Streitig ist, ob der Beigeladene zu 1) bei der Klägerin im Zeitraum 01.12.2006 bis 31.12.2008 abhängig beschäftigt war und ob Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in der gesetzlichen Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung vorlag.

Die Klägerin betreibt in der Rechtsform einer gemeinnützigen GmbH ein interdisziplinäres Therapiezentrum für Kinder- und Jugendreha und für Mutter/Vater-Kind-Kuren in F ... Der Beigeladene zu 1) ist Diplom Krankenhausbetriebswirt. Bis September 2006 war er bei verschiedenen Arbeitgebern versicherungspflichtig beschäftigt, anschließend machte er sich als Berater im Gesundheitswesen selbstständig. Hierfür gewährte die Bundesagentur für Arbeit (Beigeladene zu 3) einen Gründungszuschuss nach § 57 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) für die Zeit vom 10.10.2006 bis 09.07.2007 (Bescheid vom 27.10.2006).

Zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1), der nicht Gesellschafter der Klägerin war, wurde folgender Geschäftsführeranstellungsvertrag geschlossen: § 1 Beginn und Beendigung der Tätigkeit 1. Herr H wird mit Wirkung vom 01.12.2006 - befristet bis 31.12.2008 - als Geschäftsführer eingestellt. 2. Das Dienstverhältnis kann vorzeitig durch ordentliche Kündigung beendet werden. Die Kündigung hat mit einer Frist von sechs Monaten zum Ende eines Kalendermonats zu erfolgen. Sie bedarf der Schriftform. 3. Die Bestellung zum Geschäftsführer kann durch Beschluss der Gesellschafterversammlung jederzeit widerrufen werden. Der Widerruf gilt als Kündigung des Dienstvertrags zum nächst zulässigen Termin. § 2 Aufgaben und Pflichten 1. Herr H ist durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 16.11.2006 mit Wirkung vom 01.12.2006 zum Geschäftsführer bestellt worden. Er führt die Geschäfte der GmbH eigenverantwortlich und ist nicht dem Direktionsrecht der GmbH unterworfen. 2. Herr H vertritt die GmbH allein und ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. 3. Die Einstellung von Herrn H erfolgt mit der Zielsetzung der Steigerung der Auslastung, der Finanzkraft sowie des "Standings" entsprechend der Planung vom 16.11.2006. Im Rahmen seiner Kompetenz hat Herr H insbesondere Zugriff auf alle Personen im Vertriebsbereich, auf die Chefärzte, auf die EDV sowie auf das übrige Personal im Rahmen der Vertriebsaktivitäten. In diesem Zusammenhang ist Herr H auch berechtigt, Entscheidungen über alle notwendigen Sachaufwendungen zu treffen. § 3 Nebentätigkeit und Wettbewerb 1. Herr H ist es im Rahmen seiner Tätigkeit als Berater im Gesundheitswesen gestattet, für weitere Auftraggeber tätig zu sein. Er verpflichtet sich, mindestens 24 Stunden/Woche für die GmbH tätig zu sein. 2. Herr H ist untersagt, sich während der Dauer des Anstellungsvertrags an einem Unternehmen zu beteiligen, das mit der GmbH in Konkurrenz steht oder im wesentlichen Umfang Geschäftsbeziehungen mit der GmbH unterhält. § 4 Vergütung 1. Herr H erhält als Vergütung für die Tätigkeit: - Ein im Nachhinein fälliges Bruttomonatsgehalt von EUR 5.000,00 - Außerdem 10% der erwirtschafteten Pacht pro Jahr. Dieser Betrag wird einen Monat nach Feststellung des Jahresabschlusses zur Zahlung fällig. § 5 Verschwiegenheitsverpflichtung. § 6 Sonstiges.

Mit Nachtrag zum Geschäftsführeranstellungsvertrag vom 27.02.2007 verpflichtete sich der Beigeladene zu 1), mindestens 40 Stunden/Woche für die GmbH tätig zu sein, dafür wurde das feste Bruttomonatsgehalt auf 8.300,00 EUR erhöht. Hintergrund war, dass der Beigeladene zu 1) ab 01.03.2007 alleiniger Geschäftsführer war nach dem Ausscheiden von Herrn L ... Die Klägerin führte für den Beigeladenen zu 1) keine Sozialversicherungsbeiträge ab und entrichtete keine Lohnsteuer, die Vergütung wurde als Betriebsausgabe verbucht.

