Die Klägerin wendet sich gegen die Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen im Rahmen einer Betriebsprüfung für die Zeit vom 01.08.2005 bis 31.07.2009 in Höhe von 220.764,85 € zuzüglich Säumniszuschlägen in Höhe von 116.996,58 €.

Die Klägerin betreibt ein Transportunternehmen. Der Geschäftsführer der Klägerin wurde vom Amtsgericht K. (AG) mit Urteil vom 02.02.2012 (1 Cs 430 Js 1755/10) wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 75 Fällen (betreffend die Fahrer L., F., H., K., N.) zu einer Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen à 35 € verurteilt, im Übrigen (betreffend die Fahrer R., F., K.) wurde er freigesprochen. Im Berufungsverfahren vor dem Landgericht F. wurde das Verfahren mit Beschluss vom 10.10.2012 (10 Ns 430 Js 1755/10-AK 18/12) gegen die Auflage der Zahlung von 4.200 € in Raten nach § 153a Strafprozessordnung vorläufig eingestellt, inzwischen endgültig.

Die Fahrer U. L., G. F., J. H., M. K., G. R., A. N., E. F. und U. K. (jetzt G.), die als Beigeladene zu 1) bis 8) am Verfahren beteiligt sind, waren im Zeitraum August 2005 bis Juli 2009 aufgrund mündlicher Vereinbarung auf Stundenlohnbasis für die Klägerin tätig. Sie erledigten dabei Transportaufträge mit Fahrzeugen der Klägerin in gleicher Weise wie die fest angestellten Fahrer der Klägerin. Die Beigeladenen zu 1) bis 8) stellten für ihre Tätigkeiten Rechnungen auf Stundenbasis mit einem festen Stundenlohn zwischen 17,50 € und 25 € im streitigen Zeitraum. Die Beigeladenen zu 1) bis 4) und 6) waren zuvor bei der Klägerin fest angestellt als Fahrer. Nach Kündigung durch die Klägerin beantragten sie bei der Arbeitsagentur eine Förderung als sog "Ich-AG" (Existenzgründungszuschuss), die gewährt wurde, und waren danach in gleicher Weise wie zuvor für die Klägerin tätig. Bis auf den Beigeladenen zu 5) verfügte keiner der Fahrer über eine Erlaubnis nach § 3 Güterkraftverkehrsgesetz (GüKG) oder eine Gemeinschaftslizenz nach Art 3 der Verordnung (EWG) 881/92. Der Beigeladene zu 5) verfügte bis 07.12.2008 über eine EU-Lizenz aufgrund seiner früheren Tätigkeit als Inhaber eines Baggerbetriebs. Das letzte Fahrzeug dieses Betriebs wurde im April 2007 verkauft. Die Beigeladenen zu 1) bis 8) hatten alle Gewerbe als Fahrer angemeldet.

Die Beklagte hörte nach Auswertung der Ermittlungen des Hauptzollamts L. sowie des Urteils des AG die Klägerin mit Schreiben vom 23.03.2012 zu einer beabsichtigten Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von 220.764,85 € für den Zeitraum 01.08.2005 bis 31.07.2009 zuzüglich Säumniszuschlägen in Höhe von 116,996,58 € an.

Mit Bescheid vom 25.05.2012 setzte die Beklagte eine entsprechende Forderung gegen die Klägerin in Höhe von insgesamt 337.761,43 € fest. Dabei ließ sie für die Beitragsfestsetzung Zeiträume außer Betracht, für die von den Fahrern Existenzgründungsleistungen der Bundesagentur für Arbeit bezogen worden waren. In den übrigen Zeiträumen berücksichtigte sie den von der Klägerin tatsächlich gezahlten Stundenlohn und rechnete diesen Nettolohn nach § 14 Abs 2 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) auf einen fiktiven Bruttolohn hoch. Die Klägerin habe die Fahrer G. F., A. N., U. L., J. H., M. K., E. F., G. R. und U. K. als Arbeitnehmer beschäftigt, ohne Sozialversicherungsbeiträge abzuführen. Hiergegen legte die Klägerin am 14.06.2012 Widerspruch ein.

