichert ist und diese Absicherung aufrecht erhält. Der Auftragnehmer stimmt darüber hinaus im Falle einer Anfrage an die Deutsche Rentenversicherung gem § 7a SGB IV einem evtl hieraus folgenden späteren Eintritt der Versicherungspflicht bereits jetzt zu.

...

Der Beigeladene zu 1) stellte an die Klägerin monatlich Rechnungen. Ab September 2012 erhöhte sich der Stundenlohn auf 30 €.

Am 21.11.2011 stellte die Klägerin einen Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status des Beigeladenen zu 1). Sie teilte mit Schreiben vom 16.12.2011 der Beklagten mit, am S. Gesundheitszentrum seien festangestellte Mitarbeiter im gleichen Fachgebiet beschäftigt. Deren Arbeit unterscheide sich dadurch von der des Beigeladenen zu 1), dass die festangestellten Mediziner in die tägliche medizinische Versorgung fest eingebunden seien. Der Beigeladene zu 1) leiste ausschließlich nächtlichen Bereitschaftsdienst und nehme keine Aufgaben in der Routineversorgung der Patienten war. Eine direkte Zuweisung von Patienten an ihn erfolge nicht, er werde nur im Einzelfall zu Notsituationen gerufen. Für die Dienstorganisation gebe er monatlich seine möglichen Einsatzzeiten vor. Seine Vorgaben hätten bei der Planung der Einsatzzeiten absoluten Vorrang. Der Beigeladene zu 1) äußerte, er gehe davon aus, nach zwanzigjähriger Tätigkeit in eigener Praxis weiterhin selbstständig zu sein, zumal er mehrere Aufträge habe, seine Zeiten frei wähle, nicht weisungsgebunden, allein verantwortlich und haftpflichtig sei. Im Rahmen des Bereitschaftsdienstes würden nur Patienten behandelt, deren Krankheitsbild sich akut verschlechtert habe oder die über neu aufgetretene Beschwerden klagten. Routinearbeiten fielen nicht an. Der sonntägliche Bereitschaftsdienst beginne um 8:30 Uhr und ende am Montag, 8:30 Uhr. Er übe den Dienst an zwei Sonntagen im Monat aus. Bei Verhinderung stelle er keine Ersatzkraft. Er arbeite mit den diensthabenden Stationsschwestern zusammen, gegenüber diesen sei er weisungsbefugt. Sämtliche Tätigkeiten würden mit Stundenpauschale vergütet. Arbeitsmittel wie Kittel, Hose, Stethoskop bringe er mit. Zur Teilnahme an Teambesprechungen sei er nicht verpflichtet.

Nach Anhörung mit Schreiben vom 15.03.2012 stellte die Beklagte mit Bescheid vom 27.04.2012 mit, dass die Tätigkeit als Bereitschaftsarzt im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden sei und Versicherungspflicht in der Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. Von der Rentenversicherungspflicht sei der Beigeladene zu 1) wegen Mitgliedschaft in einer berufsständischen Versorgungseinrichtung befreit; die Versicherungspflicht in der Krankenversicherung sei aufgrund der hauptberuflich selbstständigen Tätigkeit ausgeschlossen. Bei der Tätigkeit als Bereitschaftsarzt spreche für eine abhängige Beschäftigung: Die Tätigkeit werde am Betriebssitz des Auftraggebers ausgeübt; Festlegung der Arbeitszeit für die jeweiligen Dienste nach festem Dienstplan; Verbrauchsmaterial werde vom Krankenhaus gestellt; Abrechnung der Vergütung erfolge über das Krankenhaus; gewinnunabhängige Vergütung auf Stundenbasis; Haftung gegenüber den Patienten übernehme das Krankenhaus; Forderungsmanagement gegenüber den Patienten erfolge durch das Krankenhaus; Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung; Weisungsrecht gegenüber anderen Mitarbeitern des Krankenhauses. Merkmale für eine selbstständige Tätigkeit seien: Ablehnung von Aufträgen möglich; Weisungsfreiheit hinsichtlich Art und Weise der Ausübung der Tätigkeit; keine Kontrolle durch Auftraggeber; Einsatz eigener Arbeitsmittel. Da Ärzte in der eigentlichen ärztlichen Tätigkeit keinen Weisungen unterlägen, komme es entscheidend auf die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation an. Der Ort der Verrichtung am Gesundheitszentrum werde einseitig zugewiesen, zur Durchführung sei der Beigeladene zu 1) an die zeitlichen Vorgaben und damit feste Arbeitszeiten gebunden. Ein Gewinn- oder Verlustrisiko sei bei Pauschalvergütung auf Stundenbasis nicht erkennbar. Im Außenverhältnis gegenüber den Patienten sei der Beigeladene zu 1) nicht als Selbstständiger erkennbar.