Am 20.12.2006 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status des Beigeladenen zu 1) ab 01.12.2006. Der Beigeladene zu 1) gab hierbei an, dass er keinem Direktionsrecht der Gesellschaft unterliege, sich Urlaub nicht genehmigen lassen müsse und dass Gehalt im Falle der Arbeitsunfähigkeit unbefristet weiter geleistet werde. Er beantragte die Feststellung, dass ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nicht vorliege und stimmte für den Fall der Feststellung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses zu, dass der Beginn der Versicherungspflicht erst mit Bekanntgabe des Bescheids eintrete (Erklärung vom 01.03.2007, eingegangen bei der Beklagten am 12.03.2007).

Über diesen Antrag entschied zunächst die Barmer Ersatzkasse mit Bescheid vom 14.07.2007 und stellte das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung fest. Auf Klage des Beigeladenen zu 1) hob das Sozialgericht Freiburg (SG) den Bescheid der Barmer Ersatzkasse in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.02.2008 mit Urteil vom 22.01.2009 (S 11 KR 1142/08) auf, da die Krankenkasse für die Entscheidung über den Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status nicht zuständig gewesen sei.

Nach Anhörung (Schreiben vom 01.02.2010) stellte die Beklagte mit Bescheiden vom 30.03.2010 gegenüber dem Beigeladenen zu 1) und der Klägerin fest, dass die Tätigkeit ab 01.12.2006 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde. Der Beigeladene zu 1) sei an der GmbH nicht beteiligt und könne daher keinen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen. Er habe auch keine Sperrminorität oder Vetorecht. Es bestehe ein gesonderter Arbeitsvertrag. Angesichts der Zahlung fester Bezüge trage der Beigeladene zu 1) kein Unternehmerrisiko.

Die Klägerin legte Widerspruch ein und machte geltend, dass die Versicherungspflicht erst mit Bekanntgabe des Bescheids beginne.

Am 06.07.2010 ging bei der Beklagten der dem Beigeladenen zu 1) zugesandte Vordruck zu Angaben zur Versicherungspflicht ein; der Beigeladene zu 1) hatte angekreuzt, dass er dem Beginn der Versicherungspflicht erst mit Bekanntgabe des Bescheids nicht zustimme.

Mit weiteren Bescheiden vom 13.10.2010 an die Klägerin und den Beigeladenen zu 1) änderte die Beklagte die Bescheide vom 30.03.2010 dahin ab, dass in der seit 01.12.2006 ausgeübten Tätigkeit als Geschäftsführer Versicherungsfreiheit in der Krankenversicherung und Versicherungspflicht in der Renten- und Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe.

Mit Widerspruchsbescheid vom 13.01.2011 wies die Beklagte sodann den Widerspruch der Klägerin zurück. Der Beginn der Versicherungspflicht richte sich grundsätzlich nach dem Tag der Aufnahme der Beschäftigung. Die Voraussetzungen für einen späteren Beginn seien nicht erfüllt, da der Beigeladene zu 1) dem ausdrücklich nicht zustimme.

Hiergegen richtet sich die am 24.01.2011 zum SG erhobene Klage. Die Versicherungspflicht trete frühestens mit Bekanntgabe des Bescheids vom 30.03.2010 ein, da der Beigeladene zu 1) mit Erklärung vom 01.03.2007 dem späteren Eintritt zugestimmt habe. Hierbei handele es sich mittelbar um eine Verzichtserklärung nach § 46 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I), die grundsätzlich nur mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden könne. Ein Widerruf im Juli 2010 könne daher keinen Einfluss auf die Versicherungspflicht der bereits beendeten Tätigkeit haben. Es widerspräche auch dem Sinn und Zweck der Statusfeststellung, wenn man einen nachträglichen Widerruf der Zustimmungserklärung zu Lasten der Klägerin zuließe, die den Antrag innerhalb der einmonatigen Amnestiefrist gestellt habe. Zudem sei der Beigeladene zu 1) nicht versicherungspflichtig beschäftigt gewesen. Er habe Weisungsbefugnis sogar gegenüber Chefärzten gehabt und sei bereits als freiberuflicher Berater im Gesundheitswesen tätig gewesen. Dazu habe der Beigeladene zu 1) einen eigenen Firmenbriefkopf unter der Bezeichung "H. H. Management" geführt und eine eigene Internetseite betrieben. Er habe das Unternehmen tatsächlich geleitet, die Gesellschafter seien mangels Fachwissens dazu nicht in der Lage gewesen. Faktisch habe die Beschäftigung zum 31.07.2008 geendet.