Am 26.06.2012 beantragte die Klägerin beim Sozialgericht Freiburg (SG) vorläufigen Rechtsschutz. Mit Beschluss vom 12.07.2012 (S 6 R 3160/12 ER) ordnete das SG die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Klägerin gegen den Bescheid vom 25.05.2012 an, soweit Säumniszuschläge auf die Sozialversicherungsbeiträge bezüglich E. F., G. R. und U. K. gefordert wurden und lehnte im Übrigen den Antrag ab. Die dagegen eingelegte Beschwerde blieb ohne Erfolg. Mit Beschluss vom 18.12.2012 (L 11 R 3553/12 ER-B) wies der Senat die Beschwerde mit der Maßgabe zurück, dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wegen der Festsetzung von Säumniszuschlägen iHv 39.384 € angeordnet wird.

Die Beklagte wies den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 31.01.2013 zurück. Zur Begründung führte sie aus, die Versicherungspflicht bzw - freiheit werde anhand verschiedener Kriterien geprüft, die einzelfallbezogen und branchenspezifisch unterschiedlich zu berücksichtigen seien. Herausragendes Kriterium sei das Fehlen eigener Betriebs- oder Produktionsmittel und Fehlen des Unternehmerrisikos. Der Gesetzgeber habe für die Tätigkeit des selbstständigen Frachtführers in den Vorschriften der §§ 425 ff Handelsgesetzbuch gewisse Obliegenheiten und Typenmerkmale für den Frachtvertrag unter selbstständigen Unternehmern herangebildet, die bei Übernahme eines fremden Transportfahrzeugs zur Auslieferung von Waren nicht erfüllt werden könnten. Der Gesetzgeber gehe davon aus, dass auch der Unterfrachtführer durch die Wahl eigener Betriebsmittel die Ausführung des Frachtvertrags mit eigener Sorgfalt ausgestalten und bestimmen könne und ihm nicht nur das Transportrisiko überbürdet werde. Die bloße Anhäufung von Risiken ohne Chancen auf höheren Gewinn bei dem Auftragnehmer machten diesen nicht zum Selbstständigen. Beim Auftragnehmer ergebe sich hier keine Preiskalkulation, die Aufwand, Betriebskosten, Risiken, Versicherung etc kalkuliere, sondern einem Arbeitnehmer ähnlich reiner Zeitaufwand nach Stundenpauschalen. Gerade im Transportgewerbe sei der Einsatz eines eigenen hochwertigen Betriebsmittels ein Kriterium von herausragender Bedeutung. Soweit die Klägerin geltend mache, die Arbeitsagentur fördere selbstständige Frachtführer im Rahmen der Ich-AG, hätten die Fahrer in den Antragsformularen angegeben, sie seien nicht persönlich abhängig von einem Auftraggeber, seien nicht in die Organisation eines Auftraggebers insbesondere durch Zusammenarbeit mit dessen Mitarbeitern oder die Arbeit mit dessen Arbeitsmitteln eingebunden. Dies sei jedoch nicht der tatsächliche Fall gewesen. Im Übrigen bestehe keine Bindung an Entscheidungen der Bundesagentur für Arbeit. Nach Gesamtwürdigung aller Umstände überwögen die für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprechenden Merkmale. Soweit das AG in seinem Urteil ausgeführt habe, dass bezüglich der Fahrer F., R. und K. ein Irrtum bezüglich der Scheinselbstständigkeit vorgelegen habe, schließe dieser Irrtum nicht aus, dass Beiträge mit bedingtem Vorsatz nicht gezahlt worden seien, da die Möglichkeit der Beitragspflicht erkennbar gewesen und eine Klärung mit den zuständigen Stellen unterblieben sei. Unverschuldete Unkenntnis könne daher nicht geltend gemacht werden.

Hiergegen richtet sich die am 21.02.2013 zum SG erhobene Klage. Die Klägerin nimmt Bezug auf das Strafverfahren und folgert daraus, dass es sich nicht um Scheinselbstständige gehandelt habe. Hinsichtlich der durch die Arbeitsagentur geförderten Mitarbeiter F., N., L., K. und H. habe sich die Klägerin auf die Handhabung durch die Bundesagentur für Arbeit verlassen.