Den dagegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 27.12.2012 zurück.

Hiergegen richtet sich die am 14.02.2013 zum Sozialgericht Heilbronn (SG) erhobene Klage. Eine Gesamtwürdigung aller Umstände habe nur unzureichend stattgefunden. Die Beklagte lasse die vertragliche Vereinbarung mit dem Honorararzt völlig außer Betracht. Bei der Möglichkeit, Aufträge ablehnen zu können, handele es sich um das Gegenteil einer Weisungsgebundenheit. Ein Arbeitnehmer könne nicht einfach seine Arbeit nicht antreten, ohne eine grobe Arbeitspflichtverletzung zu begehen. Andererseits sei jeder Selbstständige, der sich zu einem Auftrag verpflichte, insofern auch vertraglich gebunden. Das Bundessozialgericht (BSG) habe im Zusammenhang mit Verkehrspiloten festgestellt, dass allein die Feststellung wiederholter, jeweils gesondert von Fall zu Fall vereinbarter Tätigkeiten im Rahmen eines Dauerrechtsverhältnisses nicht zur Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses führe (28.05.2008, B 12 KR 13/07 R). Wenn die Beklagte erkläre, die Möglichkeit zur Ablehnung von Aufträgen sei irrelevant, entwerte sie dieses Kriterium und verkehre das Urteil des BSG in sein Gegenteil. Der Beigeladene zu 1) habe sämtliche Aufwendungen zur Ausübung der Tätigkeit selbst tragen müssen (Arbeitskleidung, Stethoskop, Büromittel, Fortbildungskosten). Erfordere die Tätigkeit keine höheren Investitionen, liege dies in der Natur der Sache. Gleiches gelte für die Tätigkeit am Betriebssitz der Klägerin; die Patienten seien nun einmal dort. Die völlig unterschiedliche Bewertung von Belegärzten und Honorarärzten durch die Beklagte verletze Art 3 Abs 1 Grundgesetz (GG). Belegärzte seien unstreitig nicht angestellt. Ihre Situation sei jedoch sehr vergleichbar mit derjenigen der Honorarärzte. Belegärzte seien aufgrund ihrer Eingebundenheit in die Hauptleistung einer Krankenhausabteilung sogar deutlich stärker in die dortige Arbeitsorganisation eingebunden. Auch Belegärzte rechneten nicht zwingend gegenüber den Patienten ab, es könnten nach § 121 Abs 5 SGB V Honorarverträge mit dem Krankenhaus getroffen werden.