Das SG hat in der mündlichen Verhandlung am 15.03.2013 den Geschäftsführer der Klägerin und den Beigeladenen zu 1) persönlich angehört. Der Beigeladene zu 1) hat ausgeführt, dass die Einrichtung wegen wirtschaftlicher Probleme seit Jahren die Pacht für Gebäude und Grundstück nicht mehr entrichtet habe. Als Bonus für ihn sei vereinbart worden, dass er 10% erhalte, wenn die Klägerin wieder Pachtzahlungen leiste. Dieser Betrag iHv 16.500,00 EUR habe nach einem Urteil des Landgerichts Freiburg an ihn ausgezahlt werden müssen, was aber nicht geschehen sei. Im Tagesgeschäft sei er grundsätzlich selbst entscheidungsbefugt gewesen im Rahmen des Sanierungsprogramms. Allerdings habe es bei der Gesellschafterversammlung Rückfragen gegeben, dort sei im Grunde jeder Posten der betriebswirtschaftlichen Abrechnung durchgesprochen worden. Gegen Ende seiner Tätigkeit sei auch ein Managementunternehmen eingeschaltet worden, wobei es sich um den Vermieter der Immobilie gehandelt habe. Mit diesem seien dann auch Belegungstage, Personal oder Sachkosten besprochen worden. Damals sei Hintergrund des Statusfeststellungsverfahrens eine beabsichtigte Kostenersparnis für die Klägerin gewesen. Ihm selbst seien damals weitere Rentenansprüche nicht wichtig erschienen. Zu dem Zeitpunkt sei die Selbstständigkeit für ihn wichtig gewesen. Er sei auch für andere Unternehmen tätig gewesen; der zeitliche Aufwand für die Klägerin sei nicht so hoch gewesen, dies habe sich erst später geändert.

Mit Urteil vom 15.03.2013 hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) sei als abhängige Beschäftigung anzusehen und der Beigeladene zu 1) versicherungspflichtig in der sozialen Pflegeversicherung, der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung. Der Beigeladene zu 1) sei an der klägerischen GmbH nicht beteiligt und es liege auch kein Ausnahmefall vor, in dem ein externer Geschäftsführer selbstständig tätig sei. Der Beigeladene zu 1) habe gerade nicht "schalten und walten" können, wie er gewollt habe. Zwar habe er im Geschäftsführeranstellungsvertrag umfangreiche Rechte im Betrieb der Klägerin eingeräumt bekommen, aber gerade kein Vetorecht gegen die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung. Die Abhängigkeit von der Gesellschafterversammlung zeige sich auch darin, dass die Gesellschafter kurz vor Beendigung der Beschäftigung die Zusammenarbeit mit einem Beratungsunternehmen beschlossen hätten, obwohl der Beigeladene zu 1) hiermit nicht einverstanden gewesen sei. Die Bestellung zum Geschäftsführer habe zudem jederzeit widerrufen werden können. Die Klägerin sei auch nicht vom Fachwissen des Beigeladenen zu 1) abhängig gewesen. Dieser Vortrag werde schon durch die Ereignisse im Zusammenhang mit der Beendigung der Beschäftigung widerlegt. Die faktische Beendigung sei fünf Monate vor Ende des Geschäftsführervertrags in Folge einer Streitigkeit zwischen den Gesellschaftern der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) über die zukünftige Ausrichtung der Klägerin und die zu zahlende Vergütung erfolgt. Ohne eigenes Fachwissen der Gesellschafter und eine gewisse Weisungsabhängigkeit wäre eine solche Streitigkeit nicht vorstellbar. Es fehle auch an unternehmerischem Risiko des Beigeladenen zu 1), denn dieser habe eine feste Vergütung erhalten. Eigenes Kapital habe er nicht eingesetzt. Der Versicherungspflicht ab 01.12.2006 stehe auch nicht § 7a Abs 6 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) entgegen. Danach trete die Versicherungspflicht mit der Bekanntgabe des Bescheids ein, wenn der Antrag nach § 7a SGB IV innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Beschäftigung gestellt werde, der Beschäftigte zustimme und für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen habe, die den Leistungen der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung entspreche. Hier seien keine Nachweise für eine entsprechende Absicherung des Beigeladenen zu 1) vorgelegt worden. Zudem sei die Zustimmung nach § 7a Abs 6 SGB IV keine Verzichtserklärung, sondern eine eigene Form der Zustimmung. Sie könne jederzeit bis zur Bestandskraft der Entscheidung widerrufen werden. Dem Arbeitnehmer müsse möglich sein, auf veränderte tatsächliche Umstände wie die Dauer des Statusfeststellungsverfahrens, seine eigene berufliche, wirtschaftliche und persönliche Situation oder Veränderungen in seinem privaten Versicherungsschutz zu reagieren.