Mit Gerichtsbescheid vom 08.09.2014 hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es auf die Begründung des Widerspruchsbescheids Bezug genommen und ergänzend ausgeführt, es schließe sich nach Durchsicht der Verwaltungsakten und der Aussagen gegenüber dem Hauptzollamt L. sowie der Strafakte dem Senatsbeschluss vom 18.12.2012 (L 11 R 3553/12 ER-B) an. Im Hauptsacheverfahren habe die Klägerin weder ergänzend vorgetragen, noch habe sich aus dem vor dem Landgericht F. geführten Berufungsverfahren anderes ergeben. Soweit die Klägerin auf die Förderung der Fahrer F., N., L., H. und K. durch die Bundesagentur für Arbeit im Rahmen einer Ich-AG hinweise, ergebe sich aus der Aussage des Herrn M., Herrn E. und Frau S. (Bundesagentur für Arbeit) gerade nicht, dass aufgrund der Förderung die Beschäftigten tatsächlich Selbstständige gewesen seien. Entscheidend komme es auf die Unterlagen an, die der Bundesagentur vorgelegt worden seien. Übereinstimmend sei erklärt worden, dass die Antragsteller auf die Problematik der Scheinselbstständigkeit hingewiesen worden seien und ein entsprechendes Merkblatt erhalten hätten. Auf Grund dieser Vorgänge, die zeitlich vor dem hier relevanten Zeitraum lägen, könne die Klägerin nicht für sich geltend machen, dass dies bedingten Vorsatz entfallen lasse. Gerade auch für die Fahrer F., R. und K., die nicht zuvor bei der Klägerin beschäftigt gewesen seien, jedoch die gleiche Tätigkeit wie die Fahrer F., N., L., H. und K. ausgeübt hätten, dränge sich das Bestehen einer Beitragspflicht aufgrund der Vergleichbarkeit gerade auf.

Gegen den ihrem Bevollmächtigten am 10.09.2014 zugestellten Gerichtsbescheid richtet sich die am 12.09.2014 eingelegte Berufung der Klägerin. Im Berufungsverfahren vor dem Landgericht F. habe Herr E. von der Arbeitsagentur als Zeuge ausgesagt, dass der Geschäftsführer der Klägerin mit ihm besprochen habe, ob es die Möglichkeit gebe, auch bei vorheriger Beschäftigung im Betrieb, Fahrer, die in Form einer Ich-AG organisiert seien, als selbstständige Fahrer für sich tätig werden zu lassen. Der Zeuge E. habe erklärt, dass es diese Möglichkeit gebe, für jeden Einzelnen müsse dies jedoch aufgrund eines Antrags geprüft werden. Entscheidend sei für den Zeugen E. die Zukunftsträchtigkeit einer solchen Entscheidung gewesen. Über die Fiktion nach § 7 SGB IV, eventuelle Probleme nach Ende der Förderung im Hinblick auf eine Scheinselbstständigkeit habe er den Geschäftsführer der Klägerin nicht aufgeklärt. Der Zeuge habe zu dieser Zeit selbst hierüber keine verlässlichen Angaben gehabt, da die Ich-AG neu gewesen sei und keine Erfahrungswerte bestanden hätten. Im Strafverfahren habe man sich dann auf eine Verfahrenseinstellung mit inzwischen gezahlter Geldauflage geeinigt. Nach den Ausführungen der Vorsitzenden Richterin sei es bei Verfahren wegen Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt in dieser Größenordnung noch nie zu einer Einstellung nach § 153a StPO gekommen. Das Landgericht habe darauf hingewiesen, dass die fehlerhafte Beratung durch die Bundesagentur für Arbeit ausschlaggebend für die Situation gewesen sei und es daher einer Bestrafung des Geschäftsführers der Klägerin nicht bedurft habe. Die Förderung der Fahrer sei bereits nach den damaligen Regeln über die Ich-AG unzulässig gewesen. Soweit das SG darauf abstelle, dass die Mitarbeiter über die Problematik der Scheinselbstständigkeit aufgeklärt worden seien, sei eine entsprechende Beratung der Klägerin gerade nicht erfolgt, diese habe auch keinerlei Informationen über das Ende der Förderzeiträume erhalten. Die Beklagte habe für den Zeitraum der Förderung keine Nacherhebungen veranlasst. Es übersteige jedoch die Fähigkeiten und Anforderungen an einen Unternehmer, nach Beendigung eines Förderzeitraums einen Übergang von einer Fiktion der Selbstständigkeit in eine beitragspflichtige Scheinselbstständigkeit zu verstehen. Für einen juristischen Laien sei unmöglich, sich vorzustellen, dass aus einem ursprünglich legalen Zustand allein durch das Auslaufen der Förderung, von der die Klägerin nicht einmal Kenntnis erhalten habe, ein illegaler Zustand produziert werde. Ein entschuldbarer Rechtsirrtum schließe die Erhebung von Säumniszuschlägen aus. Hinsichtlich der angeblich Scheinselbstständigen F., K., N. und R. ergäben sich aus den Akten zahlreiche Unterlagen, dass diese Personen bereits vor der Tätigkeit für die Klägerin selbstständig tätig gewesen seien, sie seien auch für andere Unternehmen als Fahrer tätig gewesen. Es handele sich um echte Selbstständige mit eigenen Betrieben. Im vorliegenden Sachverhalt liege eine erheblich Anzahl von Besonderheiten vor, so dass sich der Sachverhalt in eklatantem Maß von vergleichbaren Verfahren unterscheide.