Mit Urteil vom 13.05.2015 hat das SG den angefochtenen Bescheid aufgehoben und festgestellt, dass der Beigeladene zu 1) als Bereitschaftsarzt bei der Klägerin in der Zeit vom 20.02.2011 bis 30.04.2015 nicht in einem abhängigen und damit sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis stand. Nach den Gesamtumständen sei der Beigeladene zu 1) selbstständig tätig gewesen. Dies entspreche auch der getroffenen Vereinbarung über freie Mitarbeit. Eine selbstständige Tätigkeit als Honorararzt im Krankenhaus sei grundsätzlich möglich. Zwar sei teilweise noch umstritten, inwieweit § 2 Abs 2 Nr 2 Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG), wonach auch Leistungen Dritter als Leistungen des Krankenhauses zu betrachten seien, die Tätigkeit selbstständiger Honorarärzte mit einbeziehe. Das Modell des Honorararztes werde vom Gesetzgeber jedoch als zulässig vorausgesetzt. Der Beigeladene zu 1) sei weder weisungsunterworfen, auch nicht gegenüber Chefärzten, noch in ein fremdes Unternehmen eingegliedert. Er habe ausschließlich Notdienste geleistet. Die diensthabende Schwester habe ihn über Notfälle unterrichtet. Er sei mit der Abfassung von Arztbriefen oder der Aufnahme und Entlassung von Patienten nicht betraut gewesen. In den Klinikablauf sei er nicht eingebunden gewesen. Er habe die Übernahme der Bereitschaftsdienste auch ablehnen können. Allein die Nutzung der Räumlichkeiten der Klägerin begründe keine Eingliederung in deren Arbeitsorganisation. Dass der Beigeladene zu 1) sich hinsichtlich des Beginns des Bereitschaftsdienstes nach den Gegebenheiten der Klägerin zu richten hatte, ergebe sich aus der Natur der Sache; der Betrieb eines Krankenhauses sei anders gar nicht möglich. Für eine abhängige Beschäftigung spreche, dass Verbrauchsmaterial von der Klägerin gestellt worden sei, der Beigeladene zu 1) nur ein geringes Unternehmerrisiko getragen habe und nach außen nicht als Selbstständiger in Erscheinung getreten sei. Im Rahmen der Abwägung träten diese Gesichtspunkte jedoch zurück. Hinsichtlich der Betriebsmittel handele es sich nur um Bedarfsmedikamente und Materialien bei Versorgung der Notfälle. Die Wahrnehmung durch Patienten als Mitarbeiter der Klägerin könne nicht streitentscheidend sein (unter Hinweis auf Landessozialgericht <LSG> Berlin-Brandenburg 15.07.2011, L 1 KR 206/09 zum Besucherdienst im Bundesrat). Im Dienstleistungssektor könnten die Akteure generell überwiegend ohne sächliche Produktionsmittel tätig sein, so dass eine Gleichsetzung mit einem Kapitalrisiko wie im gewerblichen Bereich nicht gerechtfertigt sei. Das Risiko liege hier in der Verwertbarkeit der eigenen Arbeitskraft. Der Beigeladene zu 1) habe auch eine eigene Haftpflichtversicherung abgeschlossen, welche die Tätigkeit als Bereitschaftsarzt umfasse. Auch wenn die Klägerin im Außenverhältnis hafte, könne sie im Innenverhältnis auf den Beigeladenen zu 1) zurückgreifen. Es gebe auch keine festangestellten Mitarbeiter bei der Klägerin, die ausschließlich Bereitschaftsdienste übernähmen. In die tägliche Patientenversorgung sei der Beigeladene zu 1) nicht eingebunden, die Teilnahme an Teambesprechungen erfolge lediglich auf freiwilliger Basis.