Gegen das ihrem Bevollmächtigten am 13.06.2013 zugestellte Urteil richtet sich die am 28.06.2013 eingelegte Berufung der Klägerin. Zu Unrecht habe das SG die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) bejaht. Zwar habe die Bestellung zum Geschäftsführer jederzeit widerrufen werden können, dieser Regelung komme jedoch keine starke Indizwirkung zu, da die Aufgabe des Beigeladenen zu 1) als Interimsgeschäftsführer ausschließlich darin bestanden habe, in einem befristeten Zeitraum das Unternehmen der Klägerin zu sanieren. Der Beigeladene zu 1) habe für seine Tätigkeit ein Honorar erhalten, welches er unter Ausweis der Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt habe. Die Umstände ließen keinen Zweifel daran, dass die Beteiligten keinen Arbeitsvertrag schließen wollten, sondern übereinstimmend von einer selbstständigen Tätigkeit ausgegangen seien. Indiz hierfür sei auch, dass der Beigeladene zu 1) den Rechtsstreit gegen die ausgesprochene fristlose Kündigung vor dem Landgericht und nicht dem Arbeitsgericht geführt habe. Es fehle auch nicht am unternehmerischen Risiko des Beigeladenen zu 1). Ihm sei ein Gründungszuschuss gewährt worden, der Anstellungsvertrag sei lediglich befristet gewesen und er habe 10% der Pacht erhalten. Das SG vertrete zu Unrecht die Auffassung, der Beigeladene zu 1) könne die erteilte Zustimmung nach § 7a Abs 6 SGB IV widerrufen. Aus dem Vortrag des Beigeladenen zu 1) in der mündlichen Verhandlung vor dem SG ergebe sich, dass eine anderweitige Absicherung sehr wohl vorgelegen habe. Das SG stütze sich für den Widerruf der Zustimmung auf eine Kommentarstelle, die ohne weitere Begründung von einem jederzeit möglichen Widerruf ausgehe sowie auf eine Entscheidung des erkennenden Senats (Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg 23.03.2010, L 11 R 5564/08). In dieser Entscheidung gehe es jedoch nur darum, bis zu welchem Zeitpunkt die Zustimmung erteilt werden dürfe. Argumente für einen jederzeit möglichen Widerruf ergäben sich daraus nicht. Sehe man die Zustimmung wie das SG nicht als Verzichtserklärung iSv § 46 SGB I, müsse sie als einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung angesehen werden, auf die die bürgerlich-rechtlichen Vorschriften über Willenserklärungen entsprechend anzuwenden seien. Die Voraussetzungen für eine Anfechtung nach §§ 119, 120, 124 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) hätten jedoch im Zeitpunkt der Erklärung im Juli 2010 nicht mehr vorgelegen. Zudem sei zugunsten der Klägerin ggf im Rahmen des § 242 BGB zu berücksichtigen, dass der Beigeladene zu 1) diese Erklärung in zeitlichem Zusammenhang mit dem Rechtsstreit vor dem Landgericht über den Beendigungszeitpunkt 31.12.2008 abgegeben habe. Das Statusfeststellungsverfahren sei seinerzeit (auch) zum Schutz potentieller Arbeitgeber eingeführt worden.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 15.03.2013 und die Bescheide der Beklagten vom 30.03.2010 und 13.10.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.01.2011 aufzuheben und festzustellen, dass der Beigeladene zu 1) seine Tätigkeit für die Klägerin vom 01.12.2006 bis 31.12.2008 nicht im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hat und keine Versicherungspflicht in der Renten- und Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Rechtsstreit vor dem Landgericht Freiburg könne nicht als Indiz für einen selbstständige Tätigkeit angesehen werden. Die Gewährung eines Gründungszuschusses nach § 57 SGB III lasse nicht auf das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit schließen, da die Prüfung der Bundesagentur für Arbeit nicht nach den für die Statusfeststellung maßgeblichen Kriterien erfolge. Die widerlegbare Vermutungsregelung nach § 7 Abs 4 SGB IV in der bis 30.06.2009 gültigen Fassung, wonach eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt werde, habe ausschließlich für die Dauer des Bezugs eines Existenzgründungszuschusses nach § 421 l SGB III bestanden. Die Vermutung könne auf einen Gründungszuschuss nach § 57 SGB III (bis 31.03.2012) bzw § 93 SGB III (ab 01.04.2012) nicht analog angewendet werden. Soweit der Bevollmächtigte der Klägerin eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über Willenserklärungen vorschlage, biete sich § 183 BGB an. Danach sei die vorherige Zustimmung bis zur (wirksamen) Vornahme des Rechtsgeschäfts widerruflich. Wirksam sei der Bescheid erst mit Bestandskraft.

Die Beigeladenen haben sich im Berufungsverfahren nicht geäußert und keine Anträge gestellt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.