Die Klägerin beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Freiburg vom 08.09.2014 und den Bescheid der Beklagten vom 25.05.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31.01.2013 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Bezüglich der Fahrer F., R. und K. sei durch das AG keine Verurteilung erfolgt, weil dieses davon ausgegangen sei, dass der Geschäftsführer der Klägerin sich im Irrtum darüber befunden habe, dass diese lediglich als Scheinselbstständige tätig gewesen seien und daher nicht vorsätzlich gehandelt habe. Die Tätigkeit dieser Personen habe sich nicht wesentlich von den übrigen Beschäftigten unterschieden. Lediglich in den Fällen der Gewährung eines Existenzgründungszuschusses nach § 421l Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) habe für die Zeit vom 01.01.2003 bis 30.06.2006 die widerlegbare Vermutung einer selbstständigen Tätigkeit bestanden. Die Beklagte habe keine Beitragsforderungen für Zeiten der Gewährung eines Existenzgründungszuschusses erhoben. Insoweit seien die Ausführungen der Klägerin zur Ich-AG unverständlich. Vertrauensschutz könne die Fiktionswirkung des § 7 Abs 4 SGB IV aF ausschließlich für die Dauer der tatsächlichen Gewährung des Zuschusses begründen. Es habe daher dem Auftraggeber oblegen, sich die Voraussetzungen der Förderung als auch deren Wegfall nachweisen zu lassen. Es sei keine legale in eine illegale Beschäftigung umgeschlagen, sondern lediglich der Vertrauensschutz sei entfallen. Soweit die Berufungsbegründung auf Tätigkeiten der Fahrer für weitere Auftraggeber hinweise, lasse dies nicht den Schluss zu, dass die Tätigkeit in der Gesamtheit selbstständig ausgeübt werde; nur das Auftragsverhältnis zu dem geprüften Betrieb sei maßgeblich. Die Argumentation, dass sich die Klägerin durch die Bundesagentur für Arbeit habe beraten lassen, zeige deutlich, dass die Klägerin die Möglichkeit erkannt habe, dass ein beitragsrechtliches Risiko bestanden habe. Die Klägerin habe dabei mitgewirkt, abhängige Beschäftigungsverhältnisse in neu zu gründende Ich-AGs auszugliedern. Im Ergebnis sei dies lediglich für die Zeit der Förderung nicht zu beanstanden. Ein etwaiges Vertrauen in das Vorliegen von Selbstständigkeit habe keine Auswirkungen auf die Nacherhebung von Sozialversicherungsbeiträgen und Umlagen.

Die Beigeladenen haben sich im Berufungsverfahren nicht geäußert und keine Anträge gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verwaltungsakte der Beklagten und der beigezogenen Akte des Strafverfahrens (430 Js 1755/10) Bezug genommen.