Gegen das ihr am 22.05.2015 zugestellte Urteil richtet sich die am 08.06.2015 eingelegte Berufung der Beklagten. Da Ärzte in ihrer eigentlichen Tätigkeit keinen Weisungen unterlägen, sei entscheidend die Eingliederung in eine fremde Betriebsorganisation. Tätigkeiten von Ärzten in einem Explantationsteam, als Hubschrauberarzt, Notarzt oder Notdienst würden vor diesem Hintergrund regelmäßig als Beschäftigungsverhältnis qualifiziert. Das BSG habe die Tätigkeit eines Chefarztes in einem Kreiskrankenhaus als Beschäftigungsverhältnis qualifiziert (BSG 23.10.1970, 2 RU 6/69, BSGE 32, 38) und einen Arzt, der für Polizeidienststellen Blutproben in eigener Praxis nahm und nach der Gebührenordnung für Ärzte liquidiert habe, als selbstständig gesehen (BSG 22.03.1973, 2 RU 110/71). Auch der Vertreter eines niedergelassenen Arztes unterliege idR keinem wesentlichen Direktionsrecht des Praxisinhabers (BSG 27.05.1959, 3 RK 18/59, BSGE 10, 41). Führe ein Facharzt in einer Reha-Klinik über Jahre regelmäßig an drei Nachmittagen Aufnahme- und Entlassungsuntersuchungen durch, liege aufgrund der Eingliederung ein Beschäftigungsverhältnis vor (LSG Nordrhein-Westfalen 29.11.2006, L 11 (8) R 50/06). Die maßgebenden Sachverhalte seien mit denen des vorliegenden Falles durchaus vergleichbar. Dienste im OP und auf der Station eines Krankenhauses erforderten bereits sachlogisch eine Zusammenarbeit mit weiterem Krankenhauspersonal, woraus sich eine Weisungsbefugnis eines Arztes gegenüber Krankenschwestern/-pflegern ergebe. Der Beigeladene zu 1) wiederum habe dem Weisungsrecht des Chefarztes unterstanden. Da er als Ersatz für festangestellte Ärzte eingesetzt worden sei, sei er in ähnlichem Maße in die organisatorischen Abläufe eingegliedert gewesen wie diese und habe somit funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess teilgenommen. Als Arzt sei er als Erfüllungsgehilfe des Krankenhauses im Rahmen eines zwischen dem Krankenhaus und dem Patienten geschlossenen Behandlungsvertrags iSv § 2 Abs 1 Bundespflegesatzverordnung (BPflV) tätig. Allein im Hinblick auf ein mögliches Organisationsverschulden könne die Klägerin dem Beigeladenen zu 1) bei der Behandlung gar kein Letztentscheidungsrecht einräumen. Bei Bereitschaftsärzten habe das Hessische LSG das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses bejaht (25.01.2007, L 8 KR 148/05). Zwar könnte die Möglichkeit, Aufträge abzulehnen, als Indiz für selbstständige Tätigkeit gesehen werden, derartige Vertragsgestaltungen seien jedoch auch im Rahmen von abhängigen Beschäftigungsverhältnissen nicht unüblich. Für eine selbstständige Tätigkeit würde sprechen, wenn der Beigeladene zu 1) - wie Belegärzte - ein Nutzungsentgelt für die Nutzung der Krankenhausressourcen entrichtet hätte. Aus Sicht der Beklagten sei eine Tätigkeit von Ärzten in Kliniken oder anderen stationären Einrichtungen als "freier Mitarbeiter" kaum denkbar. Nach Auffassung des LSG Baden-Württemberg (17.04.2013, L 5 R 3755/11) habe auch die Änderung von § 2 Abs 1 KHEntgG nicht zur Zulässigkeit von selbstständig tätigen Honorarärzten im Krankenhaus geführt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 13.05.2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Soweit die Beklagte die Notärzte als typisches Beispiel für regelmäßig abhängig Beschäftigte nenne, entspreche dies keinesfalls der Rechtsprechung (LSG Baden-Württemberg 29.07.2014, L 9 U 4701/11; LSG Berlin-Brandenburg 20.03.2015, L 1 KR 105/13). Die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) sei auch in keiner Weise mit derjenigen eines Chefarztes zu vergleichen. Die vom LSG Nordrhein-Westfalen (29.06.2006) entschiedene Konstellation sei ebenfalls nicht vergleichbar, da der Beigeladene zu 1) ausschließlich als Bereitschaftsarzt eingesetzt worden sei und nicht die Funktion eines Chefarztvertreters gehabt habe. Irritierend sei, dass die Beklagte in ihrer Begründung zum Teil von einem völlig anderen Fall ausgehe. So habe der Beigeladene zu 1) keine Dienste im OP und auf der Station eines Krankenhauses erbracht, sondern Bereitschaftsdienste in einer Reha-Klinik, für die auch die BPflV nicht gelte. Eine Weisungsgebundenheit gegenüber einem Chefarzt gebe es nicht. Ein unternehmerisches Risiko liege unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Senats vor (17.01.2012, L 11 R 5681/09), denn auch dem Beigeladenen zu 1) sei kein Mindesteinkommen garantiert. Soweit die Beklagte die vertragliche Gestaltung für irrelevant halte, widerspreche dies der Rechtsprechung des BSG, die gerade die vertragliche Vereinbarung in den Vordergrund rücke (unter Hinweis auf BSG 17.12.2014, B 12 R 13/13 R). Der Beigeladene zu 1) sei als reiner Bereitschaftsarzt gerade nicht in das laufende Geschäft der Klinik eingebunden gewesen. Soweit die Beklagte auf das Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 17.04.2013 (L 5 R 3755/11) abstelle, sei der Sachverhalt nicht vergleichbar. Die Begründung der Entscheidung sei zudem in der Literatur zu Recht kritisiert worden, da sie letztendlich krankenhaus- und berufsrechtlicher Natur sei und damit der Dogmatik des BSG im Rahmen der zu treffenden Gesamtabwägung widerspreche.

Die Beigeladenen haben sich im Berufungsverfahren nicht geäußert und keine Anträge gestellt